STS 1110/2016, 22 de Diciembre de 2016

Con fecha 15 de enero de 2014, el Juzgado de lo Social núm. 20 de Madrid, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Aquilino, contra la mercantil "TRANSIMER DUERO S.L." debo declarar y declaro la procedencia del despido del actor con fecha efectos 19 de julio de 2013, convalidando la extinción del contrato de trabajo del actor. Asimismo, debo condenar y condeno a la mercantil "TRANSIMER DUERO S.L." al pago a D. Aquilino, la cantidad de 1.321,12 € por los conceptos salariales especificados en el hecho probado octavo de la presente resolución, que devengará el 10% de interés por mora».

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:

1º.- La parte actora, D. Aquilino, con NIE n° NUM000, prestaba servicios por cuenta la mercantil "TRANSIMER DUERO S.L." dedicada a actividad económica del transporte, en el centro de trabajo sito Aranda de Duero, con categoría profesional de conductor, en virtud de contrato indefinido a jornada completa, con antigüedad de fecha 18 de agosto de 2009 y salario de 1.415,53 € mensuales brutos, con inclusión de la parte proporcional de pagas extra siendo de aplicación el Convenio colectivo de Transportes por carretera, garajes y aparcamientos de la provincia de Burgos.

2º.- El escrito de fecha 15 de julio de 2013, la empresa demandada, comunicó al actor los hechos cometidos el día 17 de mayo de 2013 en los términos recogidos en el documento n° 3 de los aportados con el escrito de demanda, cuyo contenido damos por reproducido; concediendo al actor el trámite de audiencia de 3 días laborales para alegaciones.

El actor presentó escrito de alegaciones con fecha 16 de julio de 2013, en los términos recogidos en el documento nº 4 de los aportados en el escrito de demanda, cuyo contenido damos por reproducido y al que nos remitimos.

3º.- Con fecha 19 de julio de 2013, la empresa demandada intentó entregar al actor carta de despido que fue rehusado por éste, según consta en documento n° 13 de los aportados con el escrito de demanda, firmando dos testigos. Finalmente se entregó carta de despido al actor el día 31 de julio de 2013, por el Servicio de Seur (documento n° 3 ramo prueba demandada).

En la carta de despido de fecha 19 de-Julio de 2011, obrante al documento n° 13 de los aportados con el escrito de demanda, a cuyo contenidos nos remitimos, se indicaba que "... la Dirección de esta empresa ha decidido proceder a la extinción de su contrato de trabajo, por despido disciplinario de acuerdo a lo siguiente:

1.- Hechos:

1) El pasado 17 de mayo de 2013, por la mañana en las instalaciones de la empresa, sita en Avda. de Portugal 13 de Aranda de Duero, al dirigirse Usted a la Secretaria de la empresa, Dª Luz, con la instrucción del trabajo a realizar, un viaje a Madrid, Usted se negó diciendo: "No voy a Madrid porque no quiero".

2) Una vez que la Secretaria pone en conocimiento de la dirección de la empresa esta Circunstancia, sobre las 11.40 horas de la mañana, D. Horacio, en su Condición de Administrador de la empresa, le pide las justificaciones a la negativa a realizar el encargo de trabajo, diciendo Usted "No me toques las narices, una noche voy a venir al almacén y voy a prender fuego a los camiones, tengo amigos rumanos que por 500 euros te van a dejar que ni tu madre te va a conocer, si no te interesa tenerme contratado, despídeme, si no te vas a arrepentir cada día, algún día le voy a hacer, algo al camión o si no le hago desaparecer, todo ello dentro de la ley ya que estoy estudiando para abogado, si no me pagas por las buenas me pagas por las malas". Por el Administrador se le contesta "márchate a tu casa, no te quiero en las instalaciones" a lo que seguidamente Usted contesta "yo no me voy de aquí si no me lo-das por escrito y firmado".

3) acto seguido y de forma súbita, Usted tira..al suelo al Administrador, y una vez se incorpora, Usted le lanza varios puñetazos al pecho, cortándole la respiración momentáneamente, teniendo que acudir dos personas ( Obdulio y Victoriano) a auxiliar al agredido y apartándole a Usted. Seguidamente Usted abonó el lugar.

4) El administrador agredido ha acudido al servicio-médico,,otorgándole el parte de lesiones correspondiendo y tramitado su baja laboral con motivo del incidente...

3.- Decisión empresarial.

2) Los citados hechos señalados, e incluidos en la presente carta de despido son calificados como falta muy grave del artículo 44.4 del II Acuerdo General para las empresas de transporte de mercancías por carretera y artículo 54.2.c del Estatuto de los Trabajadores, al consistir en ofensa verbal y física a personal de la empresa, absorbiendo tal conducta las de mayor gravedad como la desobediencia a las instrucciones de la empresa...

Esta comunicación produce sus efectos el día 19 de julio de 2013, por tanto, siendo efectiva en la señalada fecha..."

4º.- En parte de, lesiones,de D. Aquilino, emitido con fecha 17 de mayo de 2013 a las 13.30 horas, obrante el documento n° 5 de los aportados con el escrito de demanda, a cuyo contenido nos remitimos, se recoge como juicio diagnóstico: probable contusión tibia izquierda.

En parte de lesiones de D. Horacio de fecha 17 de mayo de 2013 (administrador de la mercantil demandada) obrante al documento n° 6 ramo prueba demandada, cuyo contenido damos por reproducido, se recoge como diagnóstico: cuadro ansioso (crisis de ansiedad), contusión con enrojecimiento zona torácica anterior.

