STS 12/2017, 19 de Enero de 2017

Al amparo del artículo 5.4 , 5.1 y 7 LOPJ , por vulneración del art 24.2 CE , y de los derechos a un proceso con todas las garantías.

Segundo .- Al amparo del artículo 5.4, LOPJ , por vulneración del art 24.2 CE , y del derecho a la presunción de inocencia .

Tercero .- Al amparo del art 849, párrafo 2º LECr , por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Cuarto .- Al amparo del art 849, párrafo 1º LECr , por infracción de ley , por indebida aplicación de los arts. 138, en relación con el art 66, regla, 3 ª y 6ª CP .

6. - Instruído el Ministerio Fiscal y la parte recurrida, de los recursos interpuestos, solicitaron respectivamente la inadmisión y subsidiariamente su desestimación. La Sala admitió a trámite los mismos, quedando conclusos los autos para su deliberación y decisión cuando por turno correspondiera.

7. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 11 de Enero de 2017 con el resultado que se refleja a continuación.

El primero de los motivos se articula al amparo de los artículos 5.4 , 5.1 y 7 LOPJ , por vulneración del art 24.2 CE , y del derecho a un proceso con todas las garantías. Y el segundo por vulneración del art 24.2 CE , y del derecho a la presunción de inocencia .

1. Los trataremos conjuntamente, dada su coincidencia. Y así, en primer lugar se sostiene que no existe prueba suficiente para declarar que Inocencia haya f allecido en hora no determinada situada entre el 11 y el 13 de marzo de 2011, sólo suposiciones que no son deducciones, dado que no ha aparecido el cadáver. Y se alega, citando declaraciones de la madre de Inocencia , de su amiga Julia y la del testigo Nicanor , que aquélla era reservada y no compartía con su familia la información sobre lo que hacía o pensaba hacer; y que como se demostró en el registro utilizaba o pensaba utilizar varios terminales móviles diferentes al conocido por sus allegados. Por ello ha podido desaparecer voluntariamente con cualquiera de las personas con las que tenía relación, empezando una nueva vida.

   En segundo lugar, se insiste en la falta de pruebas capaces de sustentar la condena del acusado, no existiendo reconocimiento de hechos por su parte, ni testigo directo de ellos, ni grabación de escucha telefónica en tal sentido. No puede considerarse prueba el hallazgo de una gota de sangre en la colcha, ni el reconocimiento por el acusado de que en el desarrollo de un juego le causara a ella un pequeño sangrado en la cara. Y que sin duda ha influido en el Jurado la manifestación errónea de uno de los agentes sobre que el acusado tenía antecedentes penales, lo que es totalmente falso.

2. Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, (por ejemplo SSTS STS. 1125/2001 de 12.7 ; 1126/2006 de 15.12 ; 742/2007 de 26.9 ; y 52/2008 de 5.2 ) cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia.

   Según reiterada y constante doctrina jurisprudencial tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala de Casación el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria , siempre que existan indicios plenamente acreditados, relacionados entre sí y no desvirtuados por otras pruebas o contraindicios y se haya explicitado el juicio de inferencia, de un modo razonable.

3. La sentencia impugnada -que es, no nos cansaremos de repetirlo, la recaída en apelación-, en su FJ, segundo, 3º, señala que en la del tribunal del Jurado constata que los "hechos bases" se encuentran acreditados por prueba lícita y directa; que el razonamiento inductivo es la "única consecuencia lógica del conjunto de indicios"; y que tanto el Jurado como el Magistrado Presidente han "hecho explicito el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios, han llegado a la plena convicción". Y ello atendiendo a la prueba indiciaria expuesta en el FDº 1º de la sentencia de instancia, extraída de la motivación del veredicto del Jurado y de la sentencia del Magistrado Presidente. Igualmente señala que "la alternativa propuesta por el acusado... han sido expresa o tácitamente descontadas en el razonamiento del Jurado". Así mismo entiende razonable la convicción del Jurado en cuanto a la imputación al acusado de la desaparición y muerte" de la víctima.

