ATS 106/2017, 1 de Diciembre de 2016

PonenteMANUEL MARCHENA GOMEZ
ECLIES:TS:2016:12382A
Número de Recurso10231/2016
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución106/2017
Fecha de Resolución 1 de Diciembre de 2016
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a uno de Diciembre de dos mil dieciséis.

HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección Primera) se ha dictado sentencia de fecha 12 de febrero de 2016, en los autos del Rollo de Sala 113/2015 , dimanante de las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado 1026/2015, procedentes del Juzgado de Instrucción número 10 de Palma de Mallorca, cuyo Fallo dispone expresamente:

"Debemos condenar y condenamos a Juan Manuel como autor de:

- Un delito de robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa descrito en el Hecho Primero de la presente resolución, con circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

- Un delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada y con uso de armas descrito en el Hecho Segundo, con circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de 5 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

- Una falta de maltrato descrita en el Hecho Segundo, a la pena de 30 días multa, con una cuota diaria de 2 euros; con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, en atención a lo previsto en el art. 53 CP .

- Un delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada y con uso de arma, con las agravantes de reincidencia y de disfraz, descrito en el Hecho Cuarto, a la pena de 5 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

- Un delito de detención ilegal, con la agravante de disfraz, descrito en el Hecho Cuarto, a la pena de 6 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

- Una falta de lesiones descrita en el Hecho Cuarto, la pena de 2 meses de multa, a razón de una cuota diaria de 2 euros; con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

- Una falta de estafa descrita en el Hecho Cuarto, a la pena de 1 mes multa, a razón de una cuota diaria de 2 euros; con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Y a que, en concepto de responsabilidad civil indemnice, con los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC , a Dª. Penélope en la cantidad que en ejecución de sentencia se determine por los objetos que fueron sustraídos y no se recuperaron y en 50 euros; por la crisis de ansiedad que le generó su acción; a Dª. Antonieta en la cantidad de 10.120 euros; por los efectos sustraídos y no recuperados y, por último, a D. Emilio en la cantidad de 150 euros; por las lesiones que le generó.

A Juliana , como autora de un delito continuado de receptación a la pena de 15 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo que dure la condena.

A Leopoldo , como autor, asimismo, de un delito continuado de receptación, la pena de 8 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Estos dos últimos acusados, Leopoldo y Juliana , deberán indemnizar conjunta y solidariamente a D. Felipe , propietario del establecimiento OROCITIMALLORCA SL en la cantidad de 1.504 euros; por los perjuicios que le ocasionaron, cantidad que devengará los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC .

Se condena a todos los acusados al abono de las costas procesales."

SEGUNDO

Contra la referida sentencia, Juan Manuel , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Dña. María Lourdes Amasio Díaz, formula recurso de casación y alega los siguientes motivos, de forma expresa:

i) Infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española , al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

ii) Infracción de Ley por infracción de precepto penal sustantivo, en concreto del artículo 368 del Código Penal , al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (sic).

TERCERO

Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Magistrado Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

PRIMERO

La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

  1. La parte recurrente sostiene que el Tribunal a quo dictó sentencia condenatoria contra su persona a pesar de que no existió prueba de cargo alguna para fundar el fallo condenatorio, por lo que denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.

    Asimismo, el recurrente afirma que sostuvo desde el inicio que no realizó los hechos por los que fue condenado y ofreció una tesis alternativa compatible con sus diferentes declaraciones y consistente en que los objetos que fueron intervenidos en su poder fueron adquiridos a un tercero, ya fallecido.

    Por último, discute el valor probatorio dado por el Tribunal de instancia al reconocimiento fotográfico realizado por la perjudicada, Penélope .

  2. Respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008 ; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre ).

    Asimismo, hemos dicho que la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio, queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan, en la valoración probatoria, la inmediación y la contradicción ( STS 33/2016, de 19 de enero , entre otras).

    En relación con la prueba de indicios hemos dicho reiteradamente que, a falta de prueba directa, también la prueba indiciaria puede sustentar su pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:

    a) Los indicios se basen en hechos plenamente probados y no en meras sospechas, rumores o conjeturas.

    b) Que los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, se deduzcan de los indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, detallado en la sentencia condenatoria.

    Finalmente, en relación con el denominado reconocimiento fotográfico, hemos afirmado que los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes. En definitiva, para que pueda ser entendida como prueba válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la diligencia ha de ser reproducida en el juicio oral mediante la ratificación de la víctima o testigo en dicho juicio, a fin de poder ser sometida su declaración a contradicción con oralidad e inmediación, como las garantías constitucionales del proceso exigen ( STS 35/2016, de 2 de febrero , entre otras y con mención de otras).

  3. Los hechos probados en sentencia refieren, en síntesis, que:

    - El día 16 de abril de 2015, sobre las 16:30 horas, el recurrente, movido por el ánimo de obtener un ilícito lucro, accedió al edificio sito en Palma de Mallorca, en la C/ DIRECCION000 Núm. NUM000 . bloque NUM001 . escalera NUM002 y se dirigió al piso NUM003 - NUM001 , propiedad de Dª Encarna donde arrancó parte del marco de la puerta con la intención de acceder al domicilio y apropiarse de los bienes de valor que allí hallase, aunque no lo consiguió al ser sorprendido por la vecina del piso de enfrente, NUM003 - NUM004 .

    En efecto, la vecina antes señalada, Penélope , a través de la mirilla vio al recurrente forzar la puerta del piso NUM003 por lo que abrió la puerta de su casa, momento que el recurrente aprovechó para darle un fuerte empujón hacia el interior de su piso, introducirse en él y cerrar la puerta. A continuación, mientras esgrimía un destornillador que dirigía hacia el pecho de la víctima, le exigió que le diera todo el oro y el dinero que tuviese y le dijo, de forma repetida, que si no lo hacía la mataría. A tal efecto, el recurrente, de un lado, obligó a la víctima a abrir los cajones y armarios de todas las habitaciones de la vivienda y a entregarle todos los objetos de valor que allí hubiera; y, de otro lado, le impidió contestar a los vecinos que, al haberse apercibido de que algo raro pasaba, la llamaron insistentemente a la puerta y desde los balcones.

    Finalmente, el recurrente introdujo en dos bolsas todos los objetos de valor que encontró, entre otros, joyas, objetos de plata, un teléfono móvil LG modelo E-430 propiedad de la víctima y una sudadera con capucha de color oscuro, y abandonó la vivienda dejando a la víctima encerrada en ella, con las llaves en el exterior de la puerta de la calle.

    A consecuencia de estos hechos la víctima, de 67 años de edad, sufrió una crisis de ansiedad, precisando para su curación de un día, no impeditivo.

    Los efectos sustraídos fueron pericialmente tasados en la cantidad de 2.394 euros, parte de los cuales fueron recuperados sin que conste su valor.

    - El 17 de abril de 2015, el recurrente y la acusada Juliana , conocedora de la procedencia ilícita de los objetos, con el ánimo de lucrarse y con el pretexto de que carecían de documentación, convencieron al acusado Leopoldo para que, a cambio de algo de dinero, acudiera junto a la referida acusada al establecimiento OROCITIMALLORCA SL, sito en la C/ Joseph Tous i Ferrer nº 14 de Palma y exhibiera allí su DNI para vender parte de las joyas que el recurrente había sustraído en el domicilio de Penélope . Juliana y Leopoldo realizaron la venta y recibieron 686 euros que entregaron al recurrente, quien se había quedado fuera del establecimiento.

    - El día 23 de abril de 2015, sobre las 18:00 horas, el recurrente accedió al domicilio sito en la planta NUM005 de la CALLE000 de Palma, propiedad de Maximino y de Antonieta , con ánimo de obtener un ilícito beneficio, ataviado con una gorra, una sudadera de color oscuro, capucha, guantes, unas gafas de sol modelo aviador y una braga.

    Mientras el recurrente registraba el referido inmueble, fue sorprendido por Emilio , hijo de aquellos, que ese día se encontraba solo en la casa. Al verlo, el recurrente se dirigió hacia él, al tiempo que esgrimía un cuchillo, le dijo que le entregara todo el oro, el dinero y objetos de valor que hubiera en el inmueble y le amenazó con que, si no lo hacía, "lo reventaría". De esta manera y por espacio de casi una hora recorrieron toda la vivienda. Luego, con un cable de teléfono, el recurrente maniató a la víctima a la pata de una cama y, en esa situación, le exigió que le diera el número PIN de la tarjeta de crédito de SA NOSTRA que le había sustraído, a lo que la víctima accedió.

    El acusado deambuló unos 20 minutos más por la casa, luego se marchó, dejó atada a la víctima y se llevó, entre otros bienes, joyas de la Sra. Antonieta , varios relojes, un ordenador portátil Apple, tres teléfonos móviles, dos IPhone y una cubertería de plata.

    Transcurridos 15 ó 20 minutos desde que el acusado abandonara la casa, la víctima, consiguió deshacerse de los cables de teléfono que lo retenían, salió del domicilio y pidió ayuda a unos vecinos.

    Esa misma noche, el recurrente acudió al cajero de SA NOSTRA en la C/ Joan Miró de Palma e intentó sacar dinero con la tarjeta de la víctima, pero no pudo conseguirlo al haber sido dada de baja.

    Los efectos sustraídos, en su conjunto, fueron tasados pericialmente en la cantidad de 12.450 euros, de los cuales han podido recuperar algunos bienes por valor de 2.125 euros.

    A consecuencia de estos hechos, Emilio sufrió lesiones consistentes en erosiones en ambas muñecas y crisis de ansiedad, que precisaron de una única asistencia facultativa y tardaron 2 días en sanar, durante los cuales no estuvo impedido para sus ocupaciones habituales. No obstante, la víctima siguió sintiendo molestias en las manos durante tres meses después de los hechos.

    - El 24 de abril de 2015, los acusados Leopoldo y Juliana , con ánimo de lucro y a sabiendas de su ilícita procedencia, acudieron al establecimiento OROCITIMALLORCA SL donde vendieron parte de las joyas sustraídas el día anterior por el recurrente y obtuvieron con la misma la suma de 818 euros.

    El responsable del establecimiento OROCITIMALLORCA SL, D. Felipe tuvo que restituir las joyas que había adquirido de los acusados por lo que sufrió pérdidas por importe de 1.504 euros.

    Finalmente, el relato de hechos probados afirma que, al tiempo de los hechos, el recurrente había sido ejecutoriamente condenado, entre otras, por sentencia del Juzgado de lo Penal nº 4 de esta ciudad de fecha 4 de octubre de 2012 como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de 2 años y 6 meses de prisión.

    La parte recurrente sostiene que el Tribunal a quo dictó sentencia condenatoria contra su persona a pesar de que no existió prueba de cargo alguna para fundar el fallo condenatorio por lo que se vulneró su derecho a la presunción de inocencia.

    Las alegaciones del recurrente han de desestimarse.

    El Tribunal a quo valoró la prueba válidamente vertida en el acto del juicio oral con sujeción a las reglas de la lógica, la razón y las máximas de experiencia y justificó los motivos por los que la consideró suficiente a fin de declarar probados los hechos por los que fue condenado el recurrente.

    En particular, la prueba de cargo considerada por el Tribunal de Instancia se integró por las declaraciones de los diferentes testigos que depusieron en el plenario (tanto de las víctimas y agentes actuantes, como por la del también acusado Leopoldo ) y la documental obrante en las actuaciones.

    En relación con el robo ocurrido en fecha 16 de abril de 2015, el Tribunal de instancia destacó las declaraciones de la víctima, Penélope (inquilina del piso NUM003 NUM004 antes señalado) y de Encarna (propietaria del piso NUM003 NUM001 ).

    En cuanto a la declaración de Penélope , el Tribunal de instancia destacó que, el día 16 de abril de 2015, sobre las 16:30 horas oyó unos ruidos en el rellano por lo que miró a través de la mirilla y vio a un hombre estaba desmontando parte del marco de madera de la puerta de enfrente. Afirmó que, en ese momento, abrió la puerta y, entonces, el recurrente saltó hacia ella, entró en la casa, cerró la puerta, la empujó y la amenazó con un destornillador que dirigió a la altura del pecho. La declarante afirmó, así lo destacó el Tribunal de instancia, que le dijo que quería oro y dinero y que si no se lo daba la iba a matar. Asimismo, declaró que el recurrente la obligó a rebuscar entre sus cajones cosas de valor, al tiempo que él también lo hacía. Finalmente, así lo destacó el Tribunal de instancia, la víctima afirmó que el recurrente, cogió dos bolsas de Carrefour y metió en ellas joyas, dinero, cosas de la casa, su teléfono móvil marca LG E-430 y una sudadera de su hijo con capucha y se marchó.

    En relación con la identificación del recurrente el Tribunal a quo destacó en sentencia que la víctima afirmó que el recurrente le ordenó que no le mirara y se tapó la cabeza con un bolero, aunque pudo apreciar que tenía unos labios muy finos, nariz grande, pies un poco pequeños y llevaba gafas de aviador. Asimismo, afirmó que la policía la llamó en dos ocasiones para que les ayudara a reconocer a la persona que había entrado en su casa. La primera vez le enseñaron varias fotografías y buscó parecido en ellas con su agresor, pero, afirmó, que fue difícil y no le reconoció. La segunda vez, los agentes actuantes le dijeron que habían detenido a una persona que tenía su teléfono móvil, le enseñaron una foto y, declaró, que lo reconoció enseguida.

    En cuanto a las consecuencias de los hechos por ella padecidos, la víctima afirmó que al tiempo de los hechos estuvo bien aunque al poco tiempo tuvo que ir al médico porque vomitaba y tenía miedo de salir de casa. Afirmó que necesitó tomar tranquilizantes y volver una segunda vez al médico.

    En relación con la declaración de Encarna , el Tribunal a quo destacó de su relato que afirmó que, mientras se hallaba fuera de su domicilio, fue alertada por su hija de que faltaba el dintel de la puerta de su casa motivo por el que volvió a su vivienda y comprobó que, en efecto, faltaba el referido dintel. También observó que el felpudo de la vivienda de enfrente estaba movido y que en el suelo estaba el pasaporte de la vecina. Afirmó que, por ese motivo, llamaron a la puerta del piso NUM003 NUM004 y, al no responder nadie, llamaron a la policía.

    En relación con el robo cometido por el recurrente en fecha 23 de abril de 2015, el Tribunal de instancia destacó la declaración plenario de la víctima Emilio quien afirmó que escuchó unos ruidos motivo por el que cogió un fusil de pesca submarina de juguete y salió de su cuarto por la puerta que da al jardín y entró a la casa por la puerta del salón. Declaró que, al pasar por la habitación de sus padres vio a un hombre que llevaba una chaqueta con capucha, gorra, guantes, gafas de sol, una braga, una mochila, un colgante con una cruz y, además, portaba un cuchillo en la mano. La víctima declaró que, en ese momento, el recurrente se percató de su presencia y le obligó, mientras exhibía el cuchillo y le amenazaba con "reventarle", a mirar por la casa, a revolverlo todo y a decirle donde estaban los objetos de valor, las joyas, el dinero, la caja fuerte y herramientas para abrirla. Afirmó que, llegó a golpearle con alguna de las referidas herramientas en la cabeza. Después, el recurrente le ató con unos cables de teléfono de pies y manos a la pata de la cama y le obligó a darle la tarjeta de crédito y el número del código.

    A continuación, declaró la víctima que el recurrente estuvo otros 20 minutos por las diferentes estancias de la casa y, a continuación, se marchó, se llevó joyas de su madre, ordenadores y otras cosas y le dejó atado. Al cabo de unos 15 ó 20 minutos consiguió cortar los cables y salió de la casa en busca de ayuda.

    Por último afirmó la víctima, así lo destacó el Tribunal a quo, que sus vecinos le hallaron en el suelo, llamaron a la Policía (que llegó enseguida) y anularon la tarjeta de crédito.

    En relación, con las lesiones por él padecidas, afirmó que, después de liberarse no sentía su mano y que después de tres meses todavía no la notaba del todo. Por último, afirmó que recuperaron, solo, algunas de las joyas que se llevó el recurrente.

    En relación con la venta de los bienes robados, en fechas 17 y 24 de abril de 2015, el Tribunal a quo destacó, en particular, las declaraciones plenarias de los coacusados Leopoldo y Juliana , quien convinieron reconocieron que los referidos días fueron a vender parte de los bienes robados (aunque afirmaron desconocer tal circunstancia).

    En concreto, de la declaración plenaria de Leopoldo , el Tribunal de instancia destacó el hecho de que afirmó, de un lado, que el recurrente y Juliana le propusieron que presentara su DNI para revender unos objetos procedentes de una herencia, porque ellos no tenían documentación; y, de otro lado, que sospechó que los bienes podían ser robados. Asimismo, declaró que aceptó el trato para conseguir algo dinero y, los días antes referidos, acudió con ellos al establecimiento OROCITIMALLORCA SL para vender cosas. Asimismo, afirmó que la que habló y cogió el dinero fue Juliana y a él le dieron, por cada vez que fueron 50 y 30 euros, respectivamente, por aportar su DNI.

    En cuanto a la declaración plenaria de Juliana , la misma afirmó, así lo destacó el Tribunal de instancia en sentencia, que el recurrente le pidió que buscase a alguien con DNI para vender unos objetos procedentes de la herencia de un amigo suyo y, por eso, contactó en las dos ocasiones con su amigo Leopoldo . Los tres fueron los días 17 y 24 de abril a vender objetos a OROCITIMALLORCA SL. La venta las realizaron ella y Leopoldo mientras el recurrente esperaba fuera. Después, le daban el dinero al recurrente.

    Finalmente, en relación con la investigación policial llevada a cabo por los agentes actuantes, relativa a los hechos referidos en el factum de la sentencia, el Tribunal de instancia destacó las declaraciones plenarias de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía números NUM006 , NUM007 , NUM008 y NUM009 quienes, en todo caso, ratificaron lo expuesto en el atestado por cada uno de ellos.

    En relación con la declaración del agente NUM006 , el Tribunal de instancia destacó de su declaración que afirmó que fue comisionado junto a otro compañero al piso de la víctima Penélope y realizó la inspección ocular del inmueble. Declaró que observó, de un lado, que la puerta de enfrente del piso en el que robaron se encontraba forzada y, de otro lado, que el domicilio de la víctima estaba revuelto.

    El agente número NUM007 declaró en el plenario, así lo destacó el Tribunal a quo, que el día 19 de abril de 2015, mientras realizaba labores de prevención en la Calle Sindicato de Palma junto a otro agente y vestido de paisano, vio al recurrente entrar en el establecimiento "La Gran Oportunidad" de compraventa de objetos de oro, motivo por el que entró para informarse de qué era lo que quería vender el recurrente y le dijeron que un reloj. Asimismo declaró, tal y como refirió el Tribunal a quo en sentencia, que interceptaron al recurrente, quien les enseñó el reloj, le cachearon y hallaron en su poder unos guantes, gafas tipo aviador, un destornillador, un cuchillo y un teléfono móvil que figuraba como sustraído. Por tal razón, afirmo el agente actuante, detuvieron al recurrente y ocuparon los efectos referidos. El agente número NUM007 declaró en el plenario, así lo destacó el Tribunal a quo, que el día 19 de abril de 2015, mientras realizaba labores de prevención en la Calle Sindicato de Palma junto a otro agente y vestido de paisano, vio al recurrente entrar en el establecimiento "La Gran Oportunidad" de compraventa de objetos de oro, motivo por el que entró para informarse de qué era lo que quería vender el recurrente y le dijeron que un reloj. Asimismo declaró, tal y como refirió el Tribunal a quo en sentencia, que interceptaron al recurrente, quien les enseñó el reloj, le cachearon y hallaron en su poder unos guantes, gafas tipo aviador, un destornillador, un cuchillo y un teléfono móvil que figuraba como sustraído. Por tal razón, afirmo el agente actuante, detuvieron al recurrente y ocuparon los efectos referidos.

    En relación con la declaración del agente número NUM008 , esencial prueba de cargo a fin de determinar atribuir al recurrente los hechos por los que fue condenado, el Tribunal de instancia destacó de su testimonio que dijo que, como integrante del Grupo de Atracos, investigaba los robos acaecidos los días 16 y 23 de abril y tuvo conocimiento de la actuación llevada a cabo por el agente número NUM007 y de la ocupación del teléfono móvil. Declaró que, en el ejercicio de sus funciones, llevó a cabo, junto a otros agentes, diversas actuaciones (reconocimientos y otras gestiones) y alcanzó la conclusión de que el recurrente fue el autor de los hechos ya que (i) en el momento de la detención aquel llevaba las gafas de piloto a la que habían hecho referencia las víctimas; (ii) en el móvil ocupado al recurrente, propiedad de Penélope hallaron fotos del mismo tomadas el día 24 de abril de 2015; y (iii), finalmente, comprobaron que el recurrente era la misma persona que aparecía en la grabación del cajero de SA NOSTRA realizada el día 23 de abril de 2015.

    Asimismo, el Tribunal de instancia destacó que el agente actuante declaró, en relación a la diligencia policial de reconocimiento, que era conocedor de que, en un primer momento, la víctima Penélope , no reconoció al recurrente (identificó en un porcentaje del 80% a otra persona), aunque, el agente actuante aclaró que, a raíz de la detención, hubo otro reconocimiento en el que la víctima reconoció al acusado "sin ningún género de dudas" (folio 68 de las actuaciones) y que desconoce el motivo por el que no se firmó la fotografía del recurrente por la víctima.

    Finalmente, el agente número NUM009 , integrante del Grupo de Atracos, afirmó en el plenario, así lo destacó el Tribunal a quo, que, en el marco de la investigación, intervinieron varias joyas en el establecimiento OROCITIMALLORCA SL, que fueron vendidas por Leopoldo acompañada de Juliana . Afirmó que, las joyas fueron exhibidas a las víctimas quienes las reconocieron motivo por el que detuvieron a Leopoldo quien les dijo que las joyas las vendió a petición del recurrente (a quien reconoció en sede policial fotográficamente) y de Juliana .

    Por último, el Tribunal de instancia tomó en consideración la prueba documental obrante en las actuaciones y, en especial, las diferentes diligencias policiales consignadas en el atestado, posteriormente ratificadas por los agentes intervinientes en el acto del juicio oral.

    La prueba antes referida (indicios) fue racionalmente examinada por el Tribunal de instancia, de conformidad con lo prevenido en el artículo 741 LECrim y le sirvió para concluir que el recurrente fue el autor de los hechos referidos en el factum de la sentencia (hecho deducido) por los que fue condenado. En concreto, el Tribunal de instancia tuvo en cuenta los siguientes indicios:

    - Las declaraciones policiales de las víctimas Penélope y Emilio (folios 3 y 53 de las actuaciones) en las que, en fechas distintas, coincidieron en la descripción de la vestimenta del autor de los hechos (ropa oscura, zapatillas rojas/naranjas y grises/negras y gafas de aviador); y en el físico del mismo (moreno, con alguna cana, de unos 1,70 metros de altura). Estas declaraciones fueron ratificadas en sede judicial.

    - El hecho de que, el momento de su detención (29 de abril de 2015), al recurrente se le intervinieron, de un lado el teléfono robado a Penélope (en cuya memoria había fotos de aquel realizadas en fecha 24 de abril de 2015); y, de otro lado, unas gafas de aviador (semejantes a las referidas por las víctimas), un destornillador (semejante al instrumento que fue utilizado para amedrentar a la víctima en el robo del día 16 de abril de 2015) y un cuchillo (semejante al instrumento utilizado para amedrentar a la víctima en el robo del día 23 de abril de 2015).

    - La declaración plenaria del recurrente en la que reconoció que fue al cajero automático antes referido con la intención de sacar dinero con la tarjeta robada a Emilio . En este sentido en el Tribunal de instancia destacó que, ello tuvo lugar, pocos instantes después del robo acaecido en fecha 23 de abril de 2015 y, por tanto, era imposible que hubiese adquirido la tarjeta de un tercero, días antes, que fue lo que alegó a fin de justificar la posesión de la misma.

    - Las declaraciones plenarias de los coacusados Leopoldo y Juliana quienes convinieron que vendieron los objetos sustraídos a instancia del recurrente, quien se los entregó. De igual modo, El Tribunal a quo destacó el hecho de que los referidos objetos fueron reconocidos por las víctimas (folios 217, 257 y 258, 335 y 336, de las actuaciones).

    De conformidad con lo expuesto se evidencia que el Tribunal de Instancia valoró racionalmente la prueba de cargo antes expuesta (tanto indiciaria como directa), considerada como bastante y suficiente a fin de enervar el derecho a la presunción de inocencia y concluyó que los hechos por los que fue condenado el recurrente, constatados en el factum de la sentencia, fueron realizados por él, sin que tal consideración pueda ser calificada de irracional o arbitraria y, por tanto, sin que pueda ser objeto de censura casacional pues, hemos dicho reiteradamente, "el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario" ( STS de 28-1-2001 y STS 33/2016, de 19 de enero ).

    En último término, daremos respuesta a los reproches formulados de forma concreta por el recurrente y relativos, de un lado, a que la tesis exculpatoria ofrecida por él ofrecida era compatible con la prueba practicada en el plenario; y, de otro, relativo a que el Tribunal de instancia tomó en consideración, como prueba de cargo, el reconocimiento fotográfico no firmado por la víctima.

    En cuanto a la petición del recurrente de que sea validada la tesis alternativa por él ofrecida, no tiene razón por cuanto, el Tribunal de instancia, ante las diferentes versiones ofrecidas por las diferentes partes intervinientes (tesis incriminatoria y tesis exculpatoria), en el ejercicio de la función jurisdiccional reconocida en el artículo 117 de la Constitución Española , acogió la tesis incriminatoria, en virtud de la prueba practicada en el acto del plenario que fue valorada de forma racional y lógica, sin que, como hemos reiterado, tal conclusión pueda ser considerada como ilógica o arbitraria.

    En relación a la denuncia de que el Tribunal de instancia tomó en consideración el reconocimiento fotográfico realizado en sede policial y no firmado por la víctima para imputar los hechos al recurrente, tampoco tiene razón el recurrente por cuanto, de un lado, el Tribunal de instancia, según hemos expuesto, atribuyó la autoría de los hechos de la valoración conjunta de una pluralidad de pruebas indiciarias válidamente producidas en el acto del juicio oral, de modo que la eventual e irregular realización del reconocimiento fotográfico en ningún caso sería bastante para dejar sin efectos la global valoración dada al resto de indicios; y, de otro lado, por cuanto, hemos referido en la jurisprudencia antes mencionada, la diligencia de reconcomiendo fotográfico no constituye una prueba en sí, sino que la prueba valorable por el Tribunal se integra por la ratificación posterior de la persona que realizó el reconocimiento y queda sujeta, por ello, al principio de libre y conjunta valoración de la prueba, reconocido en el artículo 741 LECrim .

    Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO

La parte recurrente alega, como segundo motivo de casación infracción de precepto penal sustantivo, en concreto del artículo 368 del Código Penal al amparo de lo previsto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (sic).

  1. Sostiene de forma escueta que "en la medida en que se pueda estimar el motivo anterior, en el sentido de tener probada su participación en los hechos por las deficiencias existentes en los reconocimientos fotográficos, entrara en juego el presente motivo".

  2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

  3. El recurrente, no obstante el cauce casacional invocado ( artículo 849.2 LECrim ) y el precepto sustantivo alegado ( artículo 368 de Código Penal -tráfico de drogas-), de forma escueta, denuncia la indebida aplicación de los diferentes preceptos penales por los que fue condenado.

Las alegaciones del recurrente han de ser desestimadas.

En primer lugar, por cuanto el recurrente condiciona el éxito de la presente denuncia a la previa estimación del motivo precedente (denuncia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia) que, sin embargo, hemos desestimado de conformidad con las alegaciones contenidas al dar respuesta al mismo y a cuyos razonamientos nos remitimos.

En segundo lugar y, por último, tampoco puede darse la razón al recurrente por cuanto, no obstante denunciar la infracción de preceptos penales sustantivos, no ajusta su reproche al factum de la sentencia que constituye el presupuesto de prosperabilidad del motivo invocado.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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