ATS, 15 de Diciembre de 2016
| Ponente | JORDI AGUSTI JULIA |
| ECLI | ES:TS:2016:12197A |
| Número de Recurso | 3645/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 15 de Diciembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a quince de Diciembre de dos mil dieciséis.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jordi Agusti Julia
Por el Juzgado de lo Social Nº 30 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 19 de diciembre de 2014 , en el procedimiento nº 646/14 seguido a instancia de Dª Andrea contra UNITONO SERVICIOS EXTERNALIZADOS, S.A., AVANZA EXTERNALIZACIÓN DE SERVICIOS, S.A., SERVINFORM SA y ÉMFASIS BILLING & MARKETING SERVICES, S.L., sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 22 de junio de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 14 de agosto 2015 se formalizó por la Procuradora Dª Patricia Rosch Iglesias en nombre y representación de SERVINFORM, S.A. y EMFASIS BILLING & MARKETING SERVICES, S.L., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 14 de septiembre de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
1. La demandante ha trabajado últimamente para Unitono Servicios Externalizados SA (Unitono), en el servicio de atención de llamadas de Telefónica Móviles España, SA, hasta que el 14/04/2014 le fue comunicada la extinción del contrato, con efectos del día 30 siguiente. Con anterioridad, la actora había trabajado para Avanza en el mismo servicio desde el 29/09/2005, hasta que en enero de 2009 se subrogó en su contrato de trabajo Unitono.
El 31/03/2014 Telefónica comunicó a Unitono su voluntad de no prorrogar más el contrato de servicios suscrito entre las partes, que finalizaría el 30/04/2014. En abril de 2014 Telefónica adjudicó el servicio a Key SA, que a su vez lo subcontrató con la codemandada Servinform SA. Fue esta última la que seleccionó al personal para el cumplimiento del servicio contratado con Telefónica, no siendo la actora contratada.
Finalmente hay que señalar que en septiembre de 2014 se produjo la fusión - por absorción - de Key por Émfasis Billing & Marketting Services SLU (Émfasis), siendo ambas empresas participadas por un único socio que es Servinform.
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La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda y declaró el despido improcedente absolviendo a Unitono y condenado a Servinform y Émfasis solidariamente a las consecuencias derivadas de dicha declaración.
La sentencia de suplicación del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 22 de junio de 2015 (R. 246/2015 ), confirma dicha resolución, desestimando el recurso formulado por Servinform. Frente a las alegaciones realizadas por la recurrente, la sentencia razona que la subrogación del personal de la contrata es obligada, al menos en el 90% de la plantilla, porque así lo establece el Convenio colectivo de contact center (BOE 27/07/2012), que resulta de aplicación a la recurrente tal como tiene establecido la propia Sala en las sentencias que cita, con base en el art. 2 de la citada norma que incluye también en su ámbito de aplicación "las actividades coadyuvantes, complementarias o conexas con la actividad principal" que recordemos es contacto con terceros, por vía telefónica, medios telemáticos, tecnología digital o cualquier otro medio telefónico, considerando por todo ello improcedente el despido.
Recurre la parte demandada en casación para la unificación de doctrina, indicando tres puntos de contradicción en los que alega, primero, la incongruencia omisiva por no haberse pronunciado - a su juicio - la sentencia impugnada respecto de la obligación de la empresa saliente de información sobre la plantilla adscrita al servicio; segundo, la inexistencia del deber de subrogación de la nueva adjudicataria, y tercero, la inexistencia de despido sino únicamente del deber de llamamiento y no aplicación del convenio de "contact center", que indica en último término y que debería ser anterior y principal respecto del anterior que tendría claramente carácter subsidiario respecto de este.
En cualquier caso hay que señalar que el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ) y 04/02/2015 (R. 96/2014 ).
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Para el primer punto de contradicción (incongruencia omisiva) indica de contraste la sentencia del Tribunal Supremo, de 4 de mayo de 2015 (R. 1384/2014 ). En ese caso se trataba de un trabajador que prestaba servicios como expendedor-vendedor para la empresa CEDIPSA, y que fue despedido por utilización fraudulenta de la tarjeta profesional Cepsa. La sentencia de instancia estimó la demanda de despido y declaró su improcedencia, y aunque dicha sentencia se pronuncia tanto sobre la imputación que se refiere al fraude en el tratamiento del combustible, como en torno al fraude o uso indebido de los "puntos regalo" de las tarjetas de fidelización y al valor del "acuerdo" de finiquito, sin embargo, la sentencia del Tribunal Superior, pese a los motivos de suplicación formulados por la empresa, en realidad solo analiza y decide el problema del "consentimiento" del trabajador en el repetido "acuerdo" de finiquito, pero no contiene la más mínima referencia decisoria en torno a las dos causas disciplinarias contenidas en la carta de despido y sobre las que giran las denuncias jurídicas del recurso de suplicación, esencialmente aquella que achacaba al actor el uso fraudulento de las tarjetas de fidelización, para cuya detección no parece que la empresa se hubiera servido de las grabaciones realizadas por las cámaras de videovigilancia, declarando por ello la nulidad parcial de la sentencia impugnada.