En parte médico de baja por incapacidad temporal por contingencias comunes, consta la baja de D. Horacio con fecha 17 de mayo de 2013, siendo la causa: crisis de ansiedad, siendo dado de alta con fecha 28 de mayo de 2013 (documento 8,9 y 10 ramo prueba de la demandada).

5º.- El día 17 de mayo de 2013, sobre las 11.40 horas de la mañana, dos trabajadores autónomos, D. Obdulio y D. Victoriano, se encontraba cerca de la puerta de las instalaciones de la mercantil "TRANSIMER DUERO S.L." sita en laA.Vda. de Porfugal, parcela 13 de Aranda de Duero. Concretamente, D. Obdulio, se encontraba en el foso a unos cinco metros de distancia del lugar en el que se hallaban el actor y el administrador de la mercantil demandada y D. Victoriano estaba a 10 metros, pudiendo escuchar voces, y como Horacio le decía a Aquilino, que tenía que hacer un viaje a Madrid, a lo que este último se negaba. Y acto seguido, escuchó que Aquilino decía-a Horacio, que le tenía que quemar los camiones, empujándole y cayendo al suelo, y dándole varios puñetazos en el pecho, momento en el que tanto D. Obdulio y D. Victoriano, acuden al lugar a socorrer. Tras lo cual, D. Horacio le dice al actor que se marche de allí.

6º.- La parte actora no ostenta o han ostentado en el año anterior a su despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.

7º.- Según el art. 44 del II Acuerdo general para las empresas de transporte de mercancías por carretera (BOE 29 de marzo de 2012), en su punto 4, son faltas muy graves "Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos". Y el artículo 45 del mismo texto legal relativo al procedimiento sancionador dispone que "1) Antes de imponer sanciones por faltas graves o muy graves las empresas comunicarán por escrito los hechos a los trabajadores interesados, con el fin de que, si lo desean, puedan éstos exponer también por escrito, en el plazo de tres días laborales, lo que al respecto estimen oportuno. Asimismo esta comunicación se realizará a los delegados de personal y/o comité de empresa".

8º.- El actor, al ser despedido con fecha efectos de 19 de julio de 2013, había devengado 18 días de vacaciones (según el art. 15 del convenio colectivo de aplicación "Las vacaciones anuales retribuidas quedan fijadas en 33 días naturales para todo el Personal"). El actor disfrutó de vacaciones en el período comprendido desde el día del día 17 de junio al 24 de junio de 2013, según resulta del documento n° 16 ramo prueba del actor. El día 14 de enero de 2011 el actor se ausentó del trabajo por cita médica (documento nº 14 ramo prueba de la demandada). Los días 2,3 ,8 ,9 y 10 de febrero de 2013 el actor asistió curso "CAP" (documento n° 15 ramo prueba de la demandada). Las siglas CAP correspondería certificado de Aptitud Profesional - CAP. Es el certificado que acredita que determinados conductores profesionales han superado los cursos y exámenes exigidos para la nueva formación obligatoria en toda la Unión Europea (según resulta de la dirección de internet lit tp:// www.cursoscapmadrid.com/que-es-cap.htm). La mercantil demandada adeuda al actor, la cantidad de 1.321,12 € por los siguientes conceptos:

1.- 19 días del mes de julio de 2013 la cantidad de 896,50 euros.

2.- 9 días de vacaciones por importe de 424,62 €.

9º.- El día 8 de agosto de 2013 se celebró ante el SMAC acto de conciliación que terminó con resultado sin avenencia

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Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia con fecha 18 de julio de 2014, en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Aquilino contra la sentencia de fecha 15 de enero de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social nº 20 de Madrid, en sus autos nº 1023/2013, seguidos a instancia del recurrente frente a "TRANSIMER DUERO S.L.", en reclamación de despido y, en su consecuencia, confirmamos la resolución judicial recurrida. Sin costas».

Contra la sentencia dictada en suplicación, la Letrada Sra. Isidoro Naharro, en representación de D. Aquilino, mediante escrito de 29 de septiembre de 2014, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alegan como sentencias contradictorias con la recurrida las dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 22 de febrero de 2012 y del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (sede en Tenerife) de 17 de marzo de 2008. SEGUNDO.- Se alega la infracción de los arts. 54 del ET, art. 97 y 201 de LJS, arts. 209 y 218 de LEC, en virtud del art. 207.c) de LJS.

Por providencia de esta Sala de 6 de febrero de 2015 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 22 de diciembre actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Términos del debate casacional.

En el marco de un procedimiento por despido disciplinario, considerado procedente tanto por el Juzgado de lo Social cuanto por el TSJ, el trabajador demandante acude en casación unificadora invocando un doble motivo para ello. Antes de examinar su queja, sin embargo, es imprescindible exponer las coordenadas que la delimitan.

1. Hechos y antecedentes relevantes.

   1. No habiendo prosperado las revisiones fácticas postuladas en suplicación (al considerarse intrascendentes o incumplidoras de las exigencias legales) pasa a primer plano el relato elaborado por la sentencia del Juzgado de lo Social. Estando íntegramente reproducido más arriba, ahora basta con recordar lo esencial:

      (17 de mayo). El trabajador (conductor de camiones) y el administrador de la empresa tienen una discusión, con agresiones e insultos mutuos.

