STS 19/2017, 20 de Enero de 2017

El Juzgado de Instrucción nº 40 de Madrid incoó diligencias previas con el nº 1885 de 2015 contra D. Dimas y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimoséptima, que con fecha 25 de mayo de 2016 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: ÚNICO.- Al hilo de la actividad de la UDYCO, se detectó, a principios de 2015, la existencia de una entidad-que habría de estar dirigida por determinado individuo a quien no afecta esta resolución-que tendría por objeto la importación de fruta desde Santo Domingo a España. En efecto, como resultara sospechoso el modo de proceder de la entidad importadora porque designaba de forma espontánea, unilateral, al consignatario- sin una provisión de fondos- y porque, a través de la forma en que efectivamente lo estaba haciendo, suponía la pérdida de toda la carga, con el perjuicio económico que ello habría de llevar consigo -se conformó determinado dispositivo tendente a identificar al importador y al entorno de personas que se movían con él dando como resultado la investigación la presencia de una serie de personas, entre ellas, de Dimas - persona mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1984, individuo que habría de carecer, en principio, de antecedentes penales-. En efecto, tal persona, Dimas , fue detectado en los primeros meses de 2015 acompañando al importador a realizar los pagos de determinado trámite aduanero ocupando un asiento en el vehículo VW con matrícula .... MTQ . Tal vehículo habría de haber sido arrendado, en principio, por Julio a través de la empresa AVIS en Barcelona el día 1 de febrero sucediendo que tal persona, Julio , habría de tener determinada vinculación con República Dominicana, habría de constar su salida del territorio nacional con destino a República Dominicana con fecha 18 de febrero de 2015 y habría de ser cuñado de determinado individuo que en determinado momento fue detenido, hace cosa de cinco años, interviniéndosele 135 kilos de cocaína y 500.000 €. Por otro lado, a Dimas se le volvió a detectar ocupando el vehículo del que se bajó el individuo que habría de asumir la operación, conduciendo determinada furgoneta, que previamente el mismo Dimas habría de haber alquilado - el vehículo con matrícula .... JYV , que se habría arrendado a la empresa ATESA en Barcelona- que tenía por objeto el control de la recepción de otro cargamento y su traslado hasta el lugar de llegada, sucediendo que uno y otro se alojaron en los apartamentos "Compostela Suites", que se encuentran en la c/ Zambrano n° 4 de Madrid- en el entorno aeroportuario-. Así las cosas, el día 5 de marzo de 2015 la empresa Kuehne and Hagel informó a la UDYCO de la existencia de una nueva operación de importación de papaya que habría de obedecer a los mismos criterios que los habidos en otras operaciones anteriores y de la que se iba a hacer cargo, cuando menos realizando determinada actividad de control, Dimas . Por tal motivo, se conformó determinado dispositivo de vigilancia que, de forma inmediata-porque no se detectó ningún movimiento tendente a la recepción de la carga en los días siguientes- no hubo de dar resultado positivo, lo que no impidió que se cursara la petición a la Fiscalía Provincial Madrid de autorización para llevar a cabo la entrega vigilada de la expedición de importación, cosa que se autorizó por la mencionada Fiscalía de Madrid el mismo día 5 de marzo de 2015. Así las cosas, y viendo la forma de discurrir los acontecimientos, se conformó determinado dispositivo de investigación para la vigilancia y control de la recepción del despacho que se estaba investigando sucediendo que, a las 10.00 horas del día 9 de marzo de 2015, los investigadores pudieron comprobar que los cuatro palets de papaya que componían la importación previamente ya habían sido despachados por la Aduana y por Sanidad- que les había dado el visto para su comercialización- ya habrían sido retirados por Teodosio y por Dimas , que habían acudido a las 9.00 horas a la nave de refrigerados utilizando el camión con matrícula .... QDT . Como quiera que en las primeras horas de la tarde se volviese a recibir en la UDYCO comunicación de la entidad Kuehne and Hagel de la existencia de una nueva expedición de importación de otros cuatro palets de papaya, que ya estaban despachados, se ordenó al dispositivo de investigación ya conformado la investigación del destino de ese segundo despacho sucediendo que, una vez transportada la carga desde WFS a Kuehne and Hagel, a la misma acudió el camión con matrícula .... QDT . Tras aparcar en el muelle, se bajó el conductor del vehículo- Teodosio que se encargó de las gestiones tendentes al transporte de la mercancía de tal modo que, una vez con la carga en el interior del vehículo y, una vez que el