Lo expuesto evidencia la falta de contradicción porque en el caso de referencia la sentencia no se pronuncia, ni expresa ni tácitamente, sobre los motivos de suplicación (5º, 6º y 7º) que combatían las imputaciones disciplinarias, fundamentalmente las referidas al hipotético uso fraudulento de los puntos regalo de las tarjetas de fidelización, mientras que eso no sucede en la sentencia recurrida, en la que se declara que resulta de aplicación a la empresa el convenio de "contact center" y que la demandada incumplió su deber de subrogarse en el contrato de la actora, lo que responde tácitamente a la pretensión de si la empresa saliente cumplió o no su obligación de informar a la entrante sobre la plantilla adscrita al servicio, ya que en caso contrario la subrogación no resultaría obligada.
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En lo tocante al segundo punto de contradicción (deber de subrogación) la sentencia de contraste del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 8 de septiembre de 2014 (R. 359/2014 ), se examina la extinción del contrato de una trabajadora que había prestado servicios para Unitono y que tras ser adjudicada la contrata a la empresa Digitex SL, aquélla procedió a extinguir el contrato temporal que le vinculaba con ella, no siendo tampoco contratada por la nueva.
La sentencia descarta la existencia de despido y justifica que la empresa entrante no contratara a la trabajadora demandante al entender que el art. 18 del Convenio colectivo de contact center no establece una asunción automática de los trabajadores adscritos a la contrata, sino el compromiso de su incorporación a un proceso de selección con arreglo a un baremo, y en este caso la nueva adjudicataria no cumplió con la obligación convencional de ofrecer a la actora la posibilidad de contratarla porque la mercantil que cesó en la contrata no incluyó a la actora en el listado de trabajadores afectados por la finalización del servicio y tampoco facilitó a la codemandada los datos de contacto de la actora para que participara en el proceso de selección del personal del servicio, ni se dirigió a la nueva empresa exigiendo el cumplimiento de lo dispuesto en el art. 18 del convenio colectivo, concluyendo por ello que a Digitex no es posible pedirle responsabilidad alguna en el proceso de despido.
Tampoco cabe apreciar en este punto la contradicción porque los supuestos son distintos ya que, como se acaba de ver, en la sentencia de contraste la empresa saliente no cumplió su deber de informar a la entrante del listado de trabajadores vinculados a la contrata así como tampoco de facilitar los datos de contacto de la actora con el fin de que se pudiera contar con ella para que participara en el proceso de selección de personal, mientras que en la sentencia recurrida nada de esto consta probado.
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Finalmente, en lo tocante al tercer y cuarto motivos del recurso (no aplicación a la recurrente del convenio de contact center e inexistencia de despido sino incumplimiento, en su caso, del deber de llamamiento) la sentencia de contraste del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 19 de octubre de 2010 (R. 3546/2010 ), examina un supuesto distinto pues en ese caso los trabajadores demandantes venían prestando servicios como teleoperadores para Sitel en virtud de contrato con Clickair, y antes de que ésta se fusionara por absorción con Vueling - dedicada el transporte de viajeros - Cilckair contrató la actividad con Konecta que se subrogó en los contratos de los trabajadores. Pero en junio de 2009 Vueling rescindió el contrato con Konecta y contrató el servicio con Bosch que comenzó a prestarlo en julio de 2009 con personal propio, y sólo a partir del 27/10/2009 con personal que había trabajado para Konecta.
La sentencia estima el recurso de suplicación de Vueling y de Bosch que habían sido condenadas solidariamente en la instancia por la declaración de la improcedencia del despido. La sentencia absuelve a Vueling por considerar que, dada la actividad que realiza, no está incluida en el ámbito de aplicación del convenio de contact center aplicable, y que tampoco cabe apreciar sucesión de empresa del art. 44 ET ; y absuelve igualmente a Bosch por entender que el cambio de contrata no determina la obligación de subrogarse ni legal (del art. 44 ET ) ni convencional (del art. 18 del convenio colectivo ya citado), pues si bien le resulta a dicha empresa aplicable el convenio citado, únicamente le resulta imputable la falta del deber de llamamiento y no en el momento de terminación de los contratos, sino cuando necesitó contratar a otros trabajadores para prestar el servicio en Barcelona, y que constituye el incumplimiento del derecho de preferencia de ser contratado, pero no despido.