      (17/18 de mayo): Los dos implicados en la riña son atendidos por los servicios públicos de salud.

      (15 julio): La empresa comunica al trabajador, por escrito, los hechos que se le imputan a fin de que formule sus alegaciones.

      (19 julio): El trabajador se niega a recibir la carta de despido.

      (31 julio): Un servicio de mensajería entrega la carta de despido al trabajador.

   2. Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 20 de Madrid con fecha 15 enero 2014 (autos 1023/2013) el trabajador interpone recurso de suplicación y da lugar a la, ahora recurrida, STSJ 655/2014, de 18 de julio (rec. 366/2014). En ella se mantiene la calificación del despido como procedente, destacando lo siguiente:

      Hay un comportamiento grave y culpable del trabajador que le hace incurrir en justa causa del despido disciplinario.

      Se ha negado a obedecer las órdenes emanadas del empresario en el ejercicio regular de su poder de organización y dirección.

      Ha habido malos tratos de palabra y obra al empresario en la persona del administrador.

      Las graves amenazas y la agresión física sin provocación constituye un mal trato de obra que es justa causa de despido.

   3. Durante la sustanciación del recurso de suplicación, el trabajador aporta la sentencia dictada por el Juzgado de instrucción número 1 de Aranda de Duero de 6 de mayo de 2014, conforme a la cual el administrador había agredido al trabajador con una herramienta. La STSJ recurrida descarta su toma en consideración por un doble motivo, tal y como expone su Fundamento Décimo:

      "la Sala no admite, por no cumplir los presupuestos del art. 233 LRJS, el documento nuevo aportado por la parte recurrente con posterioridad a la formalización del recurso consistente en sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Aranda de Duero de fecha 6 de mayo de 2014, ya que no consta la firmeza de la misma, requisito necesario para ser admitido".

      "además, por cuanto no es decisivo para variar el fallo de la sentencia recurrida en cuanto a la procedencia del despido, al preceder la desobediencia y las graves amenazas del actor al administrador al hecho de que este último -según la versión del Juzgado de Instrucción no compartida por el Juzgado de lo Social- le agrediera en la pierna con una herramienta".

2. Sentencia aportada ex art. 233.1 LRJS .

   1. Con fecha 29 de septiembre de 2014 formaliza la Abogada del trabajador su recurso de casación para la unificación de doctrina, articulado en dos motivos. En el primero considera que la sentencia recurrida es incongruente porque resuelve el caso desde la perspectiva de la indisciplina o desobediencia y no de las ofensas verbales o físicas. Considera infringidos los artículos 54 ET, 97 y 201 LRJS, 209 y 218 LEC.

      En el segundo motivo denuncia la infracción del artículo 54.2 ET y de la jurisprudencia aplicable respecto de la teoría gradualista, debiendo considerarse improcedente el despido cuando la riña es mutua y voluntariamente aceptada.

      Como cuestión previa interesa que se admita, por la vía del art. 233 LRJS, la sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Aranda de Duero de 6 de mayo de 2014 (Juicio de faltas 32/2014), aclarada por Auto de 23 de julio de 2014 y declarada firme por Auto de 23 de septiembre de 2014.

   2. Nuestro Auto de 10 de noviembre de 2015 accede a esa incorporación de la citada resolución judicial (con su posterior aclaración).

   3. La sentencia del Juzgado arandino da como probado que el día de la riña se encuentran trabajador y administrador, iniciándose una discusión por la realización de un viaje y sufriendo ambos lesiones. Esta resolución condena a ambos como responsables de una falta de lesiones.

3. Recurso de casación y escritos concordantes.

   1. Con fecha 23 de febrero de 2016 el trabajador presenta escrito de ampliación del recurso, atendiendo a la correspondiente Diligencia de Ordenación de este Tribunal. En realidad, lo que lleva a cabo, a partir de la reseñada incorporación a los autos de la sentencia del Juzgado penal, es una reelaboración del recurso inicialmente presentado.

      Configura como primer motivo de recurso la infracción del art. 54.2 ET y de la jurisprudencia aplicable (teoría gradualista), señalando como referencial la STSJ Madrid de 22 febrero 2012.

      Identifica como segundo motivo de recurso la infracción del art. 54 ET, así como de los arts. 97 y 201 LRJS, 209 y 218 LEC, alegando como referencial la STSJ Canarias de 17 marzo 2008, al entender que la sentencia recurrida es incongruente.

   2. Mediante su escrito de 27 de junio de 2016 el Abogado de la mercantil impugna el recurso formalizado. Considera intrascendente la prueba documental aportada y expone las razones por las que quiebra el requisito de contradicción entre las sentencias opuestas.

      Asimismo descarta que el segundo motivo del recurso pueda examinarse, ya que las resoluciones comparadas no son realmente contradictorias y la doctrina albergada en la recurrida es correcta.

   3. Con fecha 29 de septiembre de 2016 emite la Fiscalía el Informe contemplado en el art. 226.3 LRJS. Analiza de forma detallada las sentencias opuestas como referenciales en cada uno de los dos motivos y las razones por las que no las considera contradictorias. Entiende que el recurso es improcedente.

Efectos de la aportación ex art. 233.1 LRJS .

La aportación de la sentencia penal a este procedimiento ha propiciado que las partes realicen valoraciones dispares acerca de sus consecuencias. Dedicaremos este Fundamento a precisarlas.

1. La aportación permitida y su valoración.

   1. El artículo 233.1 LRJS, albergado en Título referido a "Disposiciones comunes a los recursos de suplicación y casación" prescribe lo siguiente:

      "La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos".

   2. En aplicación de este precepto nuestra consolidada doctrina (resumida, por ejemplo, en el Auto de 26 de octubre de 2015, rec. 323/2014) viene sosteniendo " 1) Que en los recursos extraordinarios de suplicación y casación, incluido el de casación para la unificación de doctrina, los únicos documentos que podrán ser admitidos durante su tramitación serán los que tengan la condición formal de Žsentencias o resoluciones judiciales o administrativasŽ firmes y no cualesquiera otros diferentes de aquellos.- La admisión de dichos documentos viene igualmente condicionada a que: a) la sentencias o resoluciones hayan sido dictadas o notificadas en fecha posterior al momento en que se llevaron a cabo las conclusiones en el juicio laboral de instancia. b) que serán admisibles si, además, por su objeto y contenido aparecieran como condicionantes o decisivas para resolver la cuestión planteada en la instancia o en el recurso, y c) en el caso de que no se trate de documentos de tal naturaleza o calidad, deberán ser rechazados de plano, y serán devueltos a la parte que los aportó, sin que puedan por lo tanto ser tenidos en cuenta para la posterior resolución que haya de dictar la Sala.- 2) Los documentos que por reunir aquellos requisitos previos hayan sido admitidos y unidos a los autos producirán el efecto pretendido por la parte sólo en el caso de que la producción, obtención o presentación de los mismos no tenga su origen en una actuación dolosa, fraudulenta o negligente de la propia parte que pretende aportarlos; lo cual será valorado en la resolución (auto o sentencia) que proceda adoptar en definitiva.- 3) Cuando el documento o documentos aportados reúna todas las anteriores exigencias la Sala valorará en cada caso "el alcance del documento"- art. 271 LEC - en la propia sentencia o auto que haya de dictar ...".

   3. De conformidad con lo anterior, el trabajador ha podido completar su originario recurso de casación (29 septiembre 2014); en realidad ha optado por reformularlo, de modo que la versión ulterior (23 febrero 2016) ha sido tanto la trasladada para impugnación de la contraparte e Informe de la Fiscalía cuanto la tomada en cuenta por nuestra sentencia.

      Asimismo, de acuerdo con lo expuesto, nos corresponde ahora valorar el alcance que esa sentencia firme del Juzgado penal posee sobre el recurso de casación formalizado. A tal efecto, el propio recurrente alude a la doctrina sentada en nuestra STS 9 mayo 2011 (rec. 2408/2008), más abajo recordada.

2. Doctrina de la Sala.

   1. La STS 5 diciembre 2007 (rec. 1928/2004), del Pleno, precisa en qué medida un documento incorporado a los autos por la vía excepcional del art. 233.1 LRJS (anterior 231 LPL) puede modificar los hechos de la sentencia recurrida a los efectos de establecer el presupuesto procesal de sustancial identidad fáctica. Sus postulados principales son los siguientes:

      Una sentencia firme posterior, que tenga por objeto idéntica pretensión que la examinada por la sentencia recurrida, puede modificar los datos fácticos declarados probados por esta última al efecto de considerar si concurre el presupuesto más singular y característico del recurso de unificación doctrinal que nos ocupa.

      Ello comporta la integración en los hechos probados de la sentencia recurrida del nuevo hecho que se contiene en la sentencia firme dictada entre las mismas partes y sobre idéntico objeto.

      El problema que plantea la contradicción, surgida con posterioridad a la sentencia recurrida, excede de lo meramente procesal para alcanzar una dimensión constitucional, como lo entendió de forma expresa el Tribunal Constitucional en su sentencia 158/1985, de 26 de noviembre, con cita de otras dos anteriores. Declaró esta sentencia que "unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado"...repugna aceptar la firmeza de distintas resoluciones judiciales en virtud de las cuales resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron...".

      La repetida sentencia del TC echaba de menos mecanismos para la solución de este problema dentro de la justicia ordinaria, razón por la que dio el amparo. El artículo 231 LPL persigue solventar ese problema. Igualmente el art. 271 LEC opera en tal sentido, al disponer que el Tribunal resolverá sobre la admisión y el alcance del documento en la misma sentencia.

      Cabe aceptar las resoluciones (judiciales o administrativas) firmes que, atendidas las circunstancias del caso, pudieran ser calificadas como causantes de una indefensión real y no meramente formal, pero no cuando esa presunta indefensión pueda ser imputada al que la aduce.

   2. Sobre las anteriores premisas hemos ido resolviendo los supuestos posteriores, como en la STS 9 mayo 2011 (rec. 2408/2008), invocada por el recurrente para que apliquemos su mismo criterio. Esta resolución precisa los efectos de la incorporación, en trámite de casación, de una sentencia penal condenatoria (firme, de fecha posterior a la recurrida). En ella se acuerda la nulidad de actuaciones para que el Juzgado de lo Social pueda integrar los hechos probados con el tenor de los así considerados en la sentencia aportada y, así, emita su valoración.

