STS 988/2016, 11 de Enero de 2017

SENTENCIA

Sentencia Nº: 988/2016

RECURSO CASACION (P) Nº :10342/2016 P Fallo/Acuerdo: Sentencia Estimatoria Parcial Procedencia: Audiencia Provincial de León Fecha Sentencia : 11/01/2017

Ponente Excmo. Sr. D. : Cándido Conde Pumpido Tourón Secretaría de Sala : Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández Escrito por : AMM

Abuso sexual pedófilo. Tocamientos sexuales a niños dormidos. La indemnidad sexual equivale a la intangibilidad, constituyendo una manifestación de la dignidad de la persona y tutelando el derecho al correcto desarrollo de la sexualidad, sin intervenciones forzadas, traumáticas o solapadas en la esfera íntima de los menores que pueden generar huellas indelebles en su psiquismo. La actuación del acusado, efectuando tocamientos en las partes íntimas de los menores mientras éstosdormían, afecta a su indemnidad sexual, pues el sueño no excluye totalmente la sensibilidad, ni cabe excluir que los tocamientos les despertasen o, encualquier caso, les dejasen recuerdos y sentimientos que perjudicasen sudesarrollo, generando temores más o menos conscientes, que vinculasen la sexualidad con la indefensión y el abuso. En consecuencia, el tipo penal aplicable en estos supuestos es el art 183 1 CP 2015, como interesa el Ministerio Público, y no el 181 1º, como estima erróneamente el Tribunal de Instancia.

Pornografía infantil.- El que las víctimas menores de trece años estuviesen dormidas, no excluye la comisión del delito de utilización de menores de edad con fines pornográficos, cuando el hecho probado declara acreditado que el acusado grababa los tocamientos que realizaba, que incluían lametazos y frotamientos del pene en los genitales de los menores, con una cámara de rayos infrarrojos de visión nocturna, que recogía con grandefinición sus acciones sobre las partes íntimas de los jóvenes agraviados. El párrafo a) del art 189 1º CP incluye la utilización de menores para elaborarcualquier clase de material pornográfico, y en el caso actual es claro que lasgrabaciones, en un soporte adecuado para su posterior visionado, de actos notoriamente sexuales, realizados sobre los cuerpos y específicamente sobre los genitales de menores dormidos o casi dormidos, constituye un material de naturaleza pornográfica, preparado concienzudamente por el acusado, que escogió el momento adecuado, se aprovisionó del instrumental procedente y utilizó sus propias maniobras abusivas sobre los menores para obtener un material apto para ser reproducido indefinidamente, en el que los menores eran víctimas pasivas, cosificadas y condenadas a que sus imágenes en situaciones de obligada indignidad y sumisión sexual, pudiesen ser reproducidas indefinidamente por y ante cualquiera.

Nº: 10342 / 2016P

Ponente Excmo. Sr. D.: Cándido Conde Pumpido Tourón

Fallo: 20/12/2016

Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

SENTENCIA Nº: 988 / 2016

Excmos. Sres.:

4. Cándido Conde Pumpido Tourón

4. Francisco Monterde Ferrer

4. Alberto Jorge Barreiro

4. Pablo Llarena Conde

4. Juan Saavedra Ruiz

En nombre del Rey

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Enero de dos mil diecisiete.

En los recursos de casación que ante Nos penden, interpuestos por infracción de ley por el MINISTERIO FISCAL; por el acusado Justino y por la acusación particular Lorena Y Nicanor , contra sentencia de fecha 28 de marzo de 2016, dictada por la Audiencia Provincial de León, Sección Tercera , en causa seguida a Justino por delito continuado de abusos sexuales y revelación de secretos, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde Pumpido Tourón, estando el acusado representado por el Procurador D. José Luis Granda Alonso, y la acusación particular por el Procurador D. José Periañez González.

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción num. 2 de DIRECCION002 instruyó Procedimiento Abreviado con el num. 62/2015, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de León , Sección Tercera, que con fecha veintiocho de marzo de 2.016, dictó sentencia que contiene los siguientes

HECHOS PROBADOS:

PRIMERO .- El acusado Justino , nacido en DIRECCION003 el NUM000 de 1971, con DM NUM001 , sin antecedentes penales a la fecha de los hechos y en prisión provisional en virtud de auto de 10 de noviembre de 2012 del Juzgado de Instrucción n° 2 de DIRECCION003 , posteriormente ratificada por el Juzgado de Instrucción num. 17 de DIRECCION003 y posteriormente ratificada y prorrogada por el Juzgado de Instrucción num.

