STS 997/2016, 17 de Enero de 2017

Ponente:CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON
Número de Recurso:10292/2016
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:997/2016
Fecha de Resolución:17 de Enero de 2017
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Enero de dos mil diecisiete.

En el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Leocadia , contra auto de fecha 18 de marzo de 2016 dictado por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Tercera , en ejecutoria 36/2011, sumario 27/2009, en la que se declaraba que no procedía la revisión de la condena impuesta a la condenada por sentencia de 25 de enero de 2011, como autora de un delito de pertenencia a organización terrorista, en concepto de integrante; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando representada la recurrente por el Procurador D. Javier José Cuevas Rivas y como recurrida la Asociación de Victimas del terrorismo representada por la Procuradora Dª Mª Esperanza Álvaro Mateo.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción Central num. 5 de Mérida, instruyó Sumario con el número 27/2009, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Tercera, que con fecha 18 de marzo de 2016 dictó auto que contiene los siguientes ANTECEDENTES: "Primero.- En defensa de Leocadia se ha instando la revisión de la condena impuesta en sentencia firme num. 7/2011, de 25 de enero, confirmada al no haber admitido el Tribunal Supremo el recurso de casación según es de ver en auto de 13 de octubre de 2011, interesando la revisión de la condena en aplicación del artículo 579 bis 4 del Código Penal .

Segundo.- El Ministerio Fiscal se ha opuesto".

SEGUNDO- La Audiencia de instancia, dictó la siguiente Parte Dispositiva: " La Sala acuerda: no procede la revisión de la condena impuesta a la condenada Leocadia , por sentencia 7/2011, de 25 de enero de 2.001 dictada en el rollo de Sala 72/09 como autora de un delito de pertenencia a organización terrorista, en concepto de integrante".

TERCERO.- Notificado dicho auto a las partes, se preparó contra el mismo recurso de casación por infracción de precepto constitucional por la representación de Leocadia , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-La representación de la recurrente, formalizó su recurso alegando los siguientes motivos PRIMERO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por infracción del art. 579 bis.4 del Código Penal, en relación al Capitulo VII "de las organizaciones y grupos terroristas y de los delitos de terrorismo " ( artículo 571 a 580, ambos incluidos), del Título XXII "delitos contra el orden público" del Libro II "delitos y sus penas", al artículo 2.2 del mismo cuerpo legal y a la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica 1/2015 de, 30 de marzo . SEGUNDO: Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la L.E.Crim ., y 5.4 de la L.O.P.J ., por vulneración del derecho fundamental a la libertad de la Sra. Leocadia , art. 17.1 de la C.E . y 5.1 CEDH .

QUINTO.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, quedaron los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

SEXTO - Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el quince de diciembre pasado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

- El auto impugnado, dictado por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, desestima la solicitud de revisión de la condena impuesta a la recurrente Leocadia , de ocho años de prisión por delito de pertenencia a organización terrorista. Revisión interesada en virtud de la aplicación retroactiva de lo dispuesto en el nuevo art 579 CP , en su redacción de 2015.

La resolución impugnada se fundamenta, de un modo muy escueto, argumentando que el delito objeto de condena es un delito de mera actividad y por tanto inviable para la aplicación retroactiva del nuevo párrafo 4º del art 579 bis, que exige una evaluación del desvalor del resultado de la acción enjuiciada. En consecuencia, se excluye el delito de integración en organización terrorista, del art 572 2º (antes 515 2º y 516 2º), de aquellos delitos susceptibles de aplicación del nuevo párrafo cuarto del art 579 bis.

Adicionalmente, la resolución impugnada se refiere a la disponibilidad de la recurrente para con la organización Gestoras pro Amnistía/Askatasuna, exteriorizada en ruedas de prensa y movilizaciones, estimando que la conducta desplegada por la misma para la dinamización de Askatasuna, aunque no fuese violenta era relevante, por lo que, en cualquier caso, considera inaplicable el nuevo párrafo 4º del art 579 bis.

SEGUNDO

Frente a este Auto se interpone el presente recurso, fundado en dos motivos, por infracción de ley y por infracción de precepto constitucional.

En el primer motivo, por infracción de ley al amparo del art 849 de la Lecrim , se alega vulneración del nuevo art 579 bis CP, en relación con el Capítulo VII del Título XXII del Libro II del CP, el art 2 2º del mismo texto legal y la Disposición Transitoria Segunda de la LO 1/2015, de 30 de marzo . Considera la parte recurrente que en el caso actual nos encontramos objetivamente ante un hecho de menor gravedad, dada la ausencia de actos violentos y de resultados graves en personas o bienes, por lo que se estima que procede la revisión de condena obligada por los preceptos legales invocados como infringidos.

Recuerda la parte recurrente que el 1 de julio de 2015 entró en vigor la LO 2/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica el CP en materia de terrorismo. Entre las diversas modificaciones se incluye la incorporación a través del art 579 bis cuarto de una atenuación facultativa de la pena en el caso de que los hechos sean de menor gravedad, atendido el medio empleado o el resultado producido.

Considera la parte recurrente que es claro que se trata de una reforma penal que favorece al reo, por lo que no puede cuestionarse su aplicación retroactiva. E interesa su aplicación a la recurrente, en primer lugar, porque fue condenada por un delito de los previstos en el capítulo al que hace referencia el art 579 bis 4º, en segundo lugar, porque la recurrente no fue condenada por su pertenencia a ETA, sino a Askatasuna, una de sus organizaciones que la doctrina jurisprudencial considera satélites, que aun siendo complementarias de Eta son organizaciones desarmadas y, en tercer lugar, porque la conducta objeto de sanción fue de menor entidad, atendido el medio empleado y el resultado producido, ya que la acusada era una de las portavoces de Askatasuna, atribuyéndosele únicamente comparecencias públicas y convocatoria de manifestaciones, sin que haya empleado nunca un medio violento para expresarse o manifestarse ni ocasionado resultado violento alguno.

En el segundo motivo de recurso, por infracción constitucional del derecho a la libertad, la parte recurrente reitera la misma argumentación desde la perspectiva constitucional.

Procede, en consecuencia, resolver conjuntamente ambos motivos de recurso.

TERCERO

- En el Pleno no Jurisdiccional para unificación de doctrina celebrado el pasado 24 de noviembre de 2016, en relación con la interpretación del alcance jurídico del nuevo párrafo 4º del art 579 bis del CP , esta Sala adoptó el siguiente acuerdo:

"1°.- El nuevo párrafo 4° del art. 579 bis C.P. introducido por la reforma operada por la L.O. 2/2015 de 30 de marzo , constituye una norma penal más favorable aplicable tanto a los hechos enjuiciados tras su entrada en vigor, como a los ya sentenciados, bien por la vía de la casación o bien mediante la revisión de sentencias cuando las condenas sean firmes, y estén ejecutándose.

  1. - Como se establece expresamente en el texto de la misma, esta atenuación es aplicable a todos los delitos previstos en el Capítulo VII, referido a las organizaciones y grupos terroristas y a los delitos de terrorismo, incluidos los delitos de promoción o participación en organización o grupo terrorista sancionados en el art. 572.

  2. -Para la aplicación de esta atenuación podrá tomarse en consideración el dato de si la rama de la organización terrorista en la que se integra el acusado o condenado es precisamente aquella que realiza de modo efectivo la acción armada o atentado violentos, o una de las organizaciones dependientes que se integran en el entramado de la organización armada para cooperar con sus fines. En este último caso habrá de valorarse tanto la actividad que realiza el acusado o condenado dentro de la organización, grupo o sector en el que se integra, como la relevancia o entidad de las funciones o misiones que desarrolla este sector de la organización dentro del conjunto del entramado terrorista.

  3. - Sin que en ningún caso pueda estimarse que el mero hecho de que el sector de la organización en que se integra el acusado no utilice armas o explosivos ni realice atentados terroristas, determine por si solo la aplicación de la atenuación, siendo necesario evaluar caso por caso los criterios anteriormente señalados".

CUARTO

Este acuerdo despeja un buen número de las cuestiones suscitadas por el auto impugnado y por el recurso interpuesto.

En primer lugar, establece expresamente que el nuevo párrafo 4º del art 579 bis CP introducido por la reforma operada por la LO 2/2015 de 30 de marzo, constituye una norma penal más favorable aplicable tanto a los hechos enjuiciados tras su entrada en vigor, como a los ya sentenciados, bien por la vía de la casación o bien por la de la revisión de sentencias cuando las condenas sean firmes y se estén ejecutando.

Esto quiere decir que procede la revisión de un modo imperativo, como ya había señalado esta Sala en sentencias como la núm. 554/16, de 23 de junio , en supuestos de sentencias firmes en fase de ejecución. Y su aplicación retroactiva en fase de enjuiciamiento o casación, como ya había señalado la STS 716/2015, de 19 de noviembre , respecto de otro condenado por integración en banda armada, perteneciente a EKIN que, al igual que esta recurrente, no había realizado acto alguno de violencia.

Esta posibilidad de atenuación, puede ser calificada, desde la perspectiva de su naturaleza, como subtipo atenuado ( STS 716/2015, de 19 de noviembre ) o como cláusula de individualización de la pena ( STS 554/16, de 23 de junio ), lo que en cualquier caso nos conduce a una solución idéntica al tratarse de una previsión normativa que amplia, en el tramo mínimo, el ámbito de la penalidad por la apreciación de los presupuestos de menor gravedad en la acción o en el resultado, en atención a la necesidad de respetar el principio constitucional de proporcionalidad.

Como señala la STS 716/2015, de 19 de noviembre , el Legislador, dada la variedad de casos y de singularidades delictivas que pueden darse en la práctica, ha estimado pertinente implantar esta posibilidad de atenuación punitiva para adecuar en la medida de la posible la magnitud de la pena a las circunstancias que se dan en el caso concreto, operando al efecto con el principio de proporcionalidad. El criterio ponderativo de que se vale la norma es el del injusto del hecho, que habrá de fijarse atendiendo al desvalor de la acción ("medio empleado") y al desvalor del resultado ("resultado producido"). Es patente que el marco penal de la atenuación delictiva es muy amplio, pues se puede reducir la pena en dos grados, lo que significa que puede descender en este caso desde los seis años de prisión hasta un año y medio.

En definitiva, nos encontramos ante una manifestación del principio constitucional de proporcionalidad, que debe ser valorada retroactivamente, atendiendo al desvalor de la acción y al desvalor del resultado.

QUINTO

En segundo lugar, como se establece expresamente en el texto de la norma, y se ha acordado en el Pleno no Jurisdiccional siguiendo nuestros propios precedentes, esta atenuación es aplicable a todos los delitos previstos en el Capítulo VIII referido a organizaciones y grupos terroristas y a los delitos de terrorismo, incluyendo, por tanto, los delitos de promoción o participación en organización o grupo terrorista sancionados en el art 572.

Así lo ha entendido la STS 546/2016, de 21 de junio , señalando que " El artículo 579 bis.4 del Código Penal , incorporado por la reforma operada en ese cuerpo legal por la LO 2/2015, dispone que los jueces y tribunales, motivadamente, atendiendo a las circunstancias concretas, podrán imponer también la pena inferior en uno o dos grados a la señalada en este Capítulo para el delito de que se trate, cuando el hecho sea objetivamente de menor gravedad, atendidos el medio empleado o el resultado producido.

La literalidad del precepto, en tanto que se refiere a las penas señaladas en el Capítulo, permite entender que la previsión de reducción de la pena comprende tanto a los delitos tipificados en la Sección primera como a los que aparecen en la Sección segunda. Al mismo tiempo, configurando una decisión potestativa del Tribunal adoptada en consideración a una objetiva menor gravedad, impone atender a tres aspectos: las circunstancias concretas, los medios empleados y el resultado producido.

Sería posible entender que la alusión a los medios y al resultado restringen la posibilidad de aplicación a los delitos en los que tanto unos como el otro concurran y sean o puedan ser relevantes. De esta forma, quedarían excluidos los delitos de la Sección 1ª, relativos solamente a la integración en organización terrorista. Sin embargo, tanto la referencia expresa a las penas señaladas en el Capítulo, como la referencia genérica a las circunstancias concretas, permiten interpretar que la norma comprende todos los supuestos contemplados en el Capítulo, sin excepcionar los delitos de integración en organización terrorista".

En consecuencia, ha de darse la razón en este punto a la parte recurrente, descartando la argumentación del Tribunal de Instancia, que mantenía en la resolución recurrida que la atenuación no era aplicable a los delitos de pertenencia por no ser delitos de resultado. La redacción de la norma es perfectamente clara en cuanto a su aplicación a las penas establecidas en cualquiera de los delitos del capítulo.

Por otra parte, como señala la STS 554/16, de 23 de junio , la posibilidad de atenuación por la menor gravedad no debe verse limitada por la expresión de los dos parámetros de la reducción penológica, los medios empleados y los resultados producidos , pues una interpretación literal del precepto haría que no fuera de aplicación al tipo penal de integración en organización terrorista como delito de mera actividad que no requiere ni de medios en su ejecución ni produce un resultado como alteración de una realidad preexistente.

Como dijimos en la STS 716/2015 , su aplicación es procedente cuando los actos enjuiciados revelan una menor antijuridicidad en la medida en que los hechos probados no revelan ni actos de violencia ni actos de adoctrinamiento y de expansión de las actividades de la organización . En este sentido el término "medios empleados" ha de ser entendido como "modos de acción" , que permite aplicar la posibilidad de reducción en los delitos de integración en los que ni se emplean medios ni se persiguen resultados.

SEXTO.- En tercer lugar, para la aplicación de esta atenuación podrá tomarse en consideración el dato de si la rama de la organización terrorista en la que se integra el acusado o condenado es precisamente aquella que realiza de modo efectivo la acción armada o los atentados violentos (en el caso ahora enjuiciado, la organización terrorista ETA), o una de las organizaciones dependientes que se integran en el entramado de la organización armada para cooperar con sus fines.

Así se ha hecho en las sentencias que ya han aplicado esta norma, por ejemplo en la STS 716/2015 y en la STS 554/16 , ambas referidas a miembros de EKIN, y se interesa en el recurso actual, referido a una integrante de Askatasuna/Gestoras pro Amnistía, por estimar que si bien es cierto que estas organizaciones apoyan o facilitan el conjunto de las actividades de la organización armada, también lo es que las modalidades de actuación de sus integrantes no alcanzan, por lo general, la gravedad de las actuaciones armadas de los comandos etarras, ni ocasionan los devastadores resultados de sus bárbaras acciones.

Por ello en estos casos habrán de valorarse tanto la actividad que realiza el acusado o condenado dentro de la organización, grupo o sector en el que se integra, como la relevancia o entidad de las funciones o misiones que desarrolla este sector de la organización dentro del conjunto del entramado terrorista.

SEPTIMO

Pero, en todo caso, sin que ello signifique que el mero hecho de que el sector de la organización en que se integra el acusado no utilice armas o explosivos, determine por si solo la aplicación de la atenuación, que no puede ser automática, siendo necesario evaluar los criterios anteriormente señalados (actividad que realiza dentro de la organización y relevancia de las funciones o misiones que desarrolla ésta dentro del entramado).

Ha de tomarse en consideración, que nos encontramos ante una manifestación del principio de proporcionalidad que ya fue puesta de relieve en su momento por nuestro Tribunal Constitucional en su STC Pleno 136/1999, de 20 de julio de 1999 , referida al Caso "Mesa Nacional de Herri Batasuna".

En dicha sentencia realiza el Tribunal Constitucional, una reflexión sobre la proporcionalidad referida específicamente a los supuestos de colaboración con banda armada, pero razonablemente extensible a las condenas por delito de participación o integración en organización o grupo terrorista, cuando este delito se amplía a los supuestos de participación en organizaciones satélites que colaboran o apoyan en diversas formas a la organización armada. Tipo delictivo ( art 572 CP ) que se encuentra sancionado con una pena similar (seis a doce años de prisión) a la pena de prisión mayor (de seis años y un día a doce años) que establecía el CP anterior (1973, reformado en 1988) para los delitos de colaboración con banda armada.

Considera el TC que " en términos generales, puede afirmarse que nos encontramos ante una constante en lo que al derecho comparado se refiere en materia de legislación antiterrorista, es decir, la previsión de un tipo muy poco específico de colaboración o apoyo a grupos terroristas, condicionado por la necesidad de no dejar fuera, dentro de lo posible, ninguna forma o variedad de respaldo individual o social al fenómeno terrorista . Este coste inevitable en lo que a la determinación de la conducta típica se refiere, sin embargo, sólo resulta constitucionalmente admisible en la medida en que la mencionada apertura del tipo se vea acompañada de la consiguiente ampliación, por así decir, del marco punitivo, que haga a su vez posible la puesta a disposición del Juez de los resortes legales necesarios a la hora de determinar y adecuar la pena correspondiente en concreto a cada forma de manifestación de estas conductas de colaboración con los grupos terroristas . De otro modo, y tal como pone también de manifiesto la legislación comparada, el aplicador del derecho se situaría ante la disyuntiva ya sea de incurrir en evidente desproporción, ya sea de dejar impunes conductas particularmente reprochables".

Aplicando este criterio al párrafo 4º del art 579 bis, podemos efectivamente concluir que mantiene el respeto del principio constitucional de proporcionalidad al poner a disposición de los Jueces los resortes legales necesarios a la hora de determinar y adecuar la pena correspondiente en concreto a cada forma de manifestación de las conductas de colaboración con los grupos terroristas, bien en la forma específica de actos de colaboración ( art 577 CP ), bien a través de la participación activa en una organización satélite que se integra en el entramado terrorista, colaborando genéricamente con sus actividades (art 572 2º, en su interpretación jurisprudencial).

OCTAVO

Aplicando esta doctrina al caso actual, procede la estimación del recurso.

En efecto, la recurrente fue condenada a la pena de ocho años de prisión por su participación activa en la organización Askatasuna/Gestoras pro Amnistía. Según se desprende de nuestra doctrina jurisprudencial GPA y ASKATASUNA no se dedican a la comisión, por sí mismas, de delitos terroristas, ni utilizan armas o explosivos, ni consta que hayan intervenido directamente en algún atentado terrorista, pero participan en la amplia y coordinada actividad desplegada por el terrorismo, manteniendo la cohesión de un grupo tan sensible como el colectivo de presos y justificando las acciones criminales cometidas por éstos. Se trata de actividades relevantes para el entramado terrorista, aunque sin alcanzar la gravedad de las actuaciones armadas de los comandos etarras, ni ocasionar los devastadores resultados de sus bárbaras acciones.

En consecuencia, lo más relevante es valorar la naturaleza de las actividades realizadas por la recurrente. En ellas no consta ninguna actuación violenta, siendo su actividad de carácter representativo, actuando como portavoz, interviniendo en ruedas de prensa y convocando manifestaciones y movilizaciones en las que participaba de modo destacado, dinamizando Askatasuna aunque sin que conste su intervención en ningún tipo de altercado. Son actividades relevantes, que impiden una acentuada reducción punitiva, pero pacíficas, que no deben equiparase totalmente en su valoración penal a la participación de quienes de modo efectivo se integraron en la organización armada para la comisión de atentados. En consecuencia, procede aplicar la atenuación, pero reduciendo la pena exclusivamente en un grado, y manteniéndola en una cifra próxima al máximo: cinco años y diez meses de prisión, en lugar de los ocho años que le fueron impuestos en la sentencia cuya revisión se interesa.

Procede, por todo ello, la estimación parcial del recurso, con declaración de las costas de oficio.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, por la autoridad conferida por la Constitución, esta Sala ha decidido:

DECLARAR HABER LUGAR , parcialmente , AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación de la acusada Leocadia , contra el Auto de 18 de marzo de 2016, dictado por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Tercera , que casamos y anulamos . Declarando de oficio el pago de las costas causadas .

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Enero de dos mil diecisiete.

El Juzgado Central num. 5 de Llanes, instruyó Sumario con el num. 27/2009 y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Tercera, contra Leocadia ; y en cuya causa se dictó auto por la mencionada Audiencia con fecha 18 de marzo de 2016 , que ha sido casado y anulado por la sentencia pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Nacional.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

SEGUNDO

Que por las razones expresadas en los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación del recurso interpuesto por Leocadia , sustituyendo la condena impuesta por la de 5 AÑOS Y DIEZ MESES DE PRISION.

FALLO

Que Manteniendo y ratificando los restantes pronunciamientos del Auto recurrido, procede sustituir la condena impuesta a la penada Leocadia por la de CINCO AÑOS Y DIEZ MESES DE PRISION.

Notifíquese el fallo de esta resolución a la mayor brevedad a la Audiencia Sentenciadora, para la adopción de las medidas procedentes en cuanto a la ejecución de la pena impuesta.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.