      La decisión adoptada tiene como presupuesto el estudio de las consecuencias que el nuevo hecho pudiera tener en el pleito de despido. Estando en juego la calificación de un despido con vulneración de derechos fundamentales, nuestra sentencia recalca que la resolución recurrida (al igual que la del Juzgado) ha ignorado los indicios concurrentes, al no haber atendido a un hecho de importancia decisiva cual es el que haya recaído una sentencia penal firme que califica los hechos realizados por el representante de la empresa como delito de acoso sexual. Conforme se explica, estamos ante un hecho nuevo de influencia relevante:

      "La incorporación de la sentencia penal firme, que supone la adición de un hecho nuevo de influencia decisiva en la resolución de este litigio, pues se trata de una declaración jurisdiccional firme, dictada con la conformidad del acusado, estableciendo como existentes unos hechos y una conducta del representante de la empresa que se califica de delictiva (agresión sexual), circunstancia ésta que no puede ser ahora ignorada por el Tribunal, pues ya no se trata propiamente de valorar tales hechos como indicios positivos conjuntamente con los de signo negativo que tomó en cuenta la sentencia recurrida, todo ello a los efectos de una inversión de la carga de la prueba, sino que se trata de incorporar como hecho probado los realizados por el representante de la empresa y la calificación de su conducta como delictiva".

   3. En otras muchas ocasiones se aplica la anterior doctrina. Por ejemplo, la STS 16 diciembre 2012 (rec. 236/2011) descarta la aportación de documentos que no cumplen los requisitos exigidos. La STS 21 diciembre 2012 (rec. 1165/2011) considera que el documento aportado posee una influencia decisiva para el caso y adopta el mismo criterio que la de 9 mayo 2011 (rec. 2408/2008), declarando al nulidad de actuaciones al amparo del art. 240.2 LOPJ. La STS 17 febrero 2015 (1408/2013) descarta la toma en consideración de los hechos probados contenidos en sentencia no firme.

   4. En resumen: debemos considerar como acreditado cuanto de la sentencia firme y aportada por la excepcional vía del art. 233.1 LRJS resulta relevante para el recurso en tramitación. A partir de ahí ha de valorarse si concurre la contradicción y decidir lo que proceda (rechazar la contradicción, retrotraer las actuaciones, estimar el recurso, etc.).

3. Corolario.

   1. Como queda expuesto, vamos a abordar el examen de la contradicción entre sentencias tomando como ciertos los hechos declarados probados por la resolución del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción:

      El día 17 de mayo de 2013 el trabajador y el administrador de la empresa se encuentran en la empresa Transime Duero SL, iniciándose una discusión por la realización de un viaje.

      El trabajador le dijo al administrador, entre otras cosas, que como "me despides por las buenas o por las malas, tengo amigos rumanos que por 500 euros, te van a dejar que ni tu madre te va a reconocer".

      Ante eso el administrador se abalanza sobre el trabajador, propinándole un golpe en la pierna con una especie de herramienta, sin que conste acreditado que le dijese expresiones como "hijo de puta, sal de la empresa".

      El trabajador empuja al administrador al suelo para propinarle varios puñetazos en el pecho, teniendo que intervenir un trabajador para separarles y sufriendo ambos lesiones.

   2. Conviene recordar que en todo lo compatible con este relato queda incólume la narración de los hechos contenida en la sentencia del Juzgado de lo Social.

   3. También hemos de advertir que no consideramos necesario acordar la nulidad de actuaciones interesada por el recurrente. La explicación es bien sencilla: aunque hubiera tenido como cierto cuanto la sentencia del Juzgado penal da como probado, la resolución recurrida no habría variado de signo. No se trata de una valoración o deducción de esta Sala Cuarta sino de la manifestación realizada por el propio órgano de suplicación; en el último pasaje de su fundamentación, en efecto, manifiesta que el relato de la sentencia penal " no es decisivo para variar el fallo de la sentencia recurrida en cuanto a la procedencia del despido, al preceder la desobediencia y las graves amenazas del actor al administrador al hecho de que este último -según la versión del Juzgado de Instrucción no compartida por el Juzgado de lo Social- le agrediera en la pierna con una herramienta".

   4. En definitiva: abordamos la contradicción a partir de los hechos probados debidamente rectificados, pero no acordaremos la retroacción de actuaciones puesto que los mismos no poseen trascendencia suficiente como para alterar el fallo de la sentencia recurrida.

Teoría gradualista en despidos (Motivo 1º del recurso).

El primero de los motivos de recurso expone que el despido no puede ser declarado procedente cuando el trabajador responde a una agresión previa por parte del administrador. Aporta como sentencia referencial la dictada por el TSJ de Madrid el 22 de febrero de 2012 (rec. 6537/2011).

1. Sentencia referencial.

   La STSJ Madrid 134/2012, de 22 febrero (rec. 6537/2001), recae al hilo de despido de conductor mecánico. Consta probado que en las instalaciones de un proveedor (en León) discute con su compañero por una barra de sujeción, produciéndose un forcejeo en el curso del cual fue golpeado con dicha barra en el labio por el otro trabajador.

   Al llegar a las instalaciones de Madrid, en la cafetería del cliente se produjo un nuevo encuentro entre el actor y el otro empleado, insultándose. Durante la madrugada, el Encargado recibió una llamada del actor relatando que le había pegado un compañero con una barra de hierro, por lo que medió entre ambos acompañando al actor al hospital puesto que tenía rastros de sangre en la parte inferior de la boca y estaba amoratada la zona. En las alegaciones de descargo, el actor señaló que cuando pidió la barra al compañero le increpó y le dio con la misma en el labio sin que él le agrediese físicamente salvo poner el brazo por delante para evitar que volviera a darle, y que en la cafetería se cruzaron las palabras sin intencionalidad. El otro trabajador implicado también fue despedido declarándose por sentencia de instancia la procedencia del mismo. La empresa procede al despido, según la propia carta que lo comunica, "con independencia de quien comenzara el enfrentamiento".

