ATS 93/2017, 22 de Diciembre de 2016

PonenteANA MARIA FERRER GARCIA
ECLIES:TS:2016:12415A
Número de Recurso10557/2016
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución93/2017
Fecha de Resolución22 de Diciembre de 2016
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintidós de Diciembre de dos mil dieciséis.

HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección nº 3), se ha dictado sentencia de 27 de junio de 2016, en los autos del Rollo de Sala 16/2015, derivados del Sumario número 1/2015, procedente del Juzgado de Instrucción número 27 de Barcelona, por la que se condena a Adrian, como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual en grado de tentativa de los artículos 179 y 180.1.5 del Código Penal en concurso real con un delito de lesiones de los artículos 147 y 148.1 del mismo cuerpo legal. Por el delito de agresión sexual, se impone una pena de siete años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la medida de cinco años de libertad vigilada; por el delito de lesiones, se impone una pena de dos años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEGUNDO

Contra la citada sentencia, Adrian, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales, D. José Andrés Peralta de la Torre, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, haberse infringido el artículo 24.2 de la Constitución española, en lo referente al derecho a la presunción de inocencia; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, inaplicación de los artículos 179 y 180.1.5 del Código Penal en relación con el artículo 66.1.6 y 62 del Código Penal; y como tercer motivo, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la no aplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción.

TERCERO

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designada ponente la Excma. Sra. Magistrada Dª Ana Maria Ferrer Garcia.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

PRIMERO

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

  1. Aduce que no existe prueba de cargo para condenar al acusado. El Tribunal de instancia atribuye una inmensa fuerza probatoria a las declaraciones de los testigos directos, el hijo de la víctima, y la Sra. Custodia. La parte recurrente alega la insuficiencia de heridas o de síntomas de penetración oral o vaginal, por lo que el Tribunal de instancia no contaba con pruebas objetivas para poder concretar la condena.

  2. Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, esta Sala ha reiterado en SSTS como las nº 25/2008, de 29 de enero o la número 575/2008, de 7 de octubre, que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: en primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3-10-2005) ( STS 152/2016, de 25 de febrero).

  3. En síntesis, los hechos declarados probados relatan que sobre las 9:45 horas del día 21 de febrero de 2015, Adrian entró en un bar sito en la Rambla del Poble Nou de Barcelona. Tras ir al baño, llamó a Josefina. diciéndole que alguna cosa no funcionaba. Cuando se le acercó, el acusado la cogió del cuello, le tapó la boca, y la arrastró dentro de la cocina que se encuentra situada al lado del baño. El acusado le dijo que se bajara los pantalones.

Como Josefina. se negaba a bajarse los pantalones, se produjo un forcejeo entre ambos, en el transcurso del cual, el acusado golpeó reiteradamente a Josefina. El acusado cogió un cuchillo y le volvió a reiterar que se bajara los pantalones o que la mataría. Josefina. consiguió coger con las manos el cuchillo que el acusado portaba, y logró doblarlo, por lo que fue a parar debajo del mueble de la cocina. En ese momento, Josefina. logró levantarse e intentó huir del lugar, pero el acusado la volvió a coger por el cabello y la arrastró nuevamente hacia el interior de la cocina. La volvió a agredir, y cogió un nuevo cuchillo mientras le iba diciendo, "puta, puta, puta".

En un momento en que Josefina. quedó medio inconsciente el acusado le volvió a decir que se bajara los pantalones. Adrian se bajó los pantalones, y cogió la cabeza de Josefina. y se la acercó hacia su pene, mientras le decía que se lo chupara. El acusado no logró su propósito.

A consecuencia de todo ello, Josefina. sufrió varias lesiones.

