STS 77/2017, 23 de Enero de 2017

La Comisión Nacional de la Competencia (CNC), mediante resolución de 2 de marzo de 2011 (expediente S/0086/08 Peluquería Profesional), sancionó a diversas sociedades que operan en el mercado español de la peluquería profesional por prácticas restrictivas de la competencia prohibidas por el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC) y, en particular, por haber participado en la comisión de un cártel.

Entre dichas sociedades se encontraba la recurrente, Colomer, así como la sociedad Cosmética Cosbar, S.L. ("Montibello"). Ambas sociedades, Colomer y Montibello, interpusieron sendos recursos contencioso-administrativos ante la Sala Tercera de la Audiencia Nacional ( Sección Sexta) contra la resolución sancionadora. La Audiencia dictó sentencia el 12 de marzo de 2014 en el recurso número 172/2011 interpuesto por Montibello, en el que consideraba acreditados los hechos que habían resultado determinantes para la adopción por la CNC de la resolución sancionadora. Meses más tarde, en la sentencia de 9 de julio de 2014, el mismo órgano jurisdiccional dio respuesta al recurso núm. 174/2011, interpuesto por Colomer, remitiéndose íntegramente a la sentencia de 12 de marzo de 2014 dictada en el asunto Montibello. Así, en el Fundamento Jurídico séptimo de la sentencia de 9 de julio de 2014 el Tribunal señala que «[l]as cuestiones planteadas en el presente contencioso ya han sido resueltas por esta Sala en los recursos formulados por las otras entidades sancionadas, por todas, la sentencia de fecha 12 de marzo de 2014 recaída en el recurso nº 172/11, cuya doctrina debe ser mantenida por aplicación del principio de unidad de criterio», transcribiendo a continuación los Fundamentos Jurídicos octavo a decimotercero de la sentencia de 12 de marzo en su integridad y declarando, en fin, «que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por THE COLOMER GROUP SPAIN S.L. representada por el Procurador Sr. Briones Méndez, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 2 de marzo de 2011, debemos declarar y declaramos no ser ajustada a Derecho la Resolución impugnada en cuanto a la sanción de multa impuesta a la recurrente, y en consecuencia debemos anularla y la anulamos en este extremo dejando sin efecto la multa impuesta a la recurrente, ordenando a la CNC que imponga la multa en el porcentaje que resulte, atendidos los criterios legales de graduación debidamente motivados, sobre el volumen de negocios 2010, determinando tal volumen según los criterios de la resolución impugnada en la delimitación del mercado afectado -peluquería profesional - y los datos aportados por la recurrente, y sin que pueda exceder la multa del 10% de los mismos, confirmando la Resolución en sus restantes pronunciamientos, sin expresa imposición de costas.

Así por ésta nuestra sentencia, que se notificará haciendo constar que contra la misma cabe recurso de casación, siguiendo las indicaciones prescritas en el artículo 248 de la Ley Orgánica 6/1985, y testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales junto con el expediente, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.»

El abogado del Estado y Colomer interpusieron sendos recursos de casación contra la sentencia de la Audiencia Nacional de 9 de julio de 2014 (rec.núm. 174/2011), que fueron resueltos por sentencia de esta Sala (Sección Tercera), de 8 de junio de 2015 (rec. 3253/2014) con el siguiente tenor llevado al Fallo: « Primero.- Declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la mercantil THE COLOME GROUP SPAIN, S.L. contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 9 de julio de 2014, dictada en el recurso contencioso- administrativo 174/2011.

Segundo.- Declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 9 de julio de 2014, dictada en el recurso contencioso-administrativo 174/2011, que casamos en el extremo relativo a la individualización de la sanción.

Tercero.- Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la mercantil THE COLOME GROUP SPAIN, S.L. contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 2 de marzo de 2011, recaída en el expediente S/0086/08, que anulamos por ser disconforme a Derecho, en lo que concierne a la fijación de la multa, ordenándose a la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia a que cuantifique la sanción pecuniaria en el porcentaje que resulte, atendidos los criterios legales de graduación debidamente motivados, conforme a lo dispuesto en los artículos 63 y 64 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, en los términos fundamentados.»

Con fecha 15 de octubre de 2015 por el procurador D. Jaime Briones Méndez, en nombre y representación de la mercantil The Colomer Group Spain, S.L., se presenta ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal demanda de revisión contra la citada sentencia de esta Sala (Sección Tercera) de 8 de junio de 2015 (rec. 3253/2014), en la que se declaraba no haber lugar al recurso de casación interpuesto por Colomer contra la sentencia de la Audiencia Nacional (Sección Sexta) de 9 de julio de 2014 (rec. núm. 174/2011).

La recurrente refiere en su argumentación el pronunciamiento de esta Sala de 15 de junio de 2015 (rec.núm. 1407/2014), que estimó el recurso de casación interpuesto por la sociedad Montibello contra la sentencia de la Audiencia Nacional (Sección Sexta) de 12 de marzo de 2014 (rec.núm. 172/2011). El Fundamento Jurídico sexto de la primera se pronuncia como sigue: <<Es claro que la documentación obtenida a raíz de la inspección practicada en la sede de la empresa actora no puede ser tomada en consideración por haber sido obtenida con infracción del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio.

Pero, de este dato no se desprende necesariamente la íntegra estimación del recurso contencioso-administrativo y consiguiente anulación de la multa impuesta, pues aún prescindiendo de los elementos probatorios recabados mediante esa concreta inspección, queda por determinar si los demás elementos de prueba obtenidos por otras fuentes distintas, y tomados en consideración por la CNC en su resolución final, pueden servir por sí mismos para sostener válida y eficazmente la sanción impuesta acusación formulada contra la recurrente.

La empresa recurrente, en sus sucesivos escritos procesales, insiste en que la inspección realizada en su domicilio debe tenerse por inválidamente efectuada. En la demanda, apunta y relaciona los datos contenidos en la resolución sancionadora y en el pliego de concreción de hechos en que esta se sustentó, que han sido recabados a partir de la información obtenida en la inspección practicada a esa misma empresa. Así, incluye hasta setenta y dos ocasiones en que la resolución se refiere a documentación recabada en las inspecciones de Montibello. En tal sentido, adjunta a su demanda un documento, señalado como nº 3, en el que enumera y detalla esas citas.

Desde luego, tiene razón la mercantil recurrente en cuanto si se prescinde de todo aquel material obtenido en la inspección practicada en su domicilio, no se mantiene la parte sustancial del material probatorio considerado por la CNC. El "pliego de concreción de hechos" se refiere a los documentos obtenidos en el registro practicado en su domicilio, siendo extremadamente complejo desbrozar el material probatorio afectado por la inspección del restante material, y su incidencia en la valoración final. Ello lleva a la conclusión de que prescindiendo de los datos obtenidos única y exclusivamente de ese registro, no resulta un material suficiente para obtener la conclusión a la que llega la CNC.

Por consiguiente, la estimación del recurso de casación en cuanto a la inspección practicada en el domicilio de la recurrente en este caso da lugar a la estimación del recurso contencioso-administrativo y la anulación de la multa acordada por la CNC, pues partiendo de la base de que la sanción se sostiene en un relato fáctico resultante de actuaciones inspectoras diversas, que se integran entre sí de forma coherente y homogénea, no existe prueba suficiente sobre el sustrato fáctico que desvirtúe la totalidad del mismo.»

Dado que la desestimación del recurso de Colomer ante la Audiencia Nacional fue fundada expressis verbis en la sentencia anterior del mismo órgano dictada en el recurso interpuesto por Montibello, y dado que esta última ha sido casada por esta Sala en la referida sentencia de 15 de junio de 2015, entiende la recurrente que esta circunstancia condiciona su propia situación jurídica. Así, en la medida en que esta Sala, atendiendo a las pretensiones y los términos expuestos por Montibello en su recurso de casación, consideró que los hechos en los que se basaba la sanción impuesta a Montibello no podían considerarse acreditados debido a la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio en la inspección practicada para la obtención de material probatorio, entiende la ahora recurrente, Colomer, que dicha apreciación habría de hacérsele extensiva. Para ello aduce que en este caso concurren los requisitos del art. 102.1.b) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA), en relación con el art. 102.2 LJCA tras la modificación operada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. El art. 102.1.b) LJCA establece que habrá lugar a la revisión de una sentencia firme «[s]i hubiere recaído en virtud de documentos que, al tiempo de dictarse aquélla, ignoraba una de las partes haber sido reconocidos y declarados falsos o cuya falsedad se reconociese o declarase después", mientras que el actual art. 102.2 reza como sigue: «Asimismo se podrá interponer recurso de revisión contra una resolución judicial firme cuando el Tribunal Europeo de Derechos Humanos haya declarado que dicha resolución ha sido dictada en violación de alguno de los derechos reconocidos en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales y sus Protocolos, siempre que la violación, por su naturaleza y gravedad, entrañe efectos que persistan y no puedan cesar de ningún otro modo que no sea mediante esta revisión, sin que la misma pueda perjudicar los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas.»

Una vez subsanados los defectos apreciados en el escrito de interposición, por diligencia de ordenación de 3 de noviembre de 2015 de la Secretaria de esta Sala se tuvo por personada a la parte recurrente, mientras que por diligencia de ordenación de 21 de diciembre de 2015 se tuvo por remitidas las actuaciones solicitadas al Tribunal a quo y por personado y parte en la representación que ostenta al abogado del Estado.