   En instancia se declara la improcedencia del despido del actor, confirmando la Sala de suplicación dicha sentencia, por entender que para que opere como causa de despido las ofensas verbales y físicas a las personas que trabajan en la empresa, es necesario que se constate claramente la actitud agresiva del sancionado que no se da cuando la riña es mutua o cuando se produce una discusión con recíprocos tratamientos que evidencian bilateralidad, por lo que no habiéndose podido determinar quién fue el instigador inicial de la agresión, y si el actor agredió al compañero golpeándole la cara o simplemente se defendió de la agresión física, no puede imponerse la sanción máxima de despido.

2. La difícil contradicción en supuestos de despido.

   El art. 219.1 LRJS configura como auténtico presupuesto procesal del recurso que se instrumente frente a sentencias dictadas en suplicación por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, "que fueran contradictorias entre sí, con la de otra u otras Salas de los referidos Tribunales Superiores o con sentencias del Tribunal Supremo, respecto de los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación donde, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos". De ahí se desprende que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012), 23/05/2013 (R. 2406/2012), 13/06/2013 (R. 2456/2012), 15/07/2013 (R. 2440/2012), 16/09/2013 (R. 2366/2012), 03/10/2013 (R. 1308/2012), 04/02/2014 (R. 677/2013) y 01/07/2014 (R. 1486/2013).

   Por otra parte, la Sala ha declarado reiteradamente que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores, salvo supuestos excepcionales que aquí no concurren, no es materia propia de la unificación de doctrina ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en los casos de calificación de los despidos como procedentes o improcedentes la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico [ SSTS 08/06/2006 (R. 5165/2004), 18/12/2007 (R. 4301/2006), 15/01/2009 (R. 2302/2007), 15/02/2010 (R. 2278/2009), 19/07/2010 (R. 2643/2009), 19/01/2011 (R. 1207/2010), 24/01/2011 (R. 2018/2010), 24/05/2011 (R. 1978/2010), y 17/09/2013 (R. 4021/2010)].

   La función institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina es procurar la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico por los órganos judiciales del orden social. De ahí que, conforme a lo recogido en el art. 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, podrán ser inadmitidos los recursos de casación para unificación de doctrina que carezcan de contenido casacional, esto es, los que se interpusieran contra sentencias cuyas decisiones sean coincidentes con la doctrina sentada por esta Sala del Tribunal Supremo [AATS 01/10/2014 (R. 1068/2014), 07/10/2014 (R. 1062/2014) entre otros y SSTS 29/04/2013 (R. 2492/2012), 17/09/2013 (R. 2212/2012), 15/01/2014 (R. 909/2013), y 10/02/2015 ( R. 125/2014) entre otras].

3. Consideraciones particulares.

   1. La falta de contradicción resulta patente. La sentencia recurrida parte del hecho de la concurrencia sucesiva de las dos causas contempladas en las letras b) y c) del art. 54.2 ET, pues viene a afirmar que aún admitiendo hipotéticamente el relato de hechos de la sentencia penal, ello no sería decisivo para variar el fallo de la sentencia recurrida en cuanto a la procedencia del despido, "al preceder la desobediencia y las graves amenazas del actor al administrador al hecho 'de que este último -según la versión del Juzgado de Instrucción no compartida por el Juzgado de lo Social- le agrediera en la pierna con una herramienta."

      En la sentencia de contraste no aparece esa conducta recalcitrante ante la orden empresarial de realizar determinado viaje de trabajo.

   2. Las circunstancias de tiempo, lugar o relación con el contrincante, comportamiento previo al inicio de la agresión, además de las subjetivas poseen una clara heterogeneidad. La necesidad de valorar todo ello (más los datos inherentes al propio trabajador, o al proceder de la empresa en casos análogos) es la que ha llevado a la expuesta enorme dificultad para apreciar la existencia de contradicción.

   3. Recordemos que este recurso es inhábil para examinar la mera existencia de doctrinas opuestas. Por tanto, la manifestación genérica de la STSJ de contraste (" la ofensa verbal y física no opera como causa de despido cuando la riña es mutua y voluntariamente aceptada o cuando se produce una discusión con recíprocos tratamientos que evidencian bilateralidad, o cuando existe discusión o conflicto previo entre las partes") pudiera colisionar con la doctrina de la sentencia recurrida y, sin embargo, ello no bastaría para hacer surgir la contradicción.

   4. Por razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, hemos de manifestar una vez más, la necesidad de que se aporte una sentencia de contraste recaída a propósito de conductas y circunstancias sustancialmente idénticas a las del caso.

      Por lo que al presente recurso respecta, el examen de los hechos probados en uno y otro supuesto muestra que son "radicalmente distintos", tal y como subraya el Ministerio Fiscal. Insistamos en que, de acuerdo con el relato de la propia sentencia penal, el trabajador despedido desobedece y amenaza de modo grave al administrador antes de que surja la agresión física; nada de eso aparece en la de contraste. En consecuencia, este primer motivo de recurso debe fracasar al no concurrir el presupuesto procesal de la contradicción.

