ATS, 18 de Enero de 2017
| Ponente | PEDRO JOSE VELA TORRES |
| ECLI | ES:TS:2017:131A |
| Número de Recurso | 1791/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 18 de Enero de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Enero de dos mil diecisiete.
La representación procesal de Don Jesús María presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 31 de marzo de 2016 por la Audiencia Provincial de Huelva (Sección 2.ª), en el rollo de apelación n.º 787/2015 , dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 2234/2014 del Juzgado de Primera instancia n.º 7 de Huelva.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
Por el Procurador Don Adolfo Caballero Cazenave, en nombre y representación de Don Jesús María , se presentó escrito personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrente. Por la Procuradora Doña María del Mar Gómez Rodríguez, en nombre y representación de Doña Amelia , presentó escrito personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 2 de noviembre se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Mediante escrito presentado con fecha de 25 de noviembre de 2016 la representación de la parte recurrente evacuó el traslado del proveído, interesando a admisión de los recursos por considerar que se cumplirían con los requisitos para su admisión. Por la representación de la parte recurrida se presentó escrito con fecha de 18 de noviembre de 2016 interesando la inadmisión de los recursos. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 15 de noviembre de 2016 en el sentido de interesar la no admisión de los recursos formulados.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15.ª LOPJ .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Pedro Jose Vela Torres , a los solos efectos de este trámite.
Por la parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo art. 477.2 , 3.º de la LEC , invocando la existencia de interés casacional por la existencia de oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de divorcio, tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3.º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el "Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal", adoptado por esta Sala con fecha de 30 de diciembre de 2011.
El recurso de casación se funda en único motivo, por infracción de los arts. 3 , 4 , 92.2 , 6 y 8 , 164 y 159 CC y los arts. 9 y 18 de la Convención Internacional sobre los derechos del niño de 20 de noviembre de 1989 , art. 2 LO 8/2015 , 120.3 CE y los arts. 8 y 14 del Convenio Europeo de Derechos humanos ), por considerar; que "en contra de lo mantenido por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva, entiende esta representación que se ha producido un cambio de circunstancias suficientes como para motivar la modificación de medidas interesadas", pues habría concluido el proceso penal previo con sentencia absolutoria, el menor ya tendría cinco años, y la capacidad económica del padre habría disminuido (al tener que hacer frente a la pensión de alimentos y los gastos de desplazamiento del régimen de visitas, las cargas familiares como única cabeza de familia de su hijo mayor, y gastos de la vivienda, además de la hipoteca) y, además, se habría producido un cambio jurisprudencial en materia de guarda custodia compartida y de su participación en el reparto de gastos para el cumplimiento del régimen de visitas; y porque no se habría tenido en cuenta el interés superior del menor, que en la actualidad realiza dos desplazamientos semanales de 51 kilómetros para poder disfrutar de su hermano y familia extensa paterna, y que el régimen propuesto permitiría la relación con ambos progenitores, su formación académica sería de mayor calidad , y económicamente supondría un ahorro para todos.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Expuesto lo anterior, y examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el motivo único del recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por cuanto la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la omisión de hechos declarados probados por la Audiencia Provincial, y porque el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado depende de las circunstancias fácticas de cada caso ( art. 483.2.3.º LEC ).
De esta manera, la parte recurrente sostiene en el escrito de interposición del recurso de casación que se habría producido una alteración suficiente de las circunstancias para la modificación de medidas interesada, y consistente en la pretensión principal de la atribución al padre de la guarda y custodia del menor y, subsidiaria, de la guarda y custodia compartida (pues habría concluido el proceso penal previo con sentencia absolutoria, el menor ya tendría cinco años, y la capacidad económica del padre habría disminuido, al tener que hacer frente a la pensión de alimentos y los gastos de desplazamiento del régimen de visitas, las cargas familiares como única cabeza de familia de su hijo mayor, y gastos de la vivienda, además de la hipoteca y, además, se habría producido un cambio jurisprudencial en materia de guarda custodia compartida y de su participación en el reparto de gastos para el cumplimiento del régimen de visitas), y el régimen propuesto se ajustaría al interés del menor ( pues permitiría la relación con ambos progenitores y su hermano, su formación académica sería de mayor calidad, al poder asistir al colegio DIRECCION000 de Huelva , y económicamente supondría un ahorro para todos).
Elude, así, la parte recurrente que la resolución impugnada, tras examinar la prueba practicada y confirmando las determinaciones del Juez de Primera instancia, concluye: primero, que no se ha aportado dato objetivo alguno suficiente para retirar la guarda y custodia a la madre, y que el comportamiento del menor en el colegio es el normal para un niño inquieto de su edad; segundo, no se ha demostrado que el inicio de la causa penal, por un supuesto delito de maltrato en el ámbito familiar y que finalizó con sentencia absolutoria, tuviera por causa privar al padre de la custodia, siendo la sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva, que confirmó las medidas, de fecha posterior a la sentencia penal absolutoria; tercero, que el menor vive en la localidad de DIRECCION001 , donde se haya escolarizado y vive su familia materna extensa, y el padre en DIRECCION002 a 52 kilómetros de distancia, lo que desaconseja la atribución de la guarda y custodia al padre y la adopción de la guarda y custodia compartida, que aún no ha cumplido los seis años de edad; cuarto, que el cambio de colegio propuesto, y que ya fue desestimado en auto, supondría para el menor el desplazamiento todos los días a 51 kilómetros de distancia, realizando todos los días dos desplazamientos de casi una hora de duración; quinto, que el hecho que el padre tenga algunas horas de jornada menos que la madre durante su jornada de mañana, coincidente con el horario escolar del menor, no implica un cambio determinante del cambio de custodia; y sexto, y que el empeoramiento de la situación económica del padre, que solo podría afectar al importe de la pensión alimenticia, no ha sido, en todo caso, acreditado.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y eludiendo, en definitiva, que porque el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado depende de las circunstancias fácticas de cada caso.
- La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, de la LEC .
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada procede imponer las costas a la parte recurrente.
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) No admitir el recurso de casación y no admitir el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de Don Jesús María contra la sentencia dictada con fecha de 31 de marzo de 2016 por la Audiencia Provincial de Huelva (Sección 2.ª), en el rollo de apelación n.º 787/2015 , dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 2234/2014 del Juzgado de Primera instancia n.º 7 de Huelva.
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) Declarar firme dicha Sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal únicamente a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
