ATS, 29 de Noviembre de 2016

Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de La Coruña se dictó sentencia en fecha 27 de enero de 2015 , en el procedimiento nº 551/14 seguido a instancia de D. Norberto contra CONSELLERÍA DE CULTURA, EDUCACIÓN E ORDENACIÓN UNIVERSITARIA DA XUNTA DE GALICIA, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 20 de octubre de 2015 , que estimaba el recurso interpuesto por el demandante y desestimaba en parte el interpuesto por Xunta de Galicia y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada, declarando la nulidad del despido.

Por escrito de fecha 2 de diciembre de 2015 se formalizó por la Letrada de la Xunta de Galicia en nombre y representación de CONSELLERÍA DE EDUCACIÓN E ORDENACIÓN UNIVERSITARIA DE LA XUNTA DE GALICIA, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 9 de septiembre de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de interrelación entre el escrito de preparación y el de interposición y por de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

Esta exigencia no se cumple en el presente recurso. En efecto, es objeto del actual recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 20 de octubre de 2015 , en la que, con estimación del recurso deducido por el demandante se declara la nulidad del despido con las consecuencias legales inherentes a tal declaración. Esta sentencia reitera pronunciamientos anterior en relación con las demandadas deducidas por los profesores colaboradores que habían venido impartiendo cursos de lengua gallega - cursos CELGA-- mediante sucesivos nombramientos como profesores docentes y, habiendo sido incluidos en la lista provisional del año 2014 (publicada en enero de ese año) para la impartición de tales cursos, no fueron sin embargo finalmente llamados, siendo impartidos los cursos desde el día 01/04/2014 por primera vez por personal propio de la Xunta de Galicia. La Sala tras descartar la incompetencia de jurisdicción, la condición de trabajador indefinido no fijo-discontinuo, la caducidad de la acción, declara la nulidad del despido por vulnerar la garantía de indemnidad.

Se alza ahora la Junta de Galicia en casación unificadora planteando varias materias o motivos de contradicción. El primer motivo de recurso se centra en la incompetencia de jurisdicción, por considerar que en este caso es la Jurisdicción Contencioso-Administrativa la que debería enjuiciar el conflicto entre las partes, al ser la relación administrativa y no laboral, con cita de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Galicia, de 23 de mayo de 2012 (R. 504/2012 ).

En la referencial habían venido prestando servicios para la Consellería de Traballo e Benestar de la Xunta de Galicia, impartiendo cursos de formación ocupacional, dentro de las acciones formativas del plan FIP y del plan AFD, en diversos centros de formación ocupacional, en virtud de sucesivos contratos laborales de duración de terminada y de índole administrativa; y la Sala declaró la incompetencia de la Jurisdicción Social para conocer sus demandas, por considerar que no constaba que los demandantes no gozaran de plena autonomía a la hora de impartir sus clases. La sentencia consideró además que no había quedado acreditado que los posible incumplimientos de los actores pudieran ser merecedores de sanción alguna, al no existir poder de dirección efectivo, añadiéndose que en este caso, cabía el absentismo de los actores, lo que para la sentencia excluye claramente el carácter laboral de los servicios prestados, pudiendo recuperar las clases perdidas, sin ninguna limitación, solicitando ocasionalmente permiso al director del centro. Tampoco consta, según la sentencia, control efectivo de la impartición, sometimiento a directrices o fines dictados por la Administración demandada en las clases.

Se añadía además que no constaba control efectivo de la impartición o sometimiento a directrices o fines dictados por la Administración demandada en las clases. No existía prueba de control de la materia sobre la que se impartían las clases, ni constaba que se obligase a los actores a adaptarse a la materia contratada (pese a la entrega de programas normalizados), ni que se valorase o controlase ni su contenido, ni sus objetivos o resultados, ni la forma en que se prestaba. Además, tampoco constaba que la Administración se ocupase de cómo se proporcionan los conocimientos al alumnado o se orientase su actividad en la clase, ni se evaluase el resultado de los cursos programados, sino que no se apreciaba control alguno en la actividad, ni se valoraban otros criterios de sometimiento al control organicista y disciplinario del empresario, propio de una relación laboral.

La contradicción no puede apreciarse porque son netamente distintas las características destacadas por las sentencias comparadas en orden a la apreciación en cada caso de las notas dependencia y de ajenidad.

Así en la sentencia de contraste se evidenciaban, entre otras circunstancias, que no constaba control efectivo de la impartición o sometimiento a directrices o fines dictados por la Administración demandada en las clases. No existía prueba de control de la materia sobre la que se impartían las clases, ni constaba que se obligase a los actores a adaptarse a la materia contratada (pese a la entrega de programas normalizados), ni que se valorase o controlase ni su contenido, ni sus objetivos o resultados, ni la forma en que se prestaba. Además, tampoco constaba que la Administración se ocupase de cómo se proporcionan los conocimientos al alumnado o se orientase su actividad en la clase, ni se evaluase el resultado de los cursos programados.