2 de DIRECCION002 , cometió los siguientes hechos:

1. En fechas no determinadas, pero en todo caso y al menos desde el año 2010, aprovechando la circunstancia de que era monitor de natación en las piscinas del Club Deportivo PARQUE000 , situadas en la CALLE000 n° NUM002 de DIRECCION003 , colocando de forma intencionada una cámara de filmación oculta en una bolsa o mochila de su propiedad, y aprovechando sucesivas, diversas y repetidas ocasiones en el que él mismo se encontraba en los vestuarios del precitado centro, procedió a grabar y obtener imágenes de personas sin identificar, mientras se estaban cambiando de ropa, y en muchos de estos casos menores de edad, que aparecían desnudos, y

2. Durante las fechas desde el 16 de julio de 2011 hasta 30 de julio de 2011 en la localidad de DIRECCION000 (León) y desde el 16 de julio de 2012 hasta el 30 de julio de 2012 en la localidad de DIRECCION001 (Cáceres), el acusado ejercía como monitor y director en sendos campamentos infantiles que tuvieron lugar en ambas localidades indicadas, teniendo entre sus funciones las de velar por la integridad física y cuidado de los menores de 13 años que allí se encontraban en los periodos mencionados, y cuya edad conocía perfectamente el acusado. De manera que, aprovechándose de tal circunstancias y ocasiones, en las horas de madrugada, cuando los menores se encontraban dormidos, procedió, aprovechando la ocasión, y en ejecución de un plan preconcebido, así como guiado por la intención de satisfacer ilícitamente sus instintos sexuales y con ánimo libidinoso, a realizar, deslizando suavemente su ropa (bajando el pijama y después la ropa interior), tocamientos en los genitales de los niños, lametazos con la lengua en sus genitales y en su ano y masturbaciones a alguno de los menores e incluso frotamientos del pene del acusado contra las nalgas de alguno de ellos, llegando en algún caso a eyacular sobre el menor.

Y, así, con perfecto conocimiento de lo que estaba haciendo, procedió por sí mismo a grabar, utilizando una cámara Sony con infrarrojos de visión nocturna, cada uno de los actos que el propio acusado realizaba sobre cada uno de los menores, utilizados también para ese fin, en soporte adecuado para su posterior visionado.

No constando acreditado que el acusado utilizara esas imágenes más que para uso personal.

De modo que han quedado acreditados, al menos, el siguiente número de mencionados actos de índole sexual cometidos por el acusado en referidos campamentos y años;

- Sobre el menor de edad Clemente , nacido el NUM003 de 1999 un total de 4 actos de naturaleza sexual.

- Sobre el menor de edad Eusebio , nacido el NUM004 de 2002 un total de 3 actos de naturaleza sexual.

- Sobre el menor de edad Isaac , en todo caso menor de 13 años a la fecha de los hechos, un total de 2 actos de naturaleza sexual.

- Sobre el menor de edad Mario , nacido el NUM005 de 2000, un total de 1 acto cte naturaleza sexual.

- Sobre el menor de edad Roman , de 9 años en el campamento del año 2011, y de 10 en el campamento del año 2012, un total de 5 actos de naturaleza sexual, correspondiéndose 4 actos al verano del año

2011 y 1 al verano del año 2012.

- Sobre el menor de edad Jose Enrique , nacido el NUM006 de 1999, un total de 1 acto de naturaleza sexual.

- Sobre el menor de edad Juan Francisco , en todo caso menor de 13 años a la fecha de los hechos, un total de 3 actos de naturaleza sexual.

- Sobre el menor de edad Anibal , en todo caso menor de 13 años a la fecha de los hechos, un total de 6 actos de naturaleza sexual.

- Sobre el menor de edad Casimiro , nacido el NUM007 de 2000, un total de 5 actos de naturaleza sexual.

- Sobre el menor de edad Emilio , nacido el NUM008 de 2004, un total de 3 actos de naturaleza sexual.

- Sobre el menor de edad Gonzalo , en todo caso menor de 13 años a la fecha de los hechos, un total de 1 acto de naturaleza sexual.

- Sobre el menor de edad Laureano , nacido el NUM009 de 2004, un total de 4 actos de naturaleza sexual.