Incongruencia extra petita (Motivo 2º del recurso).

Sostiene el segundo motivo del recurso que la sentencia recurrida es incongruente porque analiza y resuelve considerando como causa de despido la indisciplina o desobediencia del trabajador, cuando el despido se produjo por ofensas verbales o físicas.

1. Sentencia referencial.

   El recurso invoca de contraste la STSJ Canarias (Santa Cruz de Tenerife), de 17 de marzo de 2008 (Rec. 63/2008). Declara la nulidad de la sentencia de instancia reponiendo las actuaciones al momento inmediatamente anterior al dictado del auto de admisión a trámite de la demanda, por cuanto entiende que en la demanda se acumulan indebidamente dos acciones, una de despido y otra de derechos, sin que la Magistrada de instancia se percate de la circunstancia de que se trata de dos acciones que no se pueden acumular.

   Esta se pronuncia sobre un supuesto en el que el actor impugnaba, de un lado, la falta de renovación por parte de la empresa de un período de excedencia voluntaria, por haber cursado dicha petición el trabajador fuera de plazo, y de otro, el subsiguiente rechazo de la posterior solicitud de reincorporación, al haber sido solicitada ésta fuera del plazo de vigencia de la excedencia voluntaria, causando así baja definitiva en la empresa.

   El Juzgado había tramitando un procedimiento único, procediendo en la fundamentación jurídica a resolver únicamente la acción de derechos, pero aplicando soluciones jurídicas propias de una acción de despido, dejando de resolver la única cuestión jurídica que se debería haber planteado en un procedimiento por despido (las consecuencias de que la solicitud de reingreso a su puesto de trabajo se hubiera realizado fuera del plazo de vigencia de la excedencia voluntaria).

   La sentencia de suplicación acuerda la nulidad de las actuaciones al considerar que la Juzgadora de instancia no había procedido a la desacumulación de las pretensiones indebidamente acumuladas por el actor en su demanda (derechos y despido) y además, por error no había resuelto sobre la pretensión de despido formulada en la misma, haciéndolo sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal propio de un procedimiento de tal clase, dejando al mismo tiempo aquella sin respuesta.

2. Incongruencia extra petita.

   1. La congruencia puede definirse como un ajuste "sustancial" entre lo pedido y lo resuelto que, por tanto, no exige del fallo «una conformidad literal y rígida con las peticiones de las partes, sino racional y flexible» ( STS 16 febrero 1993, rec. 1203/1992). La congruencia se plantea, pues, como una necesidad de correlación entre determinada actividad procesal de las partes, por un lado, y la actividad decisoria o resolutoria que el juez plasma en la sentencia, por otro.

      Los términos que es preciso comparar para averiguar si existe o no congruencia comprenden, esencialmente, desde el punto de vista de la actividad de las partes, la pretensión procesal, compuesta, a su vez, por la petición y la causa de pedir. De ahí que la Sala haya reiterado, recogiendo la expuesta doctrina constitucional, que «el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial exige confrontar la parte dispositiva de la Sentencia y el objeto del proceso, delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y "petitum"-, y en relación a estos últimos elementos viene afirmándose que la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la pretensión. Doctrina que no impide que el órgano judicial pueda fundamentar su decisión en argumentos jurídicos distintos de los alegados por las partes, pues, como expresa el viejo aforismo "iura novit curia" los Jueces y Tribunales no están obligados al motivar sus sentencias a ajustarse estrictamente a las alegaciones de carácter jurídico aducidas por las partes (entre otras, SSTS 5 octubre 1999, rec. 4773/1998; 8 noviembre 2006, rec. 135/2005, 10 mayo 2016, rec. 49/2015).

      Igualmente, hay que tener presente que la Sala viene manteniendo con reiteración que «hay que distinguir entre las alegaciones o argumentos aducidos por la parte para fundamentar sus peticiones (...) y las auténticas pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto a las primeras no cabe hablar de incongruencia, pues no es necesario dar una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas para satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva. La obligación de congruencia se impone sólo respecto de las auténticas pretensiones en razón a que cada una de ellas se convierte en una "causa petendi" que exige una respuesta concreta» (por todas, STS 30 mayo 2002, rec. 1230/2001). Esta distinción encuentra también su apoyo en la doctrina constitucional sobre la congruencia, ya que el Tribunal Constitucional tiene declarado que «...hemos afirmado reiteradamente, partiendo de la distinción entre las respuestas a las alegaciones deducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, y entre las respuestas a estas dos cuestiones y la motivación de dichas respuestas, que el artículo 24.1 CE no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que "si se resuelven, aunque sea genéricamente las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva ( SSTC 68/1999 y 171 /2002).

   2. La denominada incongruencia " extra petitum " se da cuando el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando su indefensión al defraudar el principio de contradicción. En este sentido debe hacerse hincapié en que, para que la incongruencia extra petita tenga relevancia constitucional, es preciso que pueda constatarse con claridad que la vulneración del principio de contradicción ha provocado la existencia de indefensión por ser la desviación entre el fallo y las pretensiones formuladas por las partes «de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurra la controversia judicial» (por todas, SSTC 136/1998 y 227/2000).A) El art. 218.1 LEC dispone que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Asimismo aclara que "El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes ".