Sin embargo en la sentencia recurrida se consideró probado que una vez designados los profesores colaboradores que impartían los cursos de lengua gallega la Xunta les hacía entrega de la correspondiente Documentación, material didáctico en el que se indicaba el manual sería de uso personal para impartir el curso, siendo manual de referencia en el aula de gallego. La Xunta también indicaba a cada uno de los profesores el lugar de impartición de los cursos, convoca los mismos, seleccionaba el alumnado, efectuaba las sustituciones de los profesores en caso de bajas, fijaba la duración de los cursos (hasta el año 2012 de 75 horas y a partir del año 2012 de 70 horas); concertaba un seguro en caso de accidentes; indicaba el día de inicio y fin del curso, así como los días y horas de impartición de los mismos. Además los profesores que impartían los cursos debían comunicar las incidencias de dicho horario así como las peticiones de cambio de horario que pudieran surgir (por días festivos por ejemplo), de acuerdo con el modelo de calendario y horario del curso que se les entregaba entre la documentación para el profesorado; la Xunta entregaba los partes de asistencia para control de horarios que debía efectuar el profesorado, hacía entrega de las instrucciones para la impartición de cursos, tales como modelo de evaluación, tareas del alumnado, trabajos que deberían efectuar, fijaba los parámetros de valoración oral y escrita y hacía entrega de las actas del curso.

El segundo punto de contradicción se fundamenta en que la existencia de un contrato que establece el carácter administrativo de la relación desvirtúa la presunción de laboralidad.

En el supuesto de contraste que resuelve la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco, de 30 de julio de 1993, (R. 903/1992 ), se trataba de determinar la naturaleza laboral o administrativa de los contratos de profesores asociados, celebrados por los recurrentes con la Universidad del País Vasco, y en los que de forma expresa se hacía constar su naturaleza administrativa. La referencial desestimó el recurso de los demandantes a quienes a su vez se había desestimado su demanda, partiendo de que de acuerdo con las cláusulas expresas y el contenido del contrato de los demandantes, este aparece como sujeto al régimen administrativo. Así, constata la Sala que en los últimos contratos que suscribieron los recurrentes con el Colegio Universitario de Álava, ya se preveía su transformación y modificación cuando se produjera la integración, lo que era conocido por los contratantes, además de ser algo previsto en la Ley de Reforma Universitaria. La ley 23/88, seguía diciendo la sentencia de contraste, establecía que los contratos docentes universitarios de profesores asociados, tendrán la naturaleza administrativa y se regirán por lo dispuesto en la Ley Orgánica de Reforma Universitaria y sus disposiciones de desarrollo, por las normas de derecho administrativo que les sean de aplicación y por los estatutos de la universidad.

La contradicción tampoco puede apreciarse respecto de este segundo punto que señala el recurso, porque en la sentencia de contraste el carácter administrativo de la relación no viene a deducirse en absoluto de la valoración concreta de los datos y circunstancias que definían la relación entre las partes, sino que lo que se valora es el conocimiento por las partes y el cumplimiento de un condicionamiento legal, que era expresamente aceptado en el contrato, valorando exclusivamente la Sala la cobertura legal existente en este caso para este tipo de contratación, que era en aquel caso la ley 23/88, que establecía que los contratos docentes universitarios de profesores asociados, tendrían la naturaleza administrativa y se regirían por lo dispuesto en la Ley Orgánica de Reforma Universitaria y sus disposiciones de desarrollo, por las normas de derecho administrativo que les fueran de aplicación y por los estatutos de la universidad.

En la sentencia recurrida sin embargo se enjuicia el contenido efectivo de la prestación derivada de la contratación, el nivel de control que sobre la actividad ejercía la Xunta de Galicia y la concurrencia de las notas de dependencia y ajenidad, cuya presencia deduce derivadas del carácter de la relación efectiva entre las partes, concluyendo además que en este caso la regulación de las condiciones en las que se desarrollaban los cursos CELGA se incluían dentro de las actividades estructurales de la Xunta en orden al ejercicio de la competencia de normalización lingüística que la Xunta de Galicia había asumido.

En el tercer motivo de recurso, subsidiario de los anteriores, la recurrente sostiene que, aun aceptando que la relación fuese laboral, no hubo despido al no existir obligación de llamamiento para los trabajadores discontinuos, de conformidad con el art. 15.8 ET . Pero, tampoco puede ser apreciada la contradicción con la sentencia de contraste de la Sala de lo Social del TSJ de Galicia, de 16 de octubre de 2012, (R. 3049/2012 ). En ese caso el trabajador había prestado servicios para la Consellería de Traballo de la Xunta de Galicia, como experto docente, impartiendo cursos de jardinería pertenecientes a la acción formativa del Plan Nacional de Formación e Inserción Profesional, en el centro de Formación Ocupacional de Ferrol, habiendo suscrito inicialmente contratos administrativos y posteriormente contratos de trabajo para obra o servicio determinado, volviendo más tarde al régimen administrativo. Finalmente para el centro ocupacional de Ferrol se convocó la contratación por el procedimiento abierto y tramitación ordinaria del servicio para la impartición de acciones formativas.