El Tribunal de instancia se fundamentó para dictar sentencia condenatoria en la credibilidad de la declaración testifical prestada en el acto del juicio por Josefina., cuando refirió, de forma detallada, cómo se produjo la agresión, y los diversos acometimientos que sufrió. La Sala destaca que no existe ningún dato en la causa del que pueda inferirse que Josefina. conociera al acusado con anterioridad a la fecha en que ocurrieron los hechos, ni que exista alguna razón para pensar que su testimonio fue prestado con ánimo espurio. Además, la versión de los hechos se encuentra corroborada por otros medios probatorios. La Sala incide en el informe forense que se incorpora a la causa en el que se objetivan varias lesiones. También señala la declaración testifical prestada por el hijo de la víctima, así como las manifestaciones realizadas por Custodia. Respecto del primero de los testigos indicado, la sentencia relata que el hijo de Josefina. impidió consumar el atentado contra la libertad sexual y salió en persecución del agresor, lo que se conecta con las manifestaciones aducidas por Custodia quien desde la calle oyó unos gritos, que procedían del interior del bar, y posteriormente vio cómo una persona salía de dicho establecimiento corriendo y cómo otra la perseguía. La Sala también expone que Josefina. ha ratificado en el acto del juicio, de forma sustancialmente idéntica, la misma versión de los hechos que expuso durante la instrucción de la causa.

De todo lo reseñado, se desprende que el Tribunal de instancia ha contado con prueba de cargo bastante. La jurisprudencia de esta Sala, en numerosas ocasiones, ha otorgado a la declaración de la víctima, capacidad para constituir prueba de cargo bastante, siempre que se acompañe de las debidas cautelas en su valoración ( SSTS 22 de octubre de 2012, 22 de abril de 2015 y 7 de mayo de 2015). En el presente caso, no puede tildarse a la atribución de credibilidad que la Sala realiza en favor de la versión de los hechos de la denunciante, de arbitraria ni considerársela fruto de un ejercicio voluntarista. En todo caso, todo ello reconduce a una cuestión de otorgamiento de credibilidad por la Sala de instancia a los testigos. La jurisprudencia de esta Sala, en numerosas ocasiones (por todas, sentencias de 4 de mayo de 2011 y 22 de julio de 2010), ha recordado que el otorgamiento de credibilidad le corresponde en exclusiva al Tribunal de instancia, por percibir la prueba testifical total y directamente. En esta vía, sólo es revisable la solidez lógica de los razonamientos de la Sala, que no presentan, en el presente caso, tacha alguna, comprobando el Tribunal no la haya conferido, pese a la evidente falta de verosimilitud en cuanto al hecho percibido o a la percepción misma ( STS de 5 de abril de 2016).

La Sala de instancia analiza la versión ofrecida por Josefina., la corrobora con otros medios probatorios, como la declaración del hijo de ésta y la declaración de otra testigo. La Sala, además, compara la versión de Josefina. con la manifestada por su parte en otras fases procesales, lo que le permite calificarla de persistente. Así las cosas, el otorgamiento de credibilidad realizado por parte del Tribunal de instancia se ajusta a los cánones jurisprudenciales indicados.

Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO

Como segundo motivo, el recurrente alega, por infracción de ley, indebida aplicación del artículo 178 del Código Penal.

  1. Aduce que la sentencia aplica indebidamente los artículos 179 y 180.1.5 del Código Penal en relación con el artículo 66.6.6 y el artículo 62 del Código Penal. El recurrente indica que nos encontramos con una tentativa inacabada por no exceder la conducta del acusado del mero comienzo de la ejecución del delito, por lo que según el artículo 62 del Código Penal es de aplicación la rebaja en dos grados de la pena impuesta.

  2. En el art. 62 no se distingue entre la tentativa acabada y la inacabada para determinar la pena a imponer, sino que permite rebajar en uno o dos grados la pena prevista para el delito consumado y luego nos dice que para determinar la pena concreta en cada caso han de tenerse en cuenta, de modo preceptivo, dos criterios: 1º) El peligro inherente al intento. 2º) El grado de ejecución alcanzado. Aplicando tales criterios, en caso de tentativa acabada normalmente habrá de bajarse la pena en un solo grado.