No hay contradicción porque los convenios colectivos, aún siendo del mismo sector "contact center" son distintos ya que en la recurrida se aplica el publicado en el BOE de 2012, mientras que en la de contraste ha de ser necesariamente una versión anterior ya que la extinción impugnada se produce el 09/07/2009, no constando que una y otra regulación sean iguales, y la Sala ha señalado con reiteración que como regla general, la contradicción del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no podrá apreciarse cuando las pretensiones formuladas en los correspondientes procesos que han dado lugar a las sentencias comparadas se fundan en normas distintas, porque en estos casos no cabe apreciar la identidad de las controversias ya que se produce una diferencia relevante en el elemento jurídico de la pretensión, que no puede salvarse a través de meras semejanzas de redacción; y es así porque la interpretación de las normas y, en particular, la de los convenios colectivos, no puede limitarse a la consideración literal de un precepto aislado, sino que tienen que ponderarse otros elementos en el marco de una interpretación sistemática del conjunto de la disposición y de la finalidad perseguida por la misma, teniendo en cuenta sus antecedentes históricos, la realidad social de su aplicación o, en su caso, la actuación de los negociadores en el convenio colectivo. En definitiva, la contradicción no puede apreciarse cuando las normas aplicables en los supuestos decididos sean diferentes, salvo supuestos excepcionales en los que se acredite la plena identidad de las regulaciones, con el alcance precisado [ SSTS 25/02/2013 (R. 3309/2012 ), 25/10/2013 (R. 198/2013 ), 12/12/2013 (R. 167/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 )].
Las alegaciones de la recurrente no son suficientes para desvirtuar las apreciaciones que le han sido puestas de manifiesto por la precedente providencia de inadmisión. En particular, no cabe apreciar la contradicción cuando, como ya se ha argumentado suficientemente en el fundamento anterior, es distinta la respuesta - u omisión de la misma - que dan las sentencias comparadas, sin que, por otra parte, quepa deducir de la consideración que realiza la sentencia de instancia en su fundamento jurídico quinto in fine , que la empresa saliente no cumpliera con sus obligaciones informativas y de documentación, sino que lo que se argumenta por dicha resolución es que el Convenio colectivo de contact center no le obligaba a ello y que fueron las recurrentes las que tenían que realizar el proceso de selección y no cumplieron con la suya de recabar de la saliente la información necesaria para ello, no pudiendo, finalmente, procederse en este momento a comparar y comprobar, en su caso, la coincidencia entre los convenios colectivos reseñados, pues eso debe hacerse en el escrito de formalización del recurso por la parte recurrente, que es quien tiene la carga de demostrar que las regulaciones son iguales.
En consecuencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 219.1 , 225.5 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, con imposición de costas a la recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Procuradora Dª Patricia Rosch Iglesias, en nombre y representación de SERVINFORM, S.A. y EMFASIS BILLING & MARKETING SERVICES, S.L. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 22 de junio de 2015, en el recurso de suplicación número 246/15 , interpuesto por SERVINFORM, S.A. y ENFASIS BILLING & MARKETING SERVICES, S.L., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 30 de los de Madrid de fecha 19 de diciembre de 2014 , en el procedimiento nº 646/14 seguido a instancia de Dª Andrea contra UNITONO SERVICIOS EXTERNALIZADOS, S.A., AVANZA EXTERNALIZACIÓN DE SERVICIOS, S.A., SERVINFORM SA y ÉMFASIS BILLING & MARKETING SERVICES, S.L., sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
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ATS, 23 de Marzo de 2017
...comparadas, cosa que no procede en este trámite, habiendo resuelto esta Sala en el mismo sentido otro asunto similar por ATS 15/12/2016 (R. 3645/2015 ), con lo que de conformidad con lo establecido en los artículos 219.1 , 225.3.4 y 5 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y......
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STS 111/2020, 6 de Febrero de 2020
...en uno y otro caso son diferentes, con cita del ATS de 14 de septiembre de 2017, rcud 3905/2016, y otros precedentes ( ATS de 15 de diciembre de 2016, rcud 3645/2015. Además, señala que en el escrito de recurso ni siquiera la recurrente expone la identidad sustancial entre los convenios col......