      El precepto quiso ajustarse a lo que previamente había venido diciendo la jurisprudencia constitucional: la incongruencia -«desajuste entre la respuesta judicial y los términos en que los litigantes han configurado el debate, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido» ( SSTC 20/1982, 67/1993, 224/1997)- resulta de confrontar la parte dispositiva de la sentencia con el objeto del proceso delimitado por sus elementos, subjetivos y objetivos, causa de pedir y petitum, pero tal confrontación no significa una conformidad rígida y literal con los pedimentos de los suplicos de los escritos ( STC 171/1993).

   3. A este respecto, interesa resaltar que no cabe resolver los recursos introduciendo un cambio de la causa petendi que esgrimió la demanda, máxime dado el carácter extraordinario tanto de la suplicación cuanto de la casación. Resulta pertinente el recordatorio de la jurisprudencia constitucional ( SSTC 9/1998, 15/1999, 134/1999, 172/2001, 130/2004, 250/2004, 264/2005, 40/2006, 41/2007, 44/2008, etc.):

      La incongruencia por exceso o extra petitum es aquella por la que "el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones".

      La incongruencia extrapetitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial.

      Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido ( petitum ) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi).

      Todo lo anterior no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado el principio iura novit curia (el Tribunal conoce el Derecho) permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes. Por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que "no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso".

      Para que la incongruencia posea relevancia es menester que la decisión judicial "se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales" .

3. Consideraciones particulares.

   1. El Ministerio Fiscal entiende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la invocada como término de comparación. La sentencia recurrida declara la procedencia del despido argumentando en atención a que existió una desobediencia previa del trabajador, expuesta en la carta de despido.

      Por el contrario, en la sentencia de contraste se declara la nulidad de actuaciones, teniendo en cuenta que se acumularon indebidamente dos acciones, de derechos (negativa de la empresa a acceder a su petición de renovación o prórroga de la situación de excedencia voluntaria que le fue concedida por un periodo de tres años), y de despido (negativa de la empresa a la petición de reincorporación tras la finalización de la excedencia voluntaria), acciones que no se pueden acumular y aún así, se tramitó un único procedimiento en el que sólo se dio respuesta a la cuestión consistente a la primera de las acciones, pero sin pronunciarse en instancia sobre las posibles consecuencias que se derivarían de la acción de despido.

   2. En su fundamentación jurídica, la sentencia impugnada considera que los hechos declarados probados evidencian un comportamiento grave y culpable del trabajador que le hace incurrir en justa causa de despido disciplinario. Por una parte, su conducta es abiertamente indisciplinada al negarse a obedecer las órdenes emanadas del empresario en el ejercicio regular de su poder de organización y dirección (causa contemplada en el art. 54.2.b) ET); y de otra, -"aunque absorbida la primera en esta última"- de malos tratos de palabra y obra al empresario en la persona del administrador (causa contemplada en el art. 54.2.c) ET).

      La falta de sustancial identidad de hechos, fundamentos y pretensiones entre la sentencia recurrida y la de contraste, resulta absolutamente patente, pues en la de contraste se plantea -entre otros extremos- un supuesto de incongruencia omisiva al no resolverse sobre una acción de despido que se formula junto con otra referida al reconocimiento de un derecho a la prórroga de una situación de excedencia voluntaria; mientras que en la recurrida no se resuelve en modo alguno sobre dos acciones pretendidamente acumuladas, sino sobre una acción de despido, cuyo carácter disciplinario se fundamenta por la empresa en la conjunta concurrencia de dos causas (desobediencia al empresario [54.2.b)] y ofensas verbales y físicas [54.2.c)]), que son exactamente aquellas sobre cuya realidad se pronuncia la Sala.

   3. Recordemos, además, que la carta de despido comienza narrando la negativa del trabajador a realizar el porte a Madrid cuando la Secretaria de la empresa le transmite la orden; posteriormente alude al enfrentamiento verbal con el administrados (incluyendo graves amenazas). La carta de despido se refiere conjuntamente a la desobediencia y a la ofensa verbal y física, "absorbiendo tal conducta las de mayor gravedad como la desobediencia a las instrucciones de la empresa". Por todo ello, no es fácil entender el alegato sobre incongruencia extra petita que se realiza frente a una sentencia que califica como procedente el despido por entender acreditada una de las dos causas descritas en la carta de despido. No encontramos, por tanto, una decisión judicial ajena al objeto litigioso (delimitado por los hechos reflejados en la carta de despido) y a las pretensiones de las partes (calificación de tal despido).

Resolución.

1. La aportación de la sentencia penal firme ha permitido realizar el contraste entre sentencias tomando como ciertos los hechos que en ella constan, además de los acreditados en el proceso social y que no sean contradictorios. A pesar de ello, por las razones expuestas, en ninguno de los dos motivos concurre la contradicción entre sentencias que exige el artículo 219.1 LRJS, por lo que el recurso debiera haberse inadmitido y en el trámite actual eso comporta su desestimación, tal y como el Ministerio Fiscal ha interesado.

2. La sentencia recurrida, además, advierte que su signo no cambiaría aunque tomase como acreditado cuanto dice la resolución del Juzgado penal. En consecuencia, carece de sentido retrotraer actuaciones para que se proceda a una nueva valoración de hechos.

3. De conformidad con las previsiones del artículo 235.1 LRJS no debemos imponer las costas a la parte vencida, sin que tampoco proceda adoptar decisión específica alguna en materia de consignaciones o depósitos.