   Como con acierto expone la sentencia del Tribunal Superior dictada rechazando la apelación, la motivación que incumbía al Magistrado Presidente -que por lo demás ni complementa ni sustituye a la del Jurado- no solamente es harto suficiente a los efectos de la garantía constitucional, como expresión de motivos, sino que también constata la razonabilidad de los motivos que expone. De lo que se trata es de que tales medios practicados en el juicio oral permiten estimar que, si el Jurado decide afirmar los enunciados del objeto del veredicto, este veredicto, a juicio del Magistrado Presidente y bajo su responsabilidad de decisión, no vulnera la garantía constitucional de presunción de inocencia.

   Y en la medida que esta decisión del Magistrado Presidente no es revocable, no cabe ya entrar a examinar el veredicto del Jurado en lo atinente a la motivación, si no es bajo otro motivo casacional que invoque una garantía -tutela judicial efectiva sin indefensión- diversa de la presunción de inocencia y, por supuesto, a efectos diversos.

   Los elementos de juicio tenidos en cuenta por el Jurado justifican sobradamente la decisión de éste de inclinase por responder afirmativamente a unas propuestas para las que el Magistrado Presidente había valorado que, antes incluso de tal exposición por el Jurado, los medios de prueba reportaban base lógica suficiente.

   Ello no obstante, el tribunal de apelación señala que el juicio de culpabilidad emitido por el Jurado sobre la base de la prueba indiciaria , expuesta en el fundamento anterior, es plenamente respetuosa con lo que exige la jurisprudencia a fin de garantizar el respeto a la presunción de inocencia, y que tal prueba permite atribuir inequívocamente la autoría del crimen al recurrente, teniendo en cuenta que evidenció, ante todo: " que los dos acusados - Santos en particular- fueron las últimas personas que estuvieron con la víctima antes de que se perdiera definitivamente cualquier rastro o noticia suya , sin que sea lógico ni razonable que desde entonces no hayan sabido nada de ella ni sus familiares -entre los cuales se hallan dos hijos menores de edad que dependían de ella y a los que siempre había cuidado- ni sus amistades, ni exista el menor indicio de utilización de su único recurso financiero -una pensión por incapacidad- ni de la asistencia por los servicios sanitarios o farmacéuticos que habría precisado por razón de su enfermedad si estuviera todavía viva, ni la Policía haya podido encontrar cualquier rastro suyo.

   Las alternativas propuestas por el condenado -la víctima ha desaparecido bien voluntariamente bien por la acción de un tercero- fueron descartadas por la investigación policial y sumarial y han sido expresa o tácitamente descontadas en el razonamiento del Jurado. No existe la más mínima prueba de que la víctima usara otra línea telefónica y, en cualquier caso, la eventualidad contraria no justificaría el absoluto abandono de sus seres queridos y el de todas sus posesiones y recursos económicos.

   La prueba de su muerte violenta y de la imputación de esta al condenado por el Tribunal del Jurado viene dada porque esa desaparición se produjo en unas condiciones que indican indudablemente que fue inmediatamente precedida de una violencia extrema por parte del recurrente, que determinó que sangrara con cierta profusión, pues aunque solo se ha localizado una pequeña mancha, que por su tamaño y localización debió pasar inadvertida al acusado y a su hermano, ha quedado acreditado que se vertió mucha más sangre de la víctima en casa del acusado , tanta como para manchar cuatro estancias distintas (dormitorio, cocina, baño y salón, suponiendo que el comedor forme parte de este) además del pasillo que las une, no siendo creíble que el correspondiente reguero pudiera proceder de un simple goteo causado por una pequeña herida en la nariz o en el labio, según se atienda a una o a otra de las versiones contradictorias del condenado y de su hermano , hemorragia que, en cualquiera de estos dos relatos -si cualquiera de ellos fuera cierto-, hubiera podido contenerse fácilmente mediante la aplicación de un pañuelo o de cualquier otra prenda a modo de compresa.

   Por otra parte, no cabe duda de que el comportamiento posterior a la agresión de los dos hermanos acusados es claramente indiciario de que tuvo unas consecuencias mucho más graves para la víctima de las que ambos han estado dispuestos a admitir de forma interesada desde que fueron afectados por la investigación policial. En efecto, no tiene ningún sentido que, de haber sucedido los hechos en la forma en que los acusados han intentado explicar al Jurado -sin poder evitar, sin embargo, significativas contradicciones-, se esforzaran tanto en ocultar desde un primer momento las pruebas de dicho incidente, mucho antes incluso de que los investigadores pudieran concluir, primero, que la víctima había desaparecido definitivamente y, luego, que había muerto indudablemente.