- Sobre el menor de edad Octavio , nacido el NUM010 de 2001, un total de 1 acto de naturaleza sexual.

- Sobre el menor de edad Segismundo , nacido el NUM011 de 2002, un total de 2 actos de naturaleza sexual.

- Sobre el menor de edad Carlos Manuel , nacido el NUM012 de 2000, un total de 3 actos de naturaleza sexual.

- Sobre el menor de edad Ángel Jesús , en todo caso menor de 13 años a la fecha de los hechos, un total de 3 actos de naturaleza sexual.

El acusado Justino , en el momento de cometer los hechos, estaba en la plenitud de sus capacidades cognitivas y volitivas. No encontrándose las mismas anuladas, deterioradas ni mermadas por la pedofilia que padecía, ni por el medicamento "Artane" que estaba tomando para el tratamiento de la enfermedad neurológica de distonía que padecía.

Descartándose una sintomatología psicótica e incapacitante, así como la existencia de un trastorno de la personalidad. Pronosticándosele un altísimo riesgo de volver a cometer los mismos o similares hechos, caso de tener un nuevo contacto con niños, ya sea laboral o en actividades de recreo y ocio.

No ha quedado constancia acerca de que, a consecuencia de los abusos sufridos por los menores en los campamentos, se hubiera derivado para los trastornos, menoscabos o alteraciones patológicas, adaptativas o psicológicas. Como tampoco hubiere sobrevenido para dichos menores una afectación de su adecuado y normal proceso de formación y aprendizaje sexual, así en el libre desarrollo de su personalidad".

SEGUNDO- La Audiencia de instancia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

Que debemos condenar y condenamos al acusado don Justino como autor criminalmente responsable de los siguientes delitos: Un delito de revelación de secretos previsto y sancionado en el art. 197.1 del Código Penal , en relación con los arts. 45 , 48.2, 56.1.2°, 57.1 y 66.1.7ª de dicho cuerpo legal , sin la concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad penal, imponiéndosele por el mismo la pena de dos años de prisión, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de dieciocho meses con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

Doce delitos continuados de abusos sexuales, previstos y sancionados en los arts. 181.1.2 . y 5 , y 180 circunstancia 3ª del Código Penal , en relación con los arts. 40.1 ., 45 , 48.2, 56.1. 2º y 3°, 57.1 , 66.l.7ª y 74.1 de dicho cuerpo legal , sin la concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad penal, en relación a los menores Clemente , Anibal , Roman , Casimiro , Laureano , Eusebio , Isaac , Juan Francisco , Emilio , Segismundo , Carlos Manuel y Ángel Jesús .

Imponiéndosele por cada uno de dichos delitos la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; con la accesoria de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que el contacto regular y directo con menores de edad durante el tiempo de la condena. La pena de prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 200 metros de mencionados menores por un tiempo de seis años, así como prohibición de comunicarse con ellos por un tiempo de seis años, que se cumplirá de forma con la pena privativa de libertad. Así como la medida de libertad vigilada por el tiempo de cinco años, y a ejecutarse con posterioridad a la pena privativa de libertad impuesta, y

Cuatro delitos de abusos sexuales, previstos y sancionados en el art. 181.1.2 y 5 y 180 circunstancia 3 a del Código Penal , en relación con los 40.1, 45, 48.2, 56.1 . 2° y 3°, 57.1 y 66.1.7ª de dicho cuerpo legal, sin la de circunstancia modificativas de la responsabilidad penal, en relación con los menores Mario , Jose Enrique , Gonzalo y Octavio .

Imponiéndosele por cada uno de dichos delitos la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; con la accesoria de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve el contacto regular y directo con menores de edad durante el tiempo de la condena. La pena de prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 200 metros de las personas de dichos menores por un tiempo de cuatro años, así como prohibición de comunicarse con ellos por un tiempo de cuatro años, y se cumplirá de forma simultánea con la pena privativa de libertad impuesta. Así como la medida de libertad vigilada por el tiempo de cinco años, y a ejecutarse con posterioridad a la pena privativa de libertad impuesta.