La Sala, considera que la actividad formativa concreta es parte de la actividad ordinaria y habitual de la demandada, de duración cierta y determinada en el tiempo, si bien desarrollada cíclica o intermitentemente, lo que avala la consideración del actor con la demandada como indefinida discontínua, al haber estado vinculado laboralmente para cubrir una necesidad de trabajo de carácter cíclico y en cuanto a la infracción del artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores y la ausencia de obligación de llamamiento, considera la Sala que en este caso no hay despido porque no había obligación de llamamiento, considerando concluyente la Sala, como lo hizo el juzgador de instancia, que la derogación del sistema de expertos docentes anteriormente vigente y la externalización del servicio no suponía un despido ni incidía sobre la relación laboral.

No hay, pues, contradicción porque independientemente de la falta de adecuación de la sentencia de contraste a la vigente doctrina jurisprudencial en cuanto a la falta de llamamiento de los trabajadores indefinidos no fijos, en la sentencia recurrida lo que se constató y valoró especialmente fue la ausencia de llamamiento dentro de un contexto de vulneración de la garantía de indemnidad, evidenciando además que en este caso el cambio de sistema de cursos CELGA se había producido a raíz de que las reclamaciones de laboralidad de los profesores estaban comenzando a cosechar éxitos, confirmándose por ello la declaración de nulidad del despido.

Nada parecido ocurrió en la sentencia de contraste en la que sólo se constataba una ausencia de llamamiento tras la derogación del sistema de expertos docentes y la externalización del servicio, por lo que se desestimó el recurso y con él, la demanda del trabajador.

El cuarto motivo de recurso, centra el núcleo de la contradicción en la inexistencia de represalia por la ausencia de llamamiento, con la consecuente imposibilidad de declarar nulo el despido, proponiendo como sentencia de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Galicia de 31 de enero de 2012, (R. 4611/2011 ), Y, finalmente, el quinto motivo de recurso plantea la inexistencia de represalia, por afectar precisamente la medida a todo el colectivo, indicando como contradictoria la sentencia de esta Sala IV, de 25 de febrero de 2008, (R. 3000/2006 ).

Ahora bien, estos motivos deben inadmitirse porque existe una falta de interrelación entre el escrito de preparación y el de formalización en relación con estos puntos de contradicción [ 4º y 5º], al no haber sido planteados en el primero de tales escritos, siendo doctrina de la Sala que el núcleo de la contradicción expuesto en el escrito de preparación vincula inexcusablemente el posterior desarrollo de la formalización ( sentencia de 23 de julio de 1996, rec 461/1996 y 27 de marzo de 2000, Rec 2817/99 )). Es decir, la parte ha incumplido con la carga procesal consistente en aportar sentencia de contraste y fijar el núcleo de la contradicción, lo que implica un defecto insubsanable en el escrito de preparación e impide en este momento entrar a conocer del recurso. De acuerdo con lo previsto en el art. 221.2.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de preparación del recurso deberá exponer cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas. Según el apartado b) del mismo artículo, las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición. La doctrina de la Sala señala -con toda claridad- que en los temas procesales "salvo supuestos excepcionales vinculados con la competencia funcional de la Sala o a la falta de jurisdicción", rige también la exigencia de la contradicción previa que el art. 219 LRJS fija como presupuesto de admisión de todo recurso de casación unificadora como signo definidor de su naturaleza especial ( SSTS 21/11/00 -rcud 2856/99 -; 21/11/00 -rcud 234/00 -; ... 22/03/10 -rcud 4274/08 -; 27/04/10 -rcud 2164/09 -; y 31/01/11 -rcud 855/09 -). Y así se mantiene que «para viabilizar el recurso de casación unificada, aunque los motivos de impugnación se centren exclusivamente en infracciones procesales, la parte ha de acreditar la disparidad que justifica su existencia. En otro caso, la protección solicitada podría tener lugar por medio del incidente de la nulidad de actuaciones, del art. 240 LOPJ de acuerdo con la reforma introducida por la Ley Orgánica 13/1999 [14/Mayo]; del error judicial de los arts. 293 y siguientes de la misma LOPJ ; e incluso por medio del Recurso de Amparo, pero no por medio de un recurso cuya finalidad no es declarar nulidades procesales (aparte de las ya citadas y otras muchas anteriores, SSTS; 13/11/07 -rcud 81/07 -; 27/11/07 -rcud 4684/06 -; 28/05/08 -rcud 813/07 -; 08/07/09 -rcud 722/08 -; y 02/11/09 -rcud 68/08 -).

Ante la realidad antes indicada resultan inaceptables las alegaciones de la recurrente en el sentido de entender que sí que concurren los presupuestos legalmente establecidos para conocer del recurso, deviniendo resolución adecuada la que sostiene el Ministerio Fiscal de inadmisión del recurso por la falta de los indicados requisitos legales, con todas las consecuencias inherentes a tal declaración de conformidad con lo previsto en el art. 225 LRJS , sin que proceda la imposición de costas al no haber comparecido la parte recurrida.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.