   En efecto, de la misma forma que los acusados se pusieron de acuerdo para mentir a la Policía desde el primer momento -no han tenido más remedio que admitirlo así-, es evidente que antes lo hicieron también para destruir las pruebas del delito, sin perjuicio de que uno de ellos ( Felipe ) haya sido finalmente absuelto por no haber quedado probada su participación en el homicidio y no pueda ser condenado por un delito de encubrimiento ( art. 454 CP ).

   El hermano del recurrente ( Felipe ) admitió que había limpiado a fondo y por dos veces el escenario del delito e, incluso, que había barnizado aquella superficie -parqué- que, por su composición, podría haber quedado afectada por el efecto abrasivo de los productos de limpieza utilizados y, por su porosidad, podría haber conservado, incluso semanas después de la agresión, algún vestigio de la sangre derramada por la víctima.

   Por su parte, el recurrente ( Santos ) tuvo ocasión y tiempo de ocultar el cadáver, el móvil y las pertenencias de la víctima , teniendo en cuenta que la casa en la que ocurrieron los hechos constituía un escenario "absolutamente solitario", según declaró ante el Jurado uno de los policías encargados de la investigación (ME NUM006 ) y que los dos acusados no fueron molestados por terceros ( Arsenio e Angelina ) hasta la tarde del domingo día 13 marzo 2011. Y en última instancia, el coche que pudo ser utilizado para trasladar a la víctima o su cadáver fue también limpiado por dentro y por fuera antes de que pudiera ser inspeccionado por la Policía Científica, según reconoció el propietario que se lo había prestado al acusado ( Arsenio )."

   Y finaliza el TSJ de Cataluña indicando que, frente a lo aducido en el recurso, debe tenerse en cuenta: "a) la desaparición del cadáver y la consecuente imposibilidad de realizar la autopsia no constituyen un obstáculo insuperable para que pueda darse una condena por un delito de homicidio, pues -como decíamos en la STSJ Cat 3/2014 de 16 ene., con cita de las SSTS2 1043/2012 de 21 nov . FD4 y 62/2013 de 29 ene. FD10-, la propia LECrim contempla esta eventualidad (cfr. arts. 330 , 699 y 954.2º LECrim ), sin perjuicio de que en tales situaciones deban adoptarse más "cautelas" de las que ordinariamente son exigibles en supuestos de condena basada en prueba indiciaria;

   2. tampoco constituye un obstáculo insuperable para el mismo fin la inexistencia de testigos presenciales , que no impide la afirmación de los aspectos fácticos relativos a las causas de la muerte de la víctima, siempre que puedan construirse sobre inferencias que respeten las exigencias de razonabilidad propias del recto criterio humano (por todas, STS 2 1472/2005 de 7 dic . FD2, además de la STSJ Cat 3/2014 de 16 ene.), como sucede en este caso; y

   3. la inexistencia de huellas dactilares, muestras biológicas o de ADN o de otros indicios de la comisión de un delito de homicidio en el lugar donde o en las armas o instrumentos con que se hubiere cometido -en este caso, sin embargo, se ha encontrado una muy importante- no constituyen verdaderos contraindicios cuando puedan ser explicadas por el cuidado del acusado en no dejarlas o en limpiarlas y hacerlas desaparecer (cfr. STSJ Cat 12/2014 24 abr. FD 9§2), como ha sucedido en este caso.

   En última instancia, la falsedad de la versión exculpatoria del acusado, según la cual la víctima volvió a su casa al día siguiente y le dijo que se marchaba a Madrid por miedo a su ex marido, pudo ser tomada en consideración porque la enunció ante terceros, en conversaciones telefónicas intervenidas con autorización judicial y en manuscritos dirigidos a la Policía Judicial, de manera que pudo ser utilizada legítimamente como un indicio corroborador de las conclusiones obtenidas a través de los restantes elementos de la cadena indiciaria (cfr. STS 2ª 1073/2002 de 5 jun .), sin que ello suponga invertir la carga de la prueba (cfr. SSTS 2ª 918/1999 de 9 jun ., 1755/2000 de 17 nov . y 914/2001 de 23 may ., con cita de la STEDH 8 feb. 1996 , Murray v. UK)."

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El tercer motivo se formula, al amparo del art 849, párrafo 2º LECr , por error de hecho en la apreciación de la prueba.