vehículo abandonó el recinto de Kuehne and Hagel, se procedió a su seguimiento por parte de los funcionarios que se encontraban vigilando. Tras circular durante un rato, Dimas se bajó del vehículo-en el entorno de las inmediaciones de la c/ Zambrano, y la c/ Cigotia- y empezó a departir con determinado individuo de tal manera que, apercibiéndose éste de la presencia policial, salió tal individuo, el desconocido, corriendo-sin que se le pudiera interceptar-momento en el que Dimas trató de deshacerse, tirándolo debajo de un vehículo estacionado en las inmediaciones, el smartphone Blackberry que portaba. En ese momento, se procedió a la detención de Dimas y Teodosio . El interior del vehículo portaba la carga a la que antes se hacía referencia y que se trataba de cuatro palets de papaya en el que se albergaban en su interior 24 tabletas de cocaína-. así como una vigesimoquinta bola de la mencionada sustancia con forma de papaya-que suponían en definitiva, la cifra de 18,648 kilos-18.648,02 g- de cocaína pura-17,860 los de las láminas, 17.860,38 g - sustancia que Dimas iba a destinar a terceras personas para su distribución. El valor de la sustancia habría de ascender a una cantidad que habría de oscilar entre 1.007.527 € y 4.310.710 E. En los hechos que se acaban de exponer no consta-en los términos que se van a ver seguidamente- que Teodosio tuviera conocimiento de que la actividad para la que habría sido contratado-precisamente por Dimas - tenía por objeto el tráfico de sustancias estupefacientes.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Dimas como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, por tráfico ilegal de sustancias de las que causan grave daño a la salud, en su subtipo agravado de ser la cantidad objeto de tráfico de notoria importancia, sin concurrir en el mismo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años y seis meses de prisión y multa de 6.606.306 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de seis meses para el caso de impago-sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 53.3 del código penal , siéndole de abono, en todo caso, el tiempo que, por razón de esta causa, estuvo privado de libertad habiendo de satisfacer, si las hubiere, la mitad de las costas procesales causadas en el procedimiento. Que debemos absolver y absolvemos a Teodosio del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado así como del resto de pretensiones deducidas en su contra, declarando de oficio, si las hubiere, la mitad de las costas procesales causadas en el procedimiento. Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono al condenado la totalidad del tiempo que permaneció privado de libertad cautelarmente por esta causa. Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado D. Dimas , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Dimas , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo de lo prevenido en el art. 5.4 de la L.O. P.J . en relación con los arts. 24.1 y 24.2 de la C .E. por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías y a la defensa. Segundo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la L.E.Cr . en relación con el art. 18.3 de la Constitución Española , relativo al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas. Tercero.- Al amparo de lo prevenido en el ad 5.4 de la L.O.P.J. en, relación con los arts. 24.2 de la C.E . por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías. Cuarto.- Al amparo del art. 852 L.E.Cr ., en relación con los arts. 24.2 de la Constitución Española , relativo al derecho a la presunción de inocencia. Quinto.- Al amparo de lo prevenido en el art. 5.4 de la L.O. P.J . en relación con los arts. 24.1 y 24.2 de la C .E. por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a la defensa. Sexto.- Al amparo del art. 849.1 L.E.Cr . por inaplicación indebida de los artículos 16.1 y 62 del Código Penal . Séptimo.-Por Infracción de Ley y Doctrina Legal al socaire de lo prevenido en el articulo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal por inaplicación indebida de los arts. 29 y 63 del Código Penal . Octavo.- Al amparo del articulo. 852 L.E.Cr ., en relación con el art. 24.1 de la Constitución Española relativo al derecho a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales en relación con los arts. 9.3 (seguridad jurídica ) y art. 120.3 C .E. (sentencia motivada), en relación con el art. 66 del C.P . en cuanto a la individualización de la pena.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión de todos sus motivos; igualmente se dio traslado a dicho recurrente del recurso interpuesto a su vez por el Ministerio Fiscal impugnando el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 11 de enero de 2017, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

El recurrente D. Dimas , articuló ocho motivos de casación, en el primero de los cuales y con sede procesal en el artículo 5-4 LOPJ , estima vulnerados los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.º 1 y 2º de C.E .).

1. - Se ataca en este motivo la denegación de prueba que propuso la defensa mediante escrito de 12 de abril de 2016, ante la falta de presentación de escrito de defensa, por parte del letrado que le precedió en la defensa del acusado recurrente.

   Tal petición fue denegada en auto de 15 de abril de 2016, frente al cual el recurrente manifestó su protesta y oposición. Reproduce la petición y en cuestiones previas se denegó de nuevo, formulando la pertinente protesta.

   La finalidad de la prueba era requerir a las entidades mercantiles Agility Global Integrated Logistics y Kuehne and Nagel, para que procedieran a la remisión de las comunicaciones que obrasen en su poder dirigidas o recibidas por el grupo 18º de la UDYCO derivadas de los contactos y operaciones de importación mantenidas por Emilio o Higinio , en los meses de enero, febrero y marzo de 2015, tanto por correo electrónico, como ordinario, fax y/o cualquier otro medio. Asimismo que las citadas mercantiles remitan la filiación completa de las personas y empleados que estuvieron en contacto con el grupo 18º de la UDYCO, todo ello para su citación al acto del juicio al objeto de interrogarles, procedciendo a la citación al plenario de las personas identificadas.

   Pretende el recurrente comprobar si la fuente y origen de las investigaciones se ajustaron a la legalidad constitucional y ordinaria, el medio empleado para ello y si se ocultó información. Considera que las pruebas eran necesarias y su denegación le genera indefensión, pues a través de ellas se podía determinar que el acusado desconocía que la importación de papayas de Sudamérica encubría en algunas de las expediciones cocaína en importantes cantidades.

2. - El Juez Instructor, con invocación del artículo 784. 2 L.E.Cr ., recuerda al recurrente que tal petición debió hacerla en la fase de instrucción, que ya había concluido, y que el letrado defensor ni siquiera había presentado escrito de defensa, pero independientemente de ello, la alegación de que por esta vía podría acreditarse el desconocimiento por parte del recurrente de que las partidas de fruta procedentes de la República Dominicana contenían cocaína para dedicarla al tráfico, no tiene el menor sentido. Por otra parte los documentos interesados se hallan en la causa o referenciados por los funcionarios de la UDYCO, en sus escritos.

   Lo que no puede alegarse es que las diligencias penales se iniciaran de forma irregular o se infringiera algún derecho fundamental al realizar las primeras investigaciones.

   Los empleados de estas compañías, se hallan obligados a comunicar a la policía cualquier irregularidad de naturaleza penal que detecten en las importaciones, y por tal razón transmitieron su extrañeza e inusual proceder de la operación, al no tener previamente determinado al comprador de la mercancía, o teniéndolo no garantizar o anticipar su pago, lo que facilitaría el incumplimiento de la contraprestación, circunstancias que simplemente ponen en conocimiento de la policía, como buenos ciudadanos colaboradores con la justicia. Ninguna anomalía se detecta en tales comunicaciones, que se efectúan con plena legitimidad.

   Constituye por otra parte una prueba innecesaria o inútil, ya que amén de no poderse acreditar por esta vía si el acusado tenía o no conocimiento de la droga enviada, lo único que podría demostrarse es que no en todos los envíos del producto (papayas) se remitía droga. En cualquier caso nada tienen que ver estas comunicaciones con el conocimiento por parte del acusado del hecho de que entre las mercancías en alguna ocasión se incluyera droga.

   Por otra parte, el recurrente pudo haber interrogado a la policía sobre las comunicaciones en particular, ya que declararon los agentes intervinientes en la operación

   A su vez, si lo que en última instancia se pretendía es conseguir el nombre o nombres de los colaboradores de la policía, razones de seguridad aconsejaron denegar las diligencias, ya que no sólo nada acredita de lo pretendido, sino que además se corre el riesgo de que existan represalias sobre las personas que han facilitado el descubrimiento de la trama delictiva.

   Por último, hemos de tener presente que respecto a las pruebas testificales el proponente debió concretar las preguntas que pretendía hacer a los testigos al objeto de que el órgano jurisdiccional valorara la necesidad y relevancia de la prueba. En su ausencia la Audiencia con buen criterio rechazó la prueba.

   El motivo se desestima.

En el correlativo ordinal y amparado en el artículo 852 L.E.Cr . alega vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas ( artículo 18. 3º del C.E .).

1. - El aspecto probatorio obtenido con la debida habilitación judicial se refería al examen del terminal telefónico del sospechoso para conocer el registro de llamadas. Su nulidad daría al traste no sólo con los datos revelados, sino con todas las demás pruebas derivadas de esa ilícita injerencia , de conformidad al artículo 11 LOPJ .

   Al folio 112 de las actuaciones figura oficio policial en el que se solicita autorización judicial para recabar de las compañías telefónicas el número de abonado, asociado a determinadas tarjetas SIM, así como el tráfico de llamadas entrantes y salientes y demás datos de contratación de los teléfonos aprehendidos a los acusados.

   El Juez instructor acordó la injerencia en auto de 13 de abril de 2015 obrante a los folios 116 a 120, posteriormente ampliado a los folios 153 a 156 de las actuaciones.

   Parte el recurrente del hecho innegable sobre la necesidad de autorización judicial para conocer tales datos, haciéndose remisión a efectos de la preceptiva autorización al oficio judicial petitorio, lo que obliga a discernir si la decisión judicial injerencial se acomodó a criterios policiales o al criterio valorativo judicial. En cualquier caso las razones de la decisión de intervenir un teléfono o conocer los datos que alberga el terminal deben explicitarse para hacer cognoscibles los motivos por los cuales se sacrificó el derecho.

   A juicio del recurrente el juzgado instructor se excedió acordando la injerencia en el secreto de las comunicaciones de terceras personas que no aparecen investigadas en el procedimiento judicial, tales como Higinio y Julio .

   Al resultar los datos conocidos en la injerencia, fundamentales para acreditar el conocimiento de la existencia de sustancia estupefaciente en la importación de papayas, debe declararse la nulidad de la diligencia.

2. - El motivo carece del necesario fundamento para ser estimado.

   La fuerza policial investigadora justifica la necesidad de conocer ciertos datos para proseguir la investigación y para ello se remite en buena medida a las razones que se exponen en la petición policial, sistema de remisión ampliamente justificado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala.

   En nuestro caso se contaba con contundentes indicios, tales como son la incautación de 20 kg aproximadamente de cocaína, y la intervención se realiza en un vehículo que es conducido por dos personas, que son las que realizan el transporte de la droga, lo que nos indica que necesariamente debe existir un remitente de la droga y un destinatario, sin describir otras que en la operación de introducción de droga hubieran podido colaborar.

   En nuestro caso no puede afirmarse que la intervención del flujo de llamadas de Julio no tuviera justificación, pues arrendó el vehículo que fue a recoger la carga, el cual tenía vinculación con la República Dominicana, país de donde procedía la droga, era cuñado de un individuo al que hacía cinco años que se le intervino una carga de 135 kg de cocaína; y junto a él el llamado Corretejaos , -siglas del nombre del sujeto ( Higinio )- y a su vez de la empresa, posible destinataria de la mercancía intervenida, lo que nos indica la clara relación de estas dos personas con el delito perseguido, ninguno de los cuales se ha sentido afectado en su derecho fundamental a la intimidad.

   El auto reunía las condiciones o presupuestos de proporcionalidad necesidad e idoneidad. En efecto la gravedad del delito, por la cantidad de droga intervenida, y la necesidad de seguir investigando a otras personas, que la experiencia del foro nos dice que suelen intervenir en una importación tan relevante como la que nos ocupa, hacía idónea y necesaria la adopción de las medidas, que hemos de calificar de ajustadas a los principios de proporcionalidad, necesidad e idoneidad, que justificaba el sacrificio del derecho fundamental, según la valoración correcta de los hechos y circunstancias realizada por el Juez instructor. Por todo ello el motivo debe decaer.

Con sede procesal en el artículo 5. 4 de la LOPJ , en el motivo tercero se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.2 C.E ).

1. - El recurrente aclara que no combate en este motivo la realidad del análisis efectuado, esto es, reconoce y acepta que la droga en cuestión era cocaína, admitiendo igualmente su grado de pureza. Lo que combate el recurrente es la ausencia de fiabilidad en el resultado de la pericial practicada, consistente en el análisis efectuado de las sustancias ocupadas al no existir certeza objetiva de la identidad entre lo aprehendido y lo efectivamente analizado. De los folios 20, 21 y 22 y 132 de las actuaciones resulta:

   1) En el folio 22 existe una diligencia de remisión, según la cual "se remiten a la Delegación del Gobierno de Madrid, Servicio de Inspección de Farmacia, veintidós paquetes , intervenidos en el presente atestado".

   2) En el folio 20 existe una diligencia en la que el señor Instructor dispone "que se tomen muestras aleatorias de los 24 paquetes intervenidos en el interior del envío de papaya fresca, resultando positivo a la cocaína".

   3) Al folio 21 en la diligencia de pesaje y valoración se dice que "en el envío de papaya con número de expedición NUM001 , venían ocultos un total de 24 paquetes y una bolsa". El peso total de esa cocaína intervenida asciende a 31 kg.

   4) Finalmente en el folio 131, obra pericial de la Inspección de farmacias por la que se reciben dos envases, uno de 24 paquetes y otro individual , haciéndose consta que el peso bruto total con envoltorio es de 32.300 gramos".

   El Instructor de las diligencias policiales, después de que los agentes encontrasen (número NUM002 y NUM003 ) de una sola vez, -según ellos- toda la sustancia estupefaciente y que "no apareció más", figura la afirmación de dicho instructor de que con posterioridad apareció otro más envuelto de forma ovalada.

2. - Ninguna cuestión esencial afectó a la causa que nos ocupa, porque la intervención realizada sobre el envío concreto y el peso en general que arroja es coincidente.

   La discrepancia surge, en lo que la Audiencia considera un error material, así debe entenderse, la mención de 22 paquetes, cuando fueron 24. El peso es el mismo fuera uno u otro el número de paquetes, ya que no se pesan por unidad, sino globalmente. Junto a tal discrepancia figura un hecho perfectamente clarificado de que en una primera intervención se localizaron 24 paquetes, y fue con posterioridad cuando se descubrió otro, con distinto formato, camuflado, como precisa el instructor de las diligencias. Corregido por tanto el error material, ningún problema identificativo existe acerca de que la sustancia analizada fue la intervenida por la policía, en la presente causa.

   El motivo se desestima.

Al socaire del artículo 852 L.E.Cr ., se aduce en el correlativo ordinal, la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia contemplado en el artículo 24. 2 C.E .

1. - El impugnante considera que en la causa no concurrió prueba suficiente de cargo respecto a la perpetración del delito por el que se le ha condenado.

   El principal argumento se concreta en lo siguiente: con anterioridad a la aprehensión de la sustancia estupefaciente, se produce una entrega controlada el 9 de marzo de 2015; existieron otras dos importaciones efectuadas por la misma mercantil con el mismo "modus operandi", sin que existiera sustancia estupefaciente, y sí aparecía la mercancía que venía declarada (importación de papaya).

   La situación pudo ser similar a la de su acompañante en el transporte, Teodosio , desconocedor del producto que se transportaba. Los envíos previos fueron de 10 de febrero de 2015 y 2 de marzo de ese año. Después de esas remesas de papayas, y con posterioridad a la aprehensión policial de 9 de marzo, existe otra posterior de importación de cocos, plenamente regular. Así, si las operaciones de importación se suceden y anteceden y en ellas no existe ninguna relación con la droga, no puede afirmarse que la que escondía droga fuera conocida por el recurrente.

   Tampoco en las actuaciones existe dato o prueba alguna que acredite que éste haya organizado, planificado, contratado, o participado en operación alguna de importación de drogas.

   Rechaza los indicios que le relacionan con el destinatario de la mercancía Higinio ( Corretejaos ), amén que no fueron 836 las comunicaciones por teléfono móvil mantenidas con tal sujeto, sino 8 comunicaciones de salida y 36 de entrada.

   Acerca de la irregularidad de la conducción de la furgoneta, el conductor, Teodosio , ya dio las pertinentes explicaciones. Dicho acusado aclaró que buscaban un sitio para "picar algo" y además era muy intrincada la ruta que siguieron con la existencia de varios hoteles. Por ello parecía que se hubieran perdido; de ahí que circularan lentos y dudando.

   Por último, no se ha acreditado que participara en gestión alguna relacionada con la importación de papaya u otro producto, y que entre el género se transportara droga.

2. - El Motivo carece de sustento racional para ser estimado.

   La sentencia, a los folios 22 a 25, explica y desarrolla un conjunto de indicios que permiten concluir el conocimiento por parte del recurrente de que entre la papaya transportada se encontraba la cocaína. Un solo indicio o el examen individualizado de alguno de ellos puede ofrecer otras interpretaciones o valoraciones, pero todos ellos en conjunto han permitido al tribunal de origen llegar a una justificada conclusión de culpabilidad.

   Es cierto que constituyó un error reseñar 836 comunicaciones, pues eran 8 y 36 las realizadas.

   Lo determinante es la posesión en funciones de transporte de una importante cantidad de cocaína (18 kg y 648 g, reducidos a pureza) y como quiera que con contundentes argumentos la Audiencia concluyó que nada sabía de la droga Teodosio , (un simple contratado por el recurrente), el acusado Dimas era el único conocedor de lo que se transportaba, hallándose durante el transporte bajo la responsabilidad y disponibilidad de este último.

   Es usual -como nos enseña la práctica del foro- que cuando se introduce o incorpora sustancia estupefaciente en un producto de importación, se llevan a cabo importaciones regulares de ese producto con finalidades de "tanteo o despiste" frente a los funcionarios de aduanas o de la fuerza policial, creando confianza sobre la regularidad de la transacción, hasta que una operación de las mismas características contiene estupefaciente.

   Finalmente, junto a todas las pruebas indiciarias que apuntan sin ningún género de dudas a que el recurrente conocía la existencia de la droga,existe un indicio más determinante y es que resultando absuelto por desconocer este dato el coacusado Teodosio , es absolutamente inconcebible que un producto, cuya venta puede alcanzar los 6 millones de euros, quede en manos de dos personas, que desconocen la importancia económica de lo que transportan, con riesgo de perderse, si no se adoptan las pertinentes precauciones.

   Por otra parte no podemos olvidar que el recurrente fue quien eligió al transportista, concertando el precio del transporte y asumiendo los gastos que se produjeron durante el mismo.

   Igualmente -como bien apunta el Fiscal- a través de las declaraciones del coacusado absuelto se puso de relieve que el recurrente conocía con antelación que se iba a realizar la importación de fruta que posteriormente llegó a la aduana de Madrid mediante transporte aéreo. Por todo ello el motivo ha de declinar

En el motivo del mismo ordinal y al amparo de lo prevenido en el artículo 5. 4 LOPJ , aduce el recurrente vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y al derecho de defensa.

1. - La razón es la condena del recurrente por el subtipo agravado previsto en el artículo 369. 5º del Código Penal cuando el escrito de acusación elevado a definitivo acusó por el subtipo del número 6º de ese artículo. De este modo se vulneró el principio acusatorio sin hacer caso de la tesis contemplada en el artículo 733 L.E.Cr . que permite solicitar aclaración y corrección ante el manifiesto error en la calificación jurídica.

   Cita el Acuerdo de un Pleno jurisdiccional de esta Sala de 27 de noviembre de 2007, completando otro de 20 de diciembre de 2006, por el que se establece "cuando la pena (solicitada por las acusaciones) se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena".

2. - La causa de esa aparente discordancia no es otra que la utilización por el Fiscal de una publicación del texto legal, correspondiente a una edición no actualizada, anterior al 23 de diciembre de 2010. Antes de esa fecha el subtipo cualificado, por razón de la "notoria importancia de la droga", en nuestro caso superior a 750 g de cocaína, reducidos a pureza, estaba contenido y se regulaba en el apartado 6º del artículo 369, que a consecuencia de la reforma del Código Penal por L.O. 5/2010 de 22 de junio pasa al número 5º del mismo precepto 369.

   Por tanto de forma inequívoca, y a pesar de la errata, la cualificación no podía ser otra que la de "notoria importancia de la cantidad de droga" objeto del delito.

   En ningún caso se mencionó o trató de acreditar la concurrencia en el hecho de que "las referidas sustancias se adulteren, manipulen o se mezclen entre sí o con otras, incrementando el posible daño a la salud".

   No se ha producido por tanto indefensión al acusado, pues él nunca se defendió de la actual cualificación del número 6 del artículo 369 del Código Penal ya que no era por esa por lo que se acusaba.

   El motivo por ello no puede prosperar.

Amparado en el artículo 849. 1º L.E.Cr ., el recurrente considera indebidamente aplicado el delito del artículo 368 en grado de consumación, ya que no pasó de la tentativa, lo que implica infracción de los artículos 16. 1 y 62, en relación al 368 y 369 del Código Penal .

1. - El recurrente aduce que ningún dato aparece en hechos probados que permita afirmar que participó en la operación previa de envío de la sustancia estupefaciente, no tuvo la disponibilidad mediata o inmediata de la droga al tratarse de una entrega controlada, sin que tampoco fuera el destinatario de esa sustancia.

   Su responsabilidad criminal es de menor intensidad que la atribuida por la Audiencia, ya que como resulta de los folios 28 in fine y 29 de la sentencia esa menor participación se refleja en la frase: "el acusado no habría de ser quien hubiera de ostentar un papel relevante en la organización" del envío de la droga, ya que el contenido de la causa evidencia que debieron existir, cuando menos, dos personas más importantes, tales como el remitente y destinatario de la droga.

   Reconoce y acepta que a él puede calificarse de "destinatario transitorio de la droga sin intervención en el plan rector de importación, y carente de la capacidad de incidir en el mismo..."

2. - El recurrente cita jurisprudencia de esta Sala en la que viene a manifestarse (sentencia de 5-10-2010 ) que "la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de que la droga se encontrase ya en nuestro país, habiéndose solicitado por un tercero la colaboración del acusado para que participase, de un modo accesorio y secundario, en los pasos previos a la recepción de la mercancía por sus originales destinatarios, pero:

   1. ) sin haber intervenido en operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero.

   2. ) sin ser el destinatario de la mercancía.

   3. ) sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas controladas.

   Consecuentemente la doctrina de esta Sala ha considerado la posibilidad de castigar los hechos como tentativa, en casos de envío de droga desde el extranjero por correo o por otro medio de transporte "si la intervención del acusado tiene lugar después de que la droga se encuentre ya en nuestro país, habiéndose solicitado su colaboración por un tercero sin haber participado en la operación previa, sin ser destinatario de la mercancía y sin llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga intervenida por ser detenido antes de hacerse cargo de la misma, o justamente en ese momento. (SSTT de 4 de marzo de 2005, de 2 de diciembre de 2003).

3. - Antes de dar respuesta a la cuestión planteada hemos de distinguir dentro de la investigación policial y judicial, según se trate de una entrega controlada o vigilada, en la que resulta suprimida la posibilidad de disponer de la droga y aquélla en que simplemente se supervisa o vigila el recorrido de la droga que está en posesión del acusado o acusados. En efecto el artículo 363 bis L.E.Cr . permite ambas.

   En la primera es la propia policía camuflada quien entrega la droga al destinatario, momento en el cual se produce la detención, o por el contrario custodiada por agentes policiales que ocultan su identidad requieren al destinatario de la mercancía ilícita para que proceda a la recogida del envío o paquete que está custodiando la policía.

   En la segunda modalidad el Juez conocedor de que entre la mercancía objeto del envío existe droga tolera o consiente que el receptor se haga cargo de ella vigilando el trayecto que sigue, las personas que intervienen y el destinatario de la misma que se podrá descubrir permitiendo la circulación de la droga. En este último caso ha podido la policía judicial analizar la carga transportada y sustituirla antes de hacerse cargo de ella el destinatario o transportista garantizando que la sustancia tóxica nunca llegará a su destino.

   En nuestro caso, según los hechos probados, la vigilancia policial se inició cuando, conocida por los agentes de aduanas que una importación de papaya ocultaba droga, han permitido que se haga cargo de ella el consignatario o transportista. Como explica el párrafo final de la página 5 de la sentencia nos dice que "tras aparcar en el muelle se bajó el conductor del vehículo- Teodosio que se encargó de las gestiones tendentes al transporte de la mercancía de tal modo que, una vez con la carga en el interior del vehículo y, una vez que el vehículo abandonó el recinto de Kuehne and Hagel, se procedió a su seguimiento por parte de los funcionarios que se encontraban vigilando. Tras circular durante un rato, Dimas se bajó del vehículo-en el entorno de las inmediaciones de la c/ Zambrano, y la c/ Cigotia- y empezó a departir con determinado individuo de tal manera que, apercibiéndose éste de la presencia policial, salió tal individuo, el desconocido, corriendo-sin que se le pudiera interceptar-momento en el que Dimas trató de deshacerse, tirándolo debajo de un vehículo estacionado en las inmediaciones, el smartphone Blackberry que portaba.

4. - A la vista de estos hechos, inalterables en este trance procesal podemos alcanzar las siguientes conclusiones:

   1) Al estar concertado el recurrente con el destinatario de la mercancía, sabía por boca de este último la llegada de la droga de la que tenía que hacerse cargo. Luego, ya antes de ir a recoger la mercancía sabía su contenido. El recurrente acepta en el recurso que él era el destinatario transitorio del envío.

   2) En segundo lugar el seguimiento de la furgoneta que transportaba la droga, ocupada por el recurrente, estaba ya circulando cuando se inicia la vigilancia.

   3) En todo momento la droga estuvo a disposición del responsable del transporte, esto es, del recurrente, que pudo haber eludido, con apoyo de otros implicados, a la policía, dando salida a la droga transportada.

   Así pues, podemos concluir que no es factible calificar de tentativa el transporte realizado, a la vista de los amplios términos en los que se describe el artículo 368 del Código Penal , según el cual, el delito se entiende consumado cuando se aporta al proceso comercial, desde la elaboración de la sustancia hasta su uso por el destinatario, alguna actividad que favorezca o facilite, el consumo último de la droga por terceros.

   Conforme al artículo 368 del Código Penal la mera posesión de la sustancia tóxica que implica comisión del delito, por concurrir todos los elementos típicos exigidos, si tal posesión tiene por objeto facilitar el consumo de la droga a terceros, resulta difícil -como apunta el Fiscal- que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguna de las conductas nucleares previstas en dicho precepto ("promover", "facilitar", o "favorecer" el consumo de la droga).

   Esta Sala tiene dicho que cuando, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma aún mínima, en tanto el destino de aquélla queda sujeto a la voluntad del proveedor, el delito queda perfeccionado. El motivo ha de fenecer.

Con sede procesal en el artículo 849. 1º L.E.Cr ., el recurrente considera que debieron aplicarse los artículos 29 y 63 del Código Penal, en relación al 368 y 369. 5 del Código Penal , calificando su actividad delictiva de complicidad y no de autoría.

1. - A juicio del impugnante su participación en el hecho fue secundaria y accesoria, pues el mero transporte , incluso asumiendo que era conocedor de que portaba sustancia estupefaciente, no supera la mera complicidad.

   Como ya apuntó en el motivo precedente la página 29 de la sentencia reconoce que existieron o debieron existir necesariamente intervenciones mucho más relevantes en la operación de importación de droga.

   Afirma de modo categórico que " Dimas únicamente realiza la carga y transporte de la sustancia".

   Cita la sentencia Tribunal Supremo 1041/2009, de 22 de octubre , de la que entresaca la afirmación de que "la colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma", entraría dentro de una participación a título de complicidad.

2. - El motivo no puede merecer acogida, como se deduce de los propios términos de la queja. En tal alegato se dice que únicamente el acusado realiza la carga y transporte de la droga, conducta esencial y principal dentro de la dinámica de producción y distribución de la droga. Dicha actividad caería dentro del concepto lato de autoría contemplado en el artículo 368 del Código Penal que agrupa cualquier actividad, incluso de menor entidad, que favorezca o facilite el consumo.

   Por otra parte, el acusado estaba informado antes de hacerse cargo de la droga de su existencia y al tomar contacto con ella dispuso su extracción de los depósitos de aduanas o de la compañía que inicialmente recibió el envío, para cargarla en la furgoneta en la que había de trasladarla a Barcelona, situación en la que tiene una disponibilidad, siquiera sea mínima, de la sustancia estupefaciente, aunque le fuera siguiendo la policía judicial para descubrir a otros partícipes en la operación.

   Por lo expuesto el transporte realizado es tarea propia de la autoría en este delito, en cuanto supone un acercamiento de la droga al consumidor.

   El motivo se desestima.

Al amparo del artículo 852 L.E.Cr ., denuncia el recurrente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de jueces y tribunales, con infracción de los artículos 24. 1 º, 9. 3 y 120. 3, todos ellos de la Constitución Española , así como el artículo 66 del Código Penal , consecuencia de la falta de motivación en la individualización de la pena.

1. - Al recurrente se impone una pena de 7 años y 6 meses, dentro de una horquilla que va los 6 a los 9 años, esto es, se impone la pena en su punto medio.

   Vuelve a insistir el recurrente que según el folio 29 de la sentencia debieron existir personas implicadas de mayor responsabilidad. El hecho de que la cantidad de droga intervenida fuera alta, ello no justifica que se imponga tal pena, toda vez que el tipo agravado ya tiene en cuenta la importancia o relevancia de la cuantía.

2. - El motivo no puede prosperar, pues aunque el subtipo agravado lo es por la importancia de la cantidad de droga, no es lo mismo traficar o intentar poner en el mercado 750 g de cocaína reducidos a pureza que justificaría una sanción punitiva entre los 6 y 9 años, que la cantidad aprehendida que supera en más de veinticuatro veces la necesaria para aplicar tal cualificación.

   La Audiencia, aunque de forma escueta pero suficiente, hace constar que es la gran cantidad de droga aprehendida, que excede con mucho del límite de la agravación la determinante para que las penas se intensifiquen. De haberse juzgado al remitente o receptor de la droga, todavía quedaba un margen al juzgador para agravar la pena de 7 años y 6 meses a 9 años.

   Por todo ello el motivo debe declinar

La desestimación de todos los motivos hace que las costas del recurso se impongan al recurrente de conformidad al artículo 901 L.E.Cr .