    Tal art. 62 CP obliga al tribunal o juzgado que tiene que sancionar una tentativa de delito a tener en cuenta esos dos criterios y a razonar sobre su aplicación al caso en el capítulo de la sentencia correspondiente a un aspecto de su motivación ( art. 120.3 CE), el relativo a la individualización de la pena ( STS 28-2-03).

  3. De la lectura del Fundamento Jurídico quinto se desprende que la Sala acordó minorar la pena por el delito de agresión sexual del artículo 179 del Código Penal en un solo grado, respecto de la señalada para el delito consumado, habida cuenta de que el grado de ejecución del delito estaba muy avanzado. El acusado realizó todos los actos necesarios para lograr consumar el atentado con la libertad sexual de la víctima. El acusado, señala la sentencia, llegó a quitarse los pantalones, e hizo todo lo necesario para que Josefina. le hiciera una felación, lo que no pudo conseguir tras la irrupción, en el bar, del hijo de aquélla.

    Es evidente que el recurrente realizó todos los actos necesarios para la ejecución. Golpeó a Josefina., la dejó medio inconsciente, se bajó los pantalones, la cogió de la cabeza, y se la acercó a su pene. El recurrente, así pues, desplegó gran parte de la conducta para producir el resultado prohibido. Si no ocurrió así fue por la actuación del hijo de aquélla. Por todo lo expuesto, la rebaja de la pena en un solo grado no puede más que considerare correcta, sin que se considere viable la rebaja en dos grados.

    Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley, por la no aplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción.

  1. La parte recurrente aduce que la valoración que realiza el Tribunal de instancia no ha sido convincente en cuanto a la no determinación ni reconocimiento de la circunstancia atenuante de drogadicción. Alega que en el informe forense se le describe como una persona que consume droga, y no sólo por sus manifestaciones sino por la documental aportada y por las analíticas de sangre.

  2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS 4710/2010, de 15 de septiembre).

    Tal y como se indica en jurisprudencia constante de esta Sala, las consecuencias jurídico-penales derivadas de la condición de consumidores de sustancias estupefacientes son de la exclusiva competencia del Tribunal sentenciador valorando los informes médicos y demás probanzas sobre tal extremo -antigüedad del consumo, ingresos en Centros especializados y tratamientos de desintoxicación, etc.- para determinar la incidencia de aquel consumo sobre las facultades intelectivas y cognitivas y capacidad de culpabilidad ( STS 1-2-11). La atenuante del art. 21 número 2º está configurada por su relevancia motivacional, es decir, por la incidencia de la drogadicción en la concreta conducta criminal, en cuanto realizada "a causa" de aquélla, para cuya apreciación no se precisa sino que la adicción sea grave y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido ( STS 9-10-07). Una cosa es el consumo y otra distinta el efecto que el mismo produzca en la imputabilidad del sujeto en el momento de la ejecución de los hechos. Ahora bien, que pueda incidir no es suficiente pues deberá afirmarse que efectivamente ha incidido ( STS 31-5-16).

  3. El Tribunal examinó la pretensión formulada en la instancia por la defensa. La Sala de instancia valoró el informe forense incorporado en autos según el cual, en sus conclusiones, la historia referida por el acusado es compatible con una historia de consumo habitual de cocaína y esporádico de drogas sintéticas. De todos modos, la ausencia de datos tales como la cantidad de dosis consumidas, los periodos de consumo, y la naturaleza exacta de estas sustancias, impiden declarar probada la condición de drogodependiente del acusado. La Sala también incide en la ausencia de documentación médica acreditativa de dependencia a dichas sustancias o que se encuentre vinculado asistencialmente para ser tratado de dicho consumo. Así las cosas, es la insuficiencia probatoria constatada por el Tribunal sentenciador lo que le permite no declarar concurrente la circunstancia atenuante alegada. Concretada dicha insuficiencia, la decisión tomada no puede más que considerarse correcta.

    Procede, en consecuencia, la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

    En consecuencia, se dicta la siguiente:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formulado por el recurrente contra la sentencia de la Audiencia de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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