Debiendo indemnizar dicho condenado a los menores Clemente , Anibal , Roman , Casimiro , Laureano , Eusebio , Isaac , Juan Francisco , Emilio , Segismundo , Carlos Manuel y Ángel Jesús , en la cantidad de 3.000 euros cada uno; y a los menores Mario , Jose Enrique , Gonzalo y Octavio en la suma de 1 .000 euros cada uno. Más los intereses legales del art. 576 de la L. E. Civil . Y a entregar dichas cantidades indemnizatorias en las personas de los representantes legales de cada menor precitado. Y para el supuesto de declararse la insolvencia del acusado, procédase conforme a lo dispuesto en la Ley 35/1995 de 12 de diciembre, de Ayudas y Asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual.

Debiendo absolver libremente a dicho acusado de los delitos de abusos sexuales continuados y no continuados del art. 183 C.P ., y de los delitos de corrupción de menores por los que venía acusado.

Condenando a referido acusado al pago de la mitad de las costas procesales de esta instancia, incluidas las de la Acusación Particular en la misma proporción. Y declarando de oficio el resto de las costas.

Abónese al condenado el tiempo de privación de libertad sufrido por la causa.

Constátese la solvencia o insolvencia del condenado.

Las penas privativas de libertad impuestas tendrán como límite de cumplimiento lo dispuesto en el art. 76.1 del Código Penal ; y las penas de inhabilitación especial el límite establecido en el art. 40.1 del C.P .

Se acuerda el comiso definitivo de los ordenadores, cámaras, efectos y material informático intervenido al condenado, procediéndose a la destrucción de las grabaciones una vez sea firme la presente resolución."

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se prepararon contra la misma por el Ministerio Fiscal, la representación del acusado y la representación de la acusación particular, recursos de casación por infracción de ley que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal formalizó su recurso alegando como motivo ÚNICO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., infracción por falta de aplicación del art. 183.1 del Código Penal (abuso de menores de 13 años) y por falta de aplicación del art. 189.1.a) y f). Y correlativa aplicación indebida del art. 181.1 del mismo texto.

La representación de Lorena y Nicanor , formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por indebida inaplicación del art. 189.1 a ) y 189.3.a ) y f) del Código Penal . SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., infracción por indebida aplicación del art. 181.1 , 2 y 5 del Código Penal e indebida inaplicación del art. 183.1 del Código Penal . TERCERO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por indebida aplicación del art. 74.1 C.P . en relación con el art. 183.1 C.P . (referente a la continuidad delictiva). CUARTO (enumerado como quinto por el recurrente): Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por indebida aplicación del art. 109 del Código Penal .

QUINTO.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, quedaron los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

SEXTO.- Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el veinte de diciembre pasado. Debido a la complejidad del tema a tratar, la deliberación se prolongó hasta el 29 de diciembre pasado.

UNICO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia, que no se encuentren en contradicción con nuestra sentencia casacional.

UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia casacional, Justino debe ser condenado como autor de doce delitos de abuso sexual continuado y cuatro de abuso sexual ordinario, respecto de menores de trece años de edad, del art 183 1º CP , y como autor de DIECISÉIS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL de los arts. 189 1 a ) y 189 3º, letras a y f CP , por ser las víctimas menores de trece años y el acusado guardador de las mismas, estimando procedente imponer, dada la gravedad de las penas ya impuestas, la pena de CUATRO AÑOS Y UN DIA de prisión por cada delito continuado de abuso sexual, DOS AÑOS de prisión por cada abuso sexual ordinario y CINCO AÑOS de prisión por cada uno de los dieciséis delitos de pornografía infantil.

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Justino como autor de DOCE DELITOS DE ABUSO SEXUAL CONTINUADO Y CUATRO DE ABUSO SEXUAL ORDINARIO, RESPECTO DE MENORES DE TRECE AÑOS DE EDAD, del art 183 1º CP , así como autor de DIECISÉIS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL de los arts. 189 1 a ) y 189 3º, letras a y f CP , por ser las víctimas menores de trece años y el acusado guardador de las mismas, a las penas de CUATRO AÑOS Y UN DIA de prisión por cada delito continuado de abuso sexual, DOS AÑOS de prisión por cada delito de abuso sexual ordinario y CINCO AÑOS de prisión por cada uno de los dieciséis delitos de pornografía infantil, dejando subsistentes el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia respecto de la condena por delito de revelación de secretos, medidas accesorias, incluidas las de alejamiento, libertad vigilada, inhabilitaciones especiales, indemnización civil, abono de privación de libertad, comiso y costas, elevándose éstas a la totalidad de las causadas al eliminarse las absoluciones establecidas en la sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN .- Leídas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Cándido Conde Pumpido Tourón, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.