ATS, 18 de Enero de 2017
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2017:205A |
| Número de Recurso | 2219/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 18 de Enero de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Enero de dos mil diecisiete.
La representación procesal de D.ª Milagros presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la Sentencia dictada, con fecha 19 de abril de 2016, por la Audiencia Provincial de Toledo (sección 1ª), en el rollo de apelación n.º 384/2015 , dimanante de los autos de divorcio contencioso n.º 513/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Torrijos.
Mediante diligencia de ordenación de 6 de junio de 2016 se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes y del Ministerio Fiscal.
La procuradora D.ª María del Carmen Iglesias Saavedra en nombre y representación de D.ª Milagros presentó escrito ante esta Sala, con fecha 18 de julio de 2016, personándose como recurrente. El procurador D. Victorio Venturini Medina, mediante escrito presentado el 19 de julio de 2016, se personaba en nombre y representación de D. Lázaro , como recurrido. Es parte el Ministerio Fiscal
La recurrente efectuó los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Por providencia de fecha 2 de noviembre de 2016 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas y la Ministerio Fiscal.
Mediante escrito presentado el 28 de noviembre de 2016, la recurrente formula alegaciones solicitando la admisión de sus recursos. Por escrito presentado en la misma fecha el recurrido formula también alegaciones y manifiesta que concurren causas de inadmisión. El Ministerio Fiscal, mediante escrito de 17 de noviembre de 2016 muestra su conformidad con las causas de inadmisión.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.
Se han interpuesto recursos de casación y extraordinario por infracción procesal por la demandante, apelante en la instancia y hoy recurrente, frente a una sentencia dictada en segunda instancia en un procedimiento de divorcio contencioso. El cauce de acceso al recurso al amparo del art. 477.2.3º LEC , es el correcto por tratarse de un procedimiento seguido en atención a la materia.
Conforme a la disposición final 16.ª 1.2.ª LEC , sólo si se admite el recurso de casación podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
El recurso de casación tiene dos motivos. En el primero, se denuncian las siguientes la infracciones: (i) infracción del art. 92 en los apartados, 2, 6,7 y 8 CC , en cuanto al régimen de guarda y custodia, por ser contraria la sentencia recurrida a la doctrina de la Sala, que se recoge en las sentencias de 28 de septiembre de 2009 , 10 , 11 de marzo y 8 de octubre de 2010 , 25 de mayo de 2012 y 11 de febrero de 2016 , pues en el presente caso se ha acordado la custodia compartida, cuando no se dan los requisitos necesarios. La recurrente mantiene que de acuerdo con lo propuesto por las partes y con la voluntad del menor la sentencia recurrida resulta incongruente y supone además un error en la valoración de la prueba de acuerdo con el art. 217 LEC ; (ii) infracción del art. 91, CC y el art. 217 y 218 LEC , en lo relativo a la atribución de la vivienda y a la contribución de los cónyuges a las cargas del matrimonio; (iii) infracción de los arts. 93 y 146 CC en relación con lo dispuesto en los art. 217 y 218 LEC , en lo referente a los alimentos.
En el segundo, se denuncia la vulneración por la sentencia recurrida de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, entre otras, en las sentencias 4824/2011 de 7 de julio , 323/2012 de 25 mayo , 359/2016 de 11 de febrero , en cuanto la sentencia no ha tenido en cuenta el informe del Ministerio Fiscal, y tampoco ha valorado la propia voluntad del menor, quien expresó su deseo de continuar como hasta ese momento, es decir, bajo la guarda y custodia exclusiva de su madre. Señala la recurrente además que las relaciones entre los padres no pueden entenderse que sean lo suficientemente buenas para poder llevar a cabo el sistema de custodia compartida conforme a la prueba documental aportada.
El recurso extraordinario por infracción procesal tiene dos motivos. El primero al amparo del art. 469.1.2º LEC , por infracción de artículos 218.2, por incongruencia con las pretensiones de las partes, y por falta de motivación, así como por infracción del art. 217 LEC , por errónea valoración de la prueba practicada. El segundo por infracción del art. 24 CE por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.
El recurso de casación incurre en causa de inadmisión prevista en el art. 477.2.3º LEC y art. 483.2.3º LEC , de inexistencia de interés casacional por varias razones:
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El criterio aplicable para la resolución del problema jurídico en relación con la custodia compartida, depende de las circunstancias fácticas que se dan en el presente caso, en concreto, la sentencia recurrida ha tenido en cuenta que el menor tiene buena relación con ambos progenitores, que se ha consolidado una situación fáctica de custodia compartida y además el menor ha manifestado su deseo de que el sistema que se establezca sea el actual. La Audiencia tras la valoración de los hechos, concluye que es más beneficioso para el menor el sistema de custodia compartida que ha fijado la sentencia de primera instancia que establece que el niño estará alternativamente con cada uno de sus padres en un trimestre escolar, coincidiendo con el calendario escolar del centro al que el menor asiste.
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En cuanto a la denuncia sobre la incongruencia en lo relativo a la atribución de la vivienda, la contribución de los cónyuges a las cargas del matrimonio y lo referente a los alimentos, así como la denuncia sobre las malas relaciones entre los progenitores, así como la falta de valoración del informe del Ministerio Fiscal y de la voluntad del menor, son cuestiones que exceden del ámbito del recurso de casación que queda, reservado para la infracción de normas jurídicas sustantivas aplicables al fondo del asunto.
En definitiva, lo que plantea la recurrente es la revisión de los hechos que constituyen la razón decisoria de la sentencia recurrida, y como se recoge en la sentencia STS 30 diciembre 2015, Rc. 415/2015 , el recurso de casación a pesar de las características especiales del procedimiento de familia no puede convertirse en una tercera instancia : «La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que «el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este» ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia.».
El recurso extraordinario por infracción procesal debe inadmitirse, porque mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC . De esta forma la inadmisión de un recurso de casación por interés casacional determina la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal.
Las alegaciones efectuadas por la recurrente en escrito presentado ante esta Sala el 28 de noviembre de 2016 no desvirtúan la efectiva concurrencia de las causas de inadmisión que se pusieron de manifiesto, pues el recurso de casación no puede convertirse en una tercera instancia para revisar la premisas fácticas, ni puede sustentarse sobre cuestiones claramente procesales y sin que la disposición final 16.ª permita el examen del recurso extraordinario por infracción procesal si no se ha admitido el recurso de casación de necesaria interposición conjunta cuando la sentencia tiene acceso a casación por el cauce del ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC .
Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el artículo 473.3 y el artículo 483.5 de la misma ley , que contra este Auto no cabe recurso alguno.
La inadmisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, determina la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
Abierto el trámite contemplado en los artículos 473.2 y 483.3 LEC , y presentado escrito de alegaciones por la recurrida, procede imponer las costas del presente recurso a la parte recurrente.
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- No admitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de D.ª Milagros contra la sentencia dictada, con fecha 19 de abril de 2016, por la Audiencia Provincial de Toledo (sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 384/2015 , dimanante de los autos de divorcio contencioso n.º 513/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Torrijos.
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- Declarar firme dicha Sentencia.
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- Imponer las costas a la recurrente que perderá los depósitos constituidos.
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- Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