1. Defiende el recurrente la existencia de equivocación en el juzgador, demostrada por los documentos que invoca, de modo que no existe prueba válidamente apreciada de que se haya cometido un delito de homicidio, ni de que él fuera su autor:

   Así, se refiere a la pericial analítica biológica forense (fº 878 a 891 y 1647 a 1654) que demuestra que solo existe un positivo de una pequeña muestra de sangre - la nº 24-,que descarta una alta agresividad en la forma de producción de la herida.

   La hoja de antecedentes penales (fº 678) demuestra el error en que incurre el Mosso NUM006 , cuando al declarar dice que el acusado tiene antecedentes penales por un anterior homicidio.

   La ficha médica del ingreso voluntario del recurrente en el centro penitenciario, en 16-3-2011, demuestra que no tiene ningún signo de heridas recientes, que sí hubiera tenido en el supuesto de haber mantenido una lucha violenta con Inocencia .

   La diligencia de entrada y registro practicada en el domicilio de Inocencia (fº 85), con el hallazgo de una caja de teléfono móvil Nokia, y de una tarjeta SIM de la compañía ORANGE, demuestra que utilizaba o pretendía utilizar varios terminales móviles diferentes del conocido por sus allegados.

   El informe (fº 204) y pericial (223-226) sobre tarificaciones y datos de posicionamiento tiene errores que se destacan en el informe obrante al folio 1715, con lo que no pueden considerarse totalmente fiables.

2. Ante todo, debemos recordar, por ejemplo con la STS 27-6-2012, nº 569/2012 , que por la vía del art. 849.2 LECr ., se circunscribe el motivo al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron. En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica,nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECr . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECr . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

   En el motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, (Cfr. SSTS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10 ), viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

   1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa. En este sentido, se ha mantenido que la prueba personal obrante en los autos,- declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos,- por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales ( SSTS de 23 de diciembre de 1992 y 24 de enero de 1997 , entre muchas otras)

   2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

   3) El dato que el documento acredite no ha de encontrarse en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECr ;

   4) El dato contradictorio así acreditado documentalmente ha de ser importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Por tanto -se dice en las STS 765/2001 de 19-7 - el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

   Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos:

   1. ) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y

   2. ) Que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial.

   Así pues, con arreglo a los anteriores parámetros jurisprudenciales , las invocaciones que efectúa el recurrente es claro que no reúnen los requisitos exigidos para que prospere el motivo. No se señala la existencia de error en los hechos probados ,sino en consideraciones que obran en la fundamentación jurídica de la sentencia, suponiendo la discusión de la valoración que de las pruebas ha efectuado el tribunal de instancia.

   Y hay que señalar que la documentación invocada no reúne los requisitos de idoneidad y literosuficiencia exigidos, sin desvirtuación por otras pruebas.

   3 . Además de ello, como apunta el Ministerio Fiscal, ha de recordarse que el recurso de casación en el procedimiento seguido ante el tribunal del jurado, se dirige contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación, revisando a su través tanto las respuestas que el órgano de apelación haya dado a las cuestiones que le fueron planteadas, como la misma actuación de este tribunal al tramitar y resolver dicho recurso.

   No se trata, pues, de una nueva oportunidad para dirigir el recurso contra la sentencia dictada por el tribunal del jurado que resolvió en la instancia tras el juicio oral, incluyendo quejas no planteadas en apelación, sino que el recurso de casación está orientado a la revisión de la actuación jurisdiccional del tribunal de apelación al tramitar y resolver esa clase recurso. De manera que las cuestiones planteadas en el recurso de casación debieron serlo primeramente ante el tribunal de apelación , con la única excepción de aquello que el recurrente considere infracciones cometidas precisamente por este último tribunal y que no pudieron ser atribuidas al primero. En este sentido, STS nº 895/2001, 26 de febrero de 2001 , 31 de mayo de 1999. De la misma forma, en la STS nº 293/2007 se decía que " ...si el recurso de casación se interpone contra la sentencia del TSJ, la impugnación de ésta únicamente puede versar sobre aquellas pretensiones que fueron planteadas a dicho Tribunal en el recurso de apelación y que se resolvieron en esa instancia, pero no sobre las que no fueron suscitadas y sobre las que, obviamente, el TSJ no puede ni debe pronunciarse, de manera que al entablar en sede casacional esas pretensiones «per saltum», que fueron hurtadas al conocimiento y enjuiciamiento del órgano jurisdiccional competente, se está suscitando una cuestión nueva que, en efecto resulta contraria a la propia naturaleza del recurso de revisión y a la buena fe procesal que ha de regir la actuación de cada una de las partes intervinientes en el proceso, por lo que se ha impedido de esta forma el expreso pronunciamiento en la apelación, pronunciamiento que procedería ahora examinar a fin de resolver su corrección ". En sentido similar la STS nº 911/2007 , STS nº 992/2007 y STS nº 329/2001 , entre otras.