Ha comparecido como parte recurrida la Administración General del Estado, representada por el abogado del Estado, quien solicita la desestimación del recurso. A su juicio, no se trata de <<documentos anteriores cuya falsedad declarada se ignoraba o de documentos cuya falsedad se reconoce o declare después>>. Además, en relación con la invocación del art. 102.2 LJCA, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, estima que <<tampoco se da este supuesto, puesto que no hay en este caso una declaración del Tribunal Europeo de Derechos Humanos relativa a la posible relación de alguno de los derechos reconocidos en el Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos.>>

Por diligencia de ordenación de la Secretaria de esta Sala de 10 de febrero de 2016 se tuvo por contestada la demanda y por auto de 17 de mayo de 2016 de esta Sala se acordó no haber lugar al recibimiento del pleito a prueba. Habiéndose dado traslado al Ministerio Fiscal para informe por plazo de veinte días, de conformidad con el art. 514.3 LEC, éste fue evacuado el 15 de julio de 2016. En dicho informe, subrayando la naturaleza extraordinaria del procedimiento de revisión, el Ministerio Fiscal considera que no concurren los requisitos del art. 102.1.b) LJCA y concluye afirmando que <<como resulta de la misma jurisprudencia que acertadamente cita la parte actora, que la revisión de una sentencia firme no es el procedimiento idóneo para reparar la falta o el defecto de alegación de la supuesta vulneración de un derecho fundamental que pudo invocarse y acreditarse en su momento a través de las herramientas procesales hábiles para tal fin. Y de su propia argumentación resulta que no es otra, en definitiva, la pretensión que a través de esa vía jurídicamente improcedente parece articular, de forma por completo extemporánea, el recurso de revisión planteado por The Colomer Group Spain, SL., que en consecuencia debe ser desestimado, a juicio de esta Fiscalía.>>

Por diligencia de ordenación de 20 de diciembre de 2016, se señaló para votación y fallo el día 12 de Enero de 2017, fecha en la que, efectivamente, tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Se impugna, a través de la presente demanda de revisión, la sentencia de 8 de junio de 2015 (rec.núm. 3253/2014) dictada por la Sección Tercera de esta Sala, que declaró, entre otros pronunciamientos, no haber lugar al recurso de casación interpuesto por Colomer contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional de 9 de julio de 2014 (rec.núm. 174/2011).

Como ha recordado esta Sala en sentencia de 18 de julio de 2016 (procedimiento de revisión núm. 42/2015), la doctrina general, representada, entre otras, por la sentencia de esta Sala de 12 de junio de 2009 ( proc. núm. 10/2006), entiende que el procedimiento de revisión - antes recurso de revisión - es un remedio de carácter excepcional y extraordinario en cuanto supone desviación de las normas generales. En función de su naturaleza ha de ser objeto de una aplicación restrictiva. Además, ha de circunscribirse, en cuanto a su fundamento, a los casos o motivos taxativamente señalados en la Ley. El procedimiento de revisión debe tener un exacto encaje en alguno de los concretos casos en que se autoriza su interposición.

Lo anterior exige un enjuiciamiento inspirado en criterios rigurosos de aplicación, al suponer dicho proceso una excepción al principio de intangibilidad de la cosa juzgada. Por ello sólo es procedente cuando se den los presupuestos que la Ley de la Jurisdicción señala y se cumpla alguno de los motivos fijados en la ley. El procedimiento de revisión ha de basarse, para ser admisible, en alguno de los tasados motivos previstos por el legislador, a la luz de una interpretación forzosamente estricta, con proscripción de cualquier tipo de interpretación extensiva o analógica de los supuestos en los que procede, que no permite la apertura de una nueva instancia ni una nueva consideración de la litis que no tenga como soporte alguno de dichos motivos.

Por su propia naturaleza, el procedimiento de revisión no permite su transformación en una nueva instancia, ni ser utilizado para corregir los defectos formales o de fondo que puedan alegarse. Es el carácter excepcional del mismo el que no permite reabrir un proceso decidido por sentencia firme para intentar una nueva resolución sobre lo ya alegado y decidido para convertir el procedimiento en una nueva y posterior instancia contra sentencia firme. El procedimiento de revisión no es, en definitiva, una tercera instancia que permita un nuevo replanteamiento de la cuestión discutida en la instancia ordinaria anterior, al margen de la propia perspectiva del procedimiento extraordinario de revisión. De ahí la imposibilidad de corregir, por cualquiera de sus motivos, la valoración de la prueba hecha por la sentencia firme impugnada, o de suplir omisiones o insuficiencia de prueba en que hubiera podido incurrirse en la primera instancia jurisdiccional. Quiere decirse con lo expuesto que este procedimiento extraordinario de revisión no puede ser concebido siquiera como una última o suprema instancia en la que pueda plantearse de nuevo el caso debatido ante el Tribunal a quo, ni tampoco como un medio de corregir los errores en que, eventualmente, hubiera podido incurrir la sentencia impugnada.

Es decir, aunque hipotéticamente pudiera estimarse que la sentencia firme recurrida había interpretado equivocadamente la legalidad aplicable al caso controvertido, o valorado en forma no adecuada los hechos y las pruebas tenidos en cuenta en la instancia o instancias jurisdiccionales, no sería el procedimiento de revisión el cauce procesal adecuado para enmendar tales desviaciones.

El procedimiento de revisión, pues, no es una nueva instancia del mismo proceso, sino que constituye un procedimiento distinto e independiente cuyo objeto está exclusivamente circunscrito al examen de unos motivos que, por definición, son extrínsecos al pronunciamiento judicial que se trata de revisar.

La demandante insta el procedimiento de revisión sobre la base del art. 102.1.b) LJCA, de acuerdo con el cual habrá lugar a la revisión de una sentencia firme <<si hubiere recaído en virtud de documentos que, al tiempo de dictarse aquélla, ignoraba una de las partes haber sido reconocidos y declarados falsos o cuya falsedad se reconociese o declarase después>>. Tal y como tiene establecida esta Sala (por todas, sentencia de 19 de septiembre de 2003, rec. núm. 8/2002, Fundamento Jurídico segundo), <<[e]l artículo 510 de la Ley 1/2000, de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil, exige en la causa 2ª de revisión que el documento haya sido declarado falso en un proceso penal, cuya falsedad se declarase después penalmente, en cambio el artículo 102, apartado 1, causa b) de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, Jurisdiccional Contencioso-Administrativo, no exige que la falsedad sea declarada en un proceso penal, de ahí que la Jurisprudencia de esta Sala Tercera haya aceptado la falsedad en procesos civiles e incluso la "retractación" del órgano administrativo, si se tratase de documentos expedidos por él, es decir el reconocimiento de que ha existido falsedad intelectual o material.>>

Ahora bien, en el presente asunto no concurre ninguno de los supuestos enunciados. Es más, ya en ocasiones anteriores de esta Sala en los que trató de invocarse una sentencia como documento a efectos del artículo 102.1.b) LJCA tuvimos ocasión de declarar que la existencia de sentencias contradictorias no implica que la primera de ellas pueda ser tachada de documento falso. Puede verse en este sentido nuestra sentencia de 23 de marzo de 2001 (recurso revisión 18/2000). Y si bien

en el presente supuesto no se trata en sentido estricto de sentencias contradictorias, sino de pronunciamientos distintos que responden a recursos planteados con diferentes fundamentos jurídicos, también aquí resulta aplicable la doctrina según la cual una sentencia no puede considerarse un documento falso.

Por tanto, en el caso que examinamos no concurren los requisitos exigidos para la prosperabilidad del recurso, dado que, en efecto, no cabe reputar que una sentencia integre el concepto "documento falso" en el sentido del artículo 102.1.b) LJCA. Y el actual art. 102.2 LJCA nada añade al respecto, en la medida en que regula un supuesto distinto: el recurso de revisión contra una resolución judicial firme, siempre que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos - y sólo este Tribunal - haya declarado que dicha resolución ha sido dictada en violación de alguno de los derechos reconocidos en el Convenio Europeo. El ámbito de aplicación de este supuesto se encuentra restringido a los elementos subjetivo y objetivo en él contenidos. No cabe, por tanto, realizar una interpretación analógica o extensiva en el sentido pretendido por la recurrente.

La recurrente basa su pretensión en una sentencia recaída después de aquella que es ahora objeto del recurso y que, entiende, hubiera determinado un fallo distinto de haberse conocido con anterioridad. Lo cierto es que no sólo una sentencia no puede integrar el contenido del artículo 102.1.b) como documento "falso", tal y como ha quedado indicado, sino que, además, la parte tuvo oportunidad de atacar ante esta Sala la prueba practicada por la CNC para la imposición de la sanción y no lo hizo, de modo que no puede utilizarse ahora un procedimiento, el de revisión, con la finalidad de alegar aquello que en su día no se planteó mediante los instrumentos procesales oportunos.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa, procede la imposición de las costas de este procedimiento de revisión a la parte recurrente, con pérdida del depósito constituido, según determina el artículo 516.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 102.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (antes de la reforma operada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, que es la aquí resulta de aplicación). Sin embargo, la Sala haciendo uso de la facultad que le concede el artículo 139.3 de la misma Ley Jurisdiccional, procede a señalar, por todos los conceptos que las integran, a favor de la parte recurrida, la cantidad máxima de 4.000 euros.