ATS 59/2017, 7 de Diciembre de 2016

Por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 2ª), en autos nº Rollo de Sala 12/2015, dimanante de Procedimiento Abreviado 106/2012, del Juzgado de Instrucción nº 9 de Alicante, se dictó sentencia de fecha 28 de enero de 2016 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Que debemos condenar y condenamos a Victoriano y Juan Miguel , como autores responsables de un delito apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, a la pena de dos años de prisión y multa de ocho meses, con cuota diaria de seis euros, y un día de privación de libertad por cada dos cuotas en caso de impago.

Los acusados abonarán por mitad las costas del procedimiento, incluyendo las generadas por la participación de la acusación particular, que en vía de responsabilidad civil indemnizarán solidariamente a Calixto en la cantidad de 31.984,85 euros; y a Lorena y su esposo Fermín , en la cantidad de 41.321,69 euros. Ambos importes devengarán el interés legal incrementado en dos puntos, desde la fecha de la presente resolución y hasta el pago".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Juan Miguel y Victoriano , mediante la presentación del correspondiente escrito por los Procuradores de los Tribunales Dª. María ángeles Sánchez Fernández y D. Álvaro de Luis Otero.

El recurrente Victoriano alega dos motivos de casación:

1. - Por infracción de precepto constitucional, arts. 120.3 , y 24.1 CE ., y art. 5.4 LOPJ ., al entender que la sentencia no se encuentra motivada.

2. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por infracción del art. 252 CP .

El recurrente Juan Miguel alega como único motivo, infracción de ley del art. 849.1 LECrim ., por aplicación indebida del art. 250.1.5 CP .

En el trámite correspondiente a la sustanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida Lorena , representada por el Procurador de los Tribunales D. Federico Ortíz-Cañavate Levenfeld, oponiéndose al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Julian Sanchez Melgar.

A) En el primer motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, arts. 120.3 , y 24.1 CE ., y art. 5.4 LOPJ ., al entender que la sentencia no se encuentra motivada.

Según el recurrente, su condena no se ha basado en verdadera prueba de cargo. El coacusado incurrió en muchas contradicciones, falsedades y discordancias, al igual que los testigos. La pericial no aportó elemento alguno para acreditar la autoría de las firmas que aparecían en los contratos. Su presencia en el lugar fue ocasional, y no realizó acción alguna. Añade que las viviendas se construyeron, que todo el dinero se invirtió en las viviendas y que no se pudieron entregar por un problema con Iberdrola. La valoración de la prueba que ha realizado la Audiencia ha lesionado su derecho a la presunción de inocencia, "desde la perspectiva de la necesaria racionalidad y congruencia que debe requerirse para que los elementos probatorios se configuren como pruebas de cargo que permitan la inferencia lógica necesaria para acreditar la culpabilidad".

2. Esta Sala ha sostenido en una reiterada jurisprudencia (STS 475/2016, Recurso de Casación nº 296/2016, de fecha 02/06/2016 ), que el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo.

3. En el caso presente, consta en los Hechos Probados que los acusados Victoriano y Juan Miguel , constituyeron una sociedad de responsabilidad limitada denominada "Proenlujo", con domicilio social en Cieza y con un capital social de 12.000 euros, dividido en doce participaciones sociales, seis de cada uno de ellos por valor de 6.000 euros cada paquete. La sociedad se constituyó con fecha 26 de abril de 2005. Se designó como administrador único a Juan Miguel y se estableció como objeto social la promoción y construcción de todo tipo de edificaciones, la compra y venta de edificaciones totales o parciales en nombre y por cuenta propia, construidas directamente o por medio de terceros, así como la urbanización y parcelación de terrenos. En el Registro mercantil consta como apoderado Victoriano , junto con el administrador único Juan Miguel .

   Los acusados llevaron a cabo la promoción de un edificio de viviendas en Villafranqueza, como consecuencia del cual celebraron los dos siguientes contratos:

   - Compradores: Lorena y Fermín .

   - Vivienda: NUM000 letra NUM001 .

   - Contrato: 13 Marzo 2006.

   - Entrega: Diciembre 2.006. Prórroga excepcional: Junio de 2.007.

   - Pagos : 41.321,69 euros : 6.000 € firma + 2481,69€ : 5 letras de cambio.

   - Comprador : Calixto .

   - Vivienda : NUM002 letra NUM003 .

   - Contrato : 23 Febrero 2.006.

   - Entrega : Diciembre 2.006 : Prorroga excepcional : Junio de 2.007.

   - Pagos : 31.894,85 euros : 5 pagos de 6.000 € + Ultimo : 1.894,85 euros.

   Llegada la fecha pactada, los acusados, puestos de común acuerdo, ni entregaron las viviendas, ni devolvieron a los perjudicados las cantidades recibidas (el resto hasta el precio total de la vivienda se produciría por subrogación en un préstamo hipotecario con la entidad Banco de Santander). Llegó a conocimiento de estos que las viviendas habían sido finalmente adjudicadas a la entidad Banco Santander en virtud de procedimiento de Ejecución Hipotecaria 67/09 seguido en el Juzgado de 1ª Instancia n° 3 de Alicante.

   Los acusados no afianzaron la devolución de lo recibido.

   A esta conclusión llega el Tribunal con base en la documental acreditativa de los aspectos recogidos en los Hechos Probados, que no fue objeto de discusión y de los siguientes elementos probatorios:

   - Las declaraciones de los perjudicados, efectuada en el acto de la vista, en el sentido de los Hechos Probados. Afirmaron haber entregado el dinero cuando el inmueble estaba en construcción, y que no recuperaron el dinero invertido. Reconocieron al coacusado Victoriano como la persona que, junto a Juan Miguel , estaba presente en el momento de la firma de los contratos. Precisaron que no sólo estaba junto a su socio, sino que tuvo parte activa en dichas actuaciones.

   Victoriano negó haber participado, y alegó que él se ocupaba de gestionar otra oficina que estaba en Murcia, que no sabe nada de préstamos hipotecarios, ni de contratos, ni de negociaciones con los vendedores, que si bien estuvo en Villafranqueza dos o tres veces, no firmó ningún contrato.

   El Tribunal no le otorgó credibilidad y frente a su versión, precisó, para determinar su coautoría en los hechos, que además de ser socio fundador de la empresa, de ser apoderado de la misma, participó en la firma de los contratos de manera activa, tal y como declararon los perjudicados. El Tribunal consideró que si bien es cierto que Calixto afirmó que le vio firmar los contratos, pero que la pericial no le atribuyó la firma, esta conclusión para el Tribunal resulta mediatizada por la forma de firmar, pues se trató de una rúbrica tan simple que impide una atribución con garantías.

   El coacusado Juan Miguel , como administrador único, afirmó que era el encargado a "pie de obra" del buen fin de la promoción. En el plenario admitió que las cantidades entregadas no se afianzaron, y que no se depositