ATS 105/2017, 3 de Noviembre de 2016

Por la Audiencia Provincial de La Coruña (Sección Segunda), se ha dictado sentencia de fecha 2 de diciembre de 2015, en los autos del Rollo de Sala 99/2015 , dimanante de las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado 90/2014, procedentes del Juzgado de Instrucción número 5 de La Coruña, cuyo fallo dispone que:

"Debemos condenar y condenamos a Eliseo como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, y en su modalidad atenuada, con la concurrencia de la circunstancia agravante de la reincidencia, a las penas de 2 años y 4 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 12,43 euros, con la advertencia de una responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de un mes, así como al abono de las costas procesales causadas."

Contra la referida sentencia, Eliseo , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. Carmen Olmos Gilsanz formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:

i) Infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

ii) Infracción de Ley por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal , al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

iii) Quebrantamiento de forma, por denegación indebida de prueba, al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Julian Sanchez Melgar.

La parte recurrente alega, como tercer motivo de recurso, quebrantamiento de forma por indebida denegación de prueba, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

1. El recurrente sostiene que el Tribunal de instancia denegó, en el plenario, de forma indebida, la prueba testifical de Ildefonso (propuesta en forma y admitida en el auto de admisión de prueba) por cuanto su versión exculpatoria tenía su basamento en el declaración de este.

   Afirma el recurrente que "no se le puede privar de una prueba en que basar su defensa, sea esta más o menos convincente".

2. Hemos dicho que la casación por motivo de denegación de prueba previsto en el art. 850.1 LECrim requiere para que prospere, según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los arts. 659 , 746.3 , 785 y 786.2 LECrim y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, las condiciones siguientes: 1º) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado (art. 786.2). 2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación.

   Asimismo, esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, ha dicho que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no solo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim . Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

   Y hemos precisado que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

3. Los hechos probados de la sentencia, en síntesis, señalan que el recurrente, sobre las 19:55 horas del 16 de enero de 2014 vendió a un tercero "por 10 euros una pajita que contenía heroína, en una cantidad de 0,135 gramos y una pureza del 18.9%", cuyo valor era de 12,43 euros en el mercado ilícito de consumo.

   Asimismo, el relato de hechos probados señala que al recurrente se le ocuparon 175,86 euros "que procedían de la venta de este tipo de sustancias".

   Finalmente, el factum de la sentencia dispone que el recurrente fue "ejecutoriamente condenado por la sentencia firme del 14 de diciembre de 2005 , por un delito de tenencia de sustancias nocivas para la salud, a la pena de tres años de prisión, cuya fecha de extinción fue el 14 de abril de 2011, y también fue condenado por un delito similar, por la sentencia firme 18 enero de 2006 , a una pena de tres años, cuyo cumplimiento no consta."

   No tiene razón el recurrente en su denuncia de indebida denegación de la prueba testifical de Ildefonso , comprador de la sustancia antes referida, en primer lugar, por cuanto, tal y como señaló el Tribunal de instancia, la citación del testigo no fue posible pues no fue hallado pese a haberse intentado la citación.

   En concreto, consta en las actuaciones que, de forma reiterada, se intentó la referida citación por parte del Juzgado de lo Penal número 5 de A Coruña dado que fue el órgano judicial que inicialmente iba a conocer del enjuiciamiento (cédula de citación de fecha 25 de febrero de 2015 -folio 144-; citaciones remitida por correo certificado donde consta que no pudieron entregarse al no ser localizado el testigo referido -folios 153 y 154-; providencia del referido Juzgado por la que se ordena la notificación por la Policía de fecha 25 de septiembre de 2015 -folio 154-). No obstante, en fecha 30 de septiembre de 2015, el titular del Juzgado antes señalado, al inicio del juicio oral, a petición del Ministerio Fiscal y sin oposición de la defensa del recurrente, acordó remitir las actuaciones al órgano competente para su enjuiciamiento por considerarse incompetente funcionalmente por razón del delito objeto de acusación (folio 160 de las actuaciones).

   Mediante resolución de fecha 1 de octubre de 2015, el Tribunal de instancia asumió su competencia y, por auto de fecha 6 de noviembre de 2015, declaró pertinentes las pruebas propuestas por las partes y, entre ellas, la declaración testifical de Ildefonso . Asimismo, el Tribunal de instancia señaló el día 1 de diciembre de 2015 para la celebración del plenario y procedió a realizar cuanto fue pertinente a fin de proveer la prueba propuesta y admitida en el plenario.

   Respecto del testigo Ildefonso , a la vista del infructuoso resultado de las citaciones previas realizadas por el Juzgado de Lo Penal número 5 de A Coruña, el Tribunal de instancia realizó la consulta telemática en la que se constató que la dirección del testigo obrante en los diferentes registros (Catastro, DGT, INE, CNP y TGSS) era la misma que aquella en la que no pudieron practicarse las citaciones antes mencionadas ( DIRECCION000 , NUM000 . NUM001 NUM002 ). Por este motivo, el Tribunal de instancia, en fecha 27 de noviembre de 2015, ordenó que se procediese a la citación policial del referido testigo a fin de que compareciese al juicio oral.

   Finalmente, el juicio oral tuvo lugar en fecha 1 de diciembre de 2015 sin que hubiese podido citarse al testigo antes señalado, pese a haberse recabado el auxilio del Cuerpo Nacional de Policía a tal efecto, ya que consta en el Rollo de Sala el Oficio de contestación remitido por la Policía de fecha 3 de diciembre de 2015, en el que se señala que "las gestiones realizadas para citar a Ildefonso (...) han resultado infructuosas".

   De conformidad con lo expuesto es obvio que el Tribunal de instancia intentó citar al referido testigo, incluso mediante el auxilio policial, sin que pudiese ser hallado el mismo y, hemos dicho, que "no puede abocarse el proceso a una situación de impasse, en que el trámite se reanudaría solo cuando el testigo apareciese pues no consentiría esa medida el constitucional derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Habrá que enjuiciar prescindiendo de la declaración en el plenario del testigo ilocalizable ( STS 357/2014, de 17 de abril ).

   En segundo lugar y en todo caso, tampoco tiene razón el recurrente en su denuncia de indebida de la referida prueba testifical ya que la declaración de dicho testigo no tendría influencia alguna en el fallo, pues, como vamos a ver a continuación, la prueba practicada ha sido suficiente para considerar al recurrente autor del delito contra la salud pública por el que ha sido condenado.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

1. El recurrente sostiene que la sentencia de instancia infringe su derecho a la presunción de inocencia por cuanto la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal de instancia a fin de dictar el fallo condenatorio fue insuficiente.

   Asimismo, el recurrente ofrece una versión exculpatoria de los hechos por los que fue condenado pues sostiene que la droga intervenida estaba destinada al consumo propio.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008 ; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre ).

3. No tiene razón el recurrente en su denuncia de vulneración del derecho la presunción de inocencia por cuanto el Tribunal de instancia, después de valorar la totalidad de la prueba vertida en el acto del juicio oral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 LECrim , es decir, con sujeción a las reglas de la razón, la lógica y las máximas de experiencia, concluyó que el recurrente vendió una pajita de la sustancia que causa grave daño a la salud (heroína) a Ildefonso , a cambio de 10 euros.

   En concreto, el Tribunal a quo consideró como pruebas de cargo bastantes para dictar el fallo condenatorio las declaraciones de los agentes intervinientes en el acto del juicio oral y el dictamen pericial de análisis de la sustancia intervenida.

   En relación con las declaraciones en el juicio oral de los agentes intervinientes del Cuerpo Nacional de Policía ( NUM003 y NUM004 ) convinieron en sus respectivas declaraciones, así lo destaca el Tribunal a quo en sentencia, que vieron al recurrente y al comprador realizar un intercambio, motivo por el que decidieron intervenir. Así, el agente NUM004 afirmó que siguió al comprador Ildefonso y le ocupó la referida pajita de heroína; y, por su parte, el agente número NUM003 afirmó que, inmediatamente después de ver el intercambio, siguió al recurrente quien, en el momento en que fue interceptado, llevaba en la mano un billete de 10 euros. Finalmente, el agente número NUM003 afirmó que, a su vez, intervino al recurrente 175,86 euros de forma fraccionada (diversos billete y monedas).

   Asimismo, el Tribunal de Instancia también consideró como prueba de cargo el informe pericial de la sustancia intervenida por el que se acreditó que aquella era heroína (sustancia que causa grave daño a la salud) con un peso neto de 0.135 gramos y una pureza del 18,9%, es decir 0,025 gramos (25 miligramos) de heroína pura.

   De conformidad con la prueba expuesta, que fue valorada de conformidad con lo prevenido en el artículo 741 LECrim , el Tribunal de Instancia llegó al convencimiento, en sentencia, de que el recurrente vendió a Ildefonso un pajita de heroína a cambio de 10 euros; una conclusión que no puede ser calificada como ilógica o arbitraria por lo que, en definitiva, no es censurable en esta Instancia.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La parte recurrente alega, como segundo motivo de recurso, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal , al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Afirma el recurrente que solo quedó probado que la droga "estaba en su poder, pero no quedó probado que la misma era para su comercialización". Asimismo, de forma imprecisa, parece alegar que la droga estaba destinada al consumo propio.

   Por último, el recurrente refiere de forma expresa que "acudimos a esta Sala Segunda, en virtud del artículo 902 LECrim y 4.3 CP para que se proponga el indulto parcial de la pena que le ha sido impuesta y se solicite que se fije la pena en 2 años de prisión. O bien, alternativamente, que se solicite por este Alto Tribunal a la Audiencia Provincial de A Coruña que plantee una solicitud de indulto parcial en los términos referidos."

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

3. El recurrente denuncia la infracción del artículo 368 CP por cuanto sostiene que los hechos enjuiciados son atípicos ya que la sustancia intervenida estaba destinada a ser compartida

   No tiene razón el recurrente.

   En primer lugar, por cuanto la tesis exculpatoria que parece sostener (consumo propio), no se sujeta a los hechos probados de la sentencia y, por tanto, quiebra el presupuesto de admisión de este motivo, es decir, el respeto al factum de tal resolución. En efecto, nada se dice en los hechos probados sobre que la sustancia ocupada estuviese destinada al autoconsumo, más al contrario en ellos se describe un acto de favorecimiento del consumo cuando señala que el recurrente "vendió (al comprador), por 10 euros una pajita que contenía heroína, en una cantidad de 0,135 gramos y una pureza del 18.9%".

   Asimismo, tampoco es atendible este reproche por cuanto el Tribunal de instancia subsumió de forma correcta los hechos relatados en el factum de la sentencia en el tipo del artículo 368 párrafo 2º del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud pues, hemos dicho de forma reiterada, que la venta al menudeo de sustancias estupefacientes constituye un acto de favorecimiento del consumo prohibido de las mismas.

   En cuanto a la petición de proposición de indulto, no procede, en este momento procesal, realizar ninguna consideración al respecto, sin perjuicio de que el recurrente haga valer sus derechos, en su momento, ante quién corresponda.

   Por todo ello, procede la inadmisión del motivo examinado de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la LECrim .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: