ATS, 18 de Enero de 2017
| Ponente | PEDRO JOSE VELA TORRES |
| ECLI | ES:TS:2017:126A |
| Número de Recurso | 1832/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 18 de Enero de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Enero de dos mil diecisiete.
La representación procesal de D. Leopoldo presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 25 de junio de 2015, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24.ª, en el rollo de apelación 1244/2014 , dimanante de los autos de divorcio 81/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Pozuelo de Alarcón.
Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora D.ª Cristina Zettersrom García, en nombre y representación de D. Leopoldo presentó escrito ante esta Sala personándose como parte recurrente. La procuradora D.ª Virginia Cimarra Cardenal, en nombre y representación de Dª Eva María , presentó escrito ante esta Sala personándose como parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente, efectuó los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª LOPJ .
Por providencia de fecha 2 de noviembre de 2016, se pusieron de manifiesto las posibles causas de no admisión de los recursos a las partes personadas.
En el plazo concedido, mediante escrito presentado el 18 de noviembre de 2016, la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de no admisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida no ha presentado escrito de alegaciones. El Ministerio Fiscal en informe de fecha 13 de diciembre de 2016, dictamina la procedencia de no admitir los recursos.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Pedro Jose Vela Torres , a los solos efectos de este trámite.
Por la parte recurrente se formalizaron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada en un juicio de divorcio con tramitación ordenada por razón de la materia en el Libro IV, LEC y por consiguiente con acceso a casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC , que exige acreditar el interés casacional.
Conforme a la disposición final 16.ª.1 regla 5.ª LEC , sólo si se admite el recurso de casación por interés casacional, podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
El recurso de casación se interpone por el cauce adecuado del interés casacional y se estructura en un único motivo, por vulneración del art. 92 del CC , art. 2 de la LOPJM y 3 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño y, en especial de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a la protección del interés del menor en relación con la guarda y custodia compartida. En el desarrollo argumental del motivo cita las sentencias de esta Sala de fecha 22 de julio de 2011 , 7 de julio de 2011 , 1 de octubre de 2010 , 17 de diciembre de 2012 , 29 de abril de 2013 , 7 de junio de 2013 , y 22 de julio de 2011 . El recurrente mantiene en definitiva que la sentencia recurrida, al denegar la guarda y custodia compartida, no protege el interés de los menores, como exige la jurisprudencia invocada.
El recurso extraordinario por infracción procesal lo interpone por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la CE en relación con el derecho a la utilización de medios de prueba pertinentes y por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia: errónea valoración de la prueba practicada en el juicio.
El recurso de casación, y a pesar de las alegaciones realizadas por el recurrente, no puede prosperar por incurrir en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional porque la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada no ha sido vulnerada por la sentencia recurrida si se respetan las circunstancias concurrentes a las que atiende la sentencia recurrida, de forma que sólo podría conllevar una modificación del fallo con omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados y eludiendo su razón decisoria. ( artículo 483.2.3.º, en relación con el artículo 477.2.3 º y 3 LEC ).
La parte recurrente plantea su discrepancia con la valoración que sobre el interés de los menores realiza la audiencia provincial, que confirma las conclusiones obtenidas por el juez a quo. El recurrente estima que con la guarda y custodia compartida que él postula, es como queda salvaguardado el interés de los menores. Frente a ello, la sentencia recurrida, no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta Sala, sino que valorando convenientemente la prueba practicada, y las circunstancias concurrentes, llega a la misma conclusión que el juez a quo, y estima más conveniente al interés de los menores que la guarda y custodia la siga ostentando la madre, ratificando las conclusiones del juez a quo, que refiere que la posibilidad de custodia compartida que pretende el padre no presenta condiciones favorables para que pueda ser desarrollada de manera beneficiosa para los menores, teniendo en cuenta «no sólo la inexistente relación entre los progenitores, no siendo este el único motivo para denegarla, sino que la participación del padre en la vida familiar no se ha acreditado ni probado durante el matrimonio, cuando disponía de una horario flexible que no utilizó para el cuidado y atención de los hijos, siendo que del interrogatorio efectuado al padre no resulta su implicación en el cuidado y atención de los hijos de forma compartida, siendo además que ello supondría un cambio en la vida de los menores de cuatro y un año de edad con un esfuerzo de readaptación añadido no justificado».
Al efecto conviene recordar que la sentencia de 30 de diciembre de 2015, Rc. 415/2015 , declara que «la doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que «el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este» ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia».
A la vista de lo expuesto el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación fáctica distinta de la apreciada por la resolución recurrida. Esto es, el recurrente configura realmente su recurso mostrando su disconformidad con la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia y proyectando la jurisprudencia invocada sobre una base fáctica diversa a la constatada por la resolución recurrida tras la valoración probatoria, a la vista de la cual no cabe duda de que el tribunal de apelación ha respetado el principio de protección del interés del menor, siendo por tanto el interés casacional inexistente.
La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª LEC .
Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 de la misma ley , que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC , sin que haya presentado escrito de alegaciones la parte recurrida, no procede imponer las costas a la parte recurrente.
La inadmisión de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, determina la pérdida de los depósitos constituidos, para recurrir, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15ª , apartado 9, LOPJ .
-
) Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de D. Leopoldo contra la sentencia dictada, con fecha 25 de junio de 2015, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24.ª, en el rollo de apelación 1244/2014 , dimanante de los autos de divorcio 81/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Pozuelo de Alarcón, quién perderá los depósitos constituidos.
-
) Declarar firme dicha sentencia.
-
) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala así como al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