   Y en nuestro caso, como señala en su FJ 2º -fº 10 y ss- la sentencia de la Sala de lo Civil y penal del TSJ de Catalunya de fecha 15/2/2016 , objeto del presente recurso de casación, resolviendo recurso de apelación sentencia de tribunal de Jurado de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 18/5/2015 , "La defensa del acusado ( Santos ) impugna ahora la condena en base a dos motivos:

   1. Por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art 24.2 CE ) al amparo del art 846 bis c) apartado e) LECrim

   2. Por infracción del art 138 CP al amparo del art 846 bis c) apartado b) LECrim ".

   En consecuencia, no ajustándose el motivo ahora formulado - que excede de los planteados ante el tribunal de apelación- a los parámetros jurisprudenciales expresados, el motivo ha de ser desestimado.

El cuarto motivo se plantea , al amparo del art 849, párrafo 1º LECr , por infracción de ley , por indebida aplicación de los arts. 138, en relación con el art 66, regla, 3 ª y 6ª CP .

1. Viene a quejarse el recurrente de que se le haya impuesto por el delito de homicidio del art. 138 CP , la pena de 13 años de prisión , que se encuentra comprendida en la mitad superior (de 12 años,6 meses y 1 día, a 15 años), en vez de la de 10 años, que estaría comprendida en la mitad inferior(de 10 años, a 12 años y 6 meses).Y ello , a pesar de que la sentencia plantea que el dolo puede ser eventual y que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ( art.66.1.3ª). Y, además entiende que conforme a la regla 6ª, del art 66.1 CP , no concurriendo circunstancias agravantes ni atenuantes, el quantum de la pena no puede exacerbase en virtud de " las circunstancias personales del acusado," so pretexto de que no se ha descubierto el lugar donde supuestamente está la víctima , si es que realmente ha fallecido, pues ello no afecta a la mayor o menor gravedad del hecho a que se refiere el precepto legal.

2. La sentencia recurrida trata de la individualización de la pena en el apartado 4 de su Fundamento de Derecho Segundo, citando en primer lugar los argumentos de la sentencia de la presidenta del tribunal el Jurado: "hay una circunstancia no desdeñable en el caso que nos ocupa, y es que el acusado no ha facilitado en momento alguno hasta la actualidad ningún dato sobre la ubicación de la víctima , quien debido a ello no ha podido ser localizada. Dicha conducta, si bien es posterior a la consumación delictiva, debe también ponderarse a la hora de individualizar la pena a imponer, al revelar un especial desprecio hacia el dolor de los familiares de la víctima , quienes se ven así privados de cerrar el ciclo del dueño inherente a toda muerte de los más allegados, y al constituir una suprema obstaculización para la labor de la justicia , que se ve de esta forma imposibilitada de constatar la concurrencia de circunstancias, quem, en su caso, podrían comportar una superior responsabilidad criminal en el autor, entendiendo por ello adecuado imponer al mismo la pena de trece años de prisión,..."

   Jurisprudencialmente se ha establecido (Cfr. SSTS. 93/2012, de 16-2 ; 540/2010 de 8.6 ; 383/2010 de 5.5 ; 84/2010 de 18.2 ; 665/2009 de 24.6 ; 620/2008 de 9.10 ; y 116/2013 de 21.2 ), -y a tales criterios se atiene el tribunal de Apelación en nuestro caso-, que el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida . En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la sentencia del T. C., en su sentencia 21/2008 de 31 de Enero .

   "....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E ., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E . --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo ; 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003 de 10 de Febrero ; 170/2004, de 18 de Octubre ; 76/2007, de 16 de Abril ).

   Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003, de 10 de Febrero ; 148/2005, de 6 de Junio ; 76/2007, de 16 de Abril ).

   "....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada , sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....".

   Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11 - que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización , y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonen en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídicos constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

   Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006 ), que el Tribunal Constitucional, interpretando los arts. 24 y 120 CE . ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87 , 152/87 y 174/87 ), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11 , 349/2008 de 5.6 , que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal , cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta . Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18-6-2007, nº 599/2007 ), que aún habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

   En este sentido, el art. 66, regla primera, del Código Penal , disponía que: «cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia» . Esta es la redacción hasta la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, que retocó dicho artículo 66, convirtiendo la regla primera, para lo que aquí afecta, en regla sexta , y si bien es cierto que desaparece el aserto: «razonándolo en la sentencia », no puede ser interpretado de manera que conduzca a la ausencia de motivación, pues ésta resulta del art. 120.3 de la Constitución Española y el art. 72 del Código penal , modificado por LO 15/2003, de 2.11, aclara ahora que para verificar tal individualización penológica, se razonará en la sentencia el grado y extensión concreta de la pena impuesta".

   Y sigue precisando en concreto la STS 116/2013, de 21 de febrero , que: en cuanto a la individualización de la pena a imponer, deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho . En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado , así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

   La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito . Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá :

   En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.

   En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.

   En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta.

   Y en cuarto lugar , habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

   Se trata en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849.1 LECr . para la infracción de Ley".

3. En el caso que nos ocupa, como destaca el Ministerio Fiscal y bien recuerda la sentencia de apelación, evidentemente, la «mayor o menor gravedad del hecho» a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta última ya habrá sido contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas otras circunstancias fácticas que el juzgador habrá de valorar también y que, siendo anteriores, concomitantes o posteriores al supuesto concreto que está juzgando, le afecten periféricamente. Estos elementos podrán ser de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer.

   No se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración en la pena se produciría como consecuencia de las restantes reglas del art. 66.1, y no de la sexta. Aquí, en cambio, el Legislador permite al juez recorrer toda la banda punitiva , pero argumentando con arreglo a dichas consideraciones -subjetivas y objetivas- cuál debe ser el reproche concreto que la ley concede al supuesto enjuiciado. Se trata, pues, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial, susceptible de control casacional por la vía de la infracción de ley ( art. 849.1º LECrim ). Tal labor es la que hace la Sala de instancia al incluir aquellos datos cuya inclusión, a efectos de individualización, critica el recurrente.

   La gravedad de los hechos que examinamos no estriba únicamente en la circunstancia de haber dado muerte a la víctima, hecho por sí mismo sumamente grave. Tal resultado debe ser valorado en estrecha unión con el los elementos que contempla la sentencia, y que no son otros que la actitud mantenida por el recurrente a lo largo de este proceso. Ello permite exacerbar la pena asociada al delito de homicidio. Con su actitud, el recurrente ha instrumentalizado el proceso, superando el ámbito de sus derechos y garantías constitucionales y procesales; en particular, de sus derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, como bien apunta el Tribunal de instancia y refrenda el de apelación.

   El respeto al derecho de defensa, no es óbice para valorar su comportamiento a los fines del art. 66.1.6ª CP , que aquí analizamos, pues precisamente de lo que se trata es de valorar al delincuente en sí, encontrándose aquellos derechos al margen de su particular conducta procesal .

   A mayor abundamiento, no puede olvidarse -a la hora de calibrar la pena privativa de libertad impuesta por un delito contra la vida , como es el homicidio-, que aquélla es claramente acorde , proporcionada y no superior, a las previstas en el art. 166 CP , tras la reforma introducida por la LO1/2015(el antiguo texto era algo menos explícito previendo la respectiva pena "superior en grado"), para los delitos, que atentan contra la libertad , de detención ilegal (prisión de 10 a 15 años) y de secuestro (prisión de 15 a 20 años), en los casos respectivos-que no dejan de guardar paralelismo con el de autos- en que el sujeto agente no dé razón del paradero de la víctima.

   Consecuentemente, en la medida en que la pena de prisión -fijada por el tribunal de instancia y corroborada por el de apelación-, ni atiende a fines inadmisibles, ni responde factores incorrectos de individualización , el motivo ha de ser desestimado.

Desestimándose el recurso, procede imponer sus costas a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .