ATS, 18 de Enero de 2017
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2017:138A |
| Número de Recurso | 1879/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 18 de Enero de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Enero de dos mil diecisiete.
La representación procesal de D. Carlos Antonio presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 19 de abril de 2016, por la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 2.ª), en el rollo de apelación n.º 606/2015 dimanante de los autos de juicio modificación de medidas n.º 295/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Daroca.
Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora Sra. Albi Murcia, se ha personado ante esta Sala en representación y defensa de D. Carlos Antonio como parte recurrente. El procurador Sr. Estevez Fernández-Novoa, se ha personado ante esta Sala en representación de D.ª Milagros , como parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por Providencia de fecha 8 de noviembre de 2016, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
Mediante escrito presentado el 28 de noviembre de 2016, la parte recurrente se opuso a las causas de inadmisión puestas de manifiesto. La parte recurrida no ha formulado alegaciones. El Ministerio Fiscal evacuó informe de fecha 21 de noviembre de 2016, interesando la inadmisión de los recursos.
Por la parte recurrente, se han efectuado los depósitos para recurrir, exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.
Se ha interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal y de casación frente a una sentencia dictada en segunda instancia en el seno de un juicio verbal de modificación de medidas definitivas, tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce de acceso al recurso de casación es el del ordinal 3º del artículo 477.2 LEC , interés casacional.
Los antecedentes son los siguientes: el recurrente en casación presenta demanda de modificación de medidas acordadas en virtud de sentencia firme de divorcio de fecha 29 de septiembre de 2010 , en fecha 28 de octubre de 2013 , solicitando la custodia de la menor nacida en 2008, alegando que la madre la ha traslado de forma unilateral a Suiza en septiembre de 2013, fijando allí su residencia, con fundamento en el Convenio de la Haya de 1980, y Reglamento (CE) nº 2201/2003 y Convenio de Luxemburgo. La demandada se opuso, alegando la falta de competencia de los tribunales españoles, sosteniendo la de los tribunales suizos en base al Convenio de la Haya de 1996, dado oportuno traslado al actor y Ministerio Fiscal, ambos se opusieron. Mediante Auto de 13 de enero de 2015, se declara la competencia de dicho Juzgado para conocer de dicha demanda.
Mediante sentencia de fecha 22 de junio de 2015 , en relación a la cuestión relativa al régimen de custodia y visitas, por aplicación del Convenio de La Haya de 1996, al tener la menor su residencia en Suiza, se declara el Juez incompetente; igualmente así se declara respecto de la petición relativa a los alimentos, por aplicación del Convenio de Lugano de 2007, declarando su competencia exclusivamente en la medida relativa al uso de domicilio familiar, atribuyendo el uso al actor.
Interpuesto recurso de apelación por la parte demandante, al que se adhirió el Ministerio Fiscal, por sentencia de fecha 19 de abril de 2016, la Audiencia Provincial desestima el recurso de apelación, confirmando la sentencia apelada, en esencia declara la falta de competencia de los Tribunales españoles para resolver las medidas solicitadas sobre la menor al residir en Suiza.
El escrito de interposición, por lo que al recurso de casación se refiere, se interpone al amparo del art. 477. 2.3º, esto es por interés casacional. Alega un único motivo, infracción del art. 36 de la LEC , al existir jurisprudencia contradictoria sobre la competencia de los tribunales españoles en supuestos análogos. Sostiene que el traslado de la menor a Suiza fue ilícito, al amparo del Convenio de la Haya de 1980. Alega el Reglamento de Bruselas II bis, y el art. 7 de la Convenio de la Haya de 1996 . Cita como jurisprudencia contradictoria la sentencia de 12 de enero de 2015, Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona .
En el recurso extraordinario por infracción procesal, alega dos motivos; en el primero, alega infracción de normas reguladoras de la sentencia, al amparo del art. 469.1.1 º y 4º de la LEC , infringiéndose las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva y funcional, así como vulneración en el proceso civil de derechos fundamentales contenidos en el art. 24 de la CE . En el segundo motivo alega error en la valoración de la prueba.
De conformidad a lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y a pesar de la vía inadecuada de acceso a la casación que se hace en su recurso, el examen de la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal queda condicionado a la previa admisibilidad del recurso de casación.
El recurso de casación no puede prosperar a pesar de las alegaciones realizadas por el recurrente en su escrito de alegaciones, y procede su inadmisión por no citar precepto sustantivo infringido, alegando infracción procesal con cita de preceptos de la LEC, ( art. 483.2.2º en relación con el art. 477.1 de la LEC ), concurriendo en consecuencia, en causa de inadmisión por inexistencia de interés casacional por no concurrir ninguno de las modalidades del interés casacional ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ) alegado.
En efecto, fundamenta el recurrente el recurso de casación, en la infracción de normas procesales, por declarar el Juzgado su falta de competencia, que es confirmado por la Audiencia Provincial, por lo que no cumple con el requisito de alegar infracción de norma sustantiva, que fundamente el recurso de casación.
Y es que en definitiva la única cuestión que se debate en el recurso de casación es la relativa a la falta de competencia internacional para conocer de las medias solicitadas por el actor en relación a la menor, que apreció la sentencia de primera instancia y la recurrida en casación. Una vez que la sentencia recurrida ha declarado la falta de competencia de los tribunales españoles y no resuelve sobre la acción ejercitada, no concurre el supuesto de hecho del artículo 477.1 LEC , para que proceda el recurso de casación. No produciéndose indefensión en una sentencia que no resuelve sobre el fondo de la cuestión controvertida por entender que la competencia para hacerlo corresponde a otros tribunales.
Por todo ello el recurso debe ser rechazado porque en definitiva se denuncia por la parte recurrente a través del recurso de casación, la infracción de normas procesales, que solo puede ser objeto del recurso extraordinario por infracción procesal.
Debe recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el "interés casacional" que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha.
La inadmisión del recurso de casación determina que también deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, puesto que, como se ha expuesto, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC . Por ello, el recurso extraordinario por infracción procesal también debe ser inadmitido al concurrir la causa de inadmisión contemplada en el art. 473.2.1º, en relación con la mencionada disposición final decimosexta, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC .
Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, declarando firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 473.2 º y 483.4 LEC , cuyos siguientes apartados, el 3 y el 5, respectivamente, deja sentado que contra este Auto no cabe recurso alguno, procediendo a la expresa condena en costas y la perdida de los depósitos constituidos.
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) Inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal ni el recurso de casación interpuestos por la representación procesal de D. Carlos Antonio contra la sentencia dictada con fecha 19 de abril de 2016, por la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 2.ª), en el rollo de apelación n.º 606/2015 dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 295/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Daroca.
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) Declarar firme dicha Sentencia.
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) Imponer las costas al recurrente, quién perderá los depósitos constituidos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta Sala.
De conformidad con lo dispuesto en los arts. 483.5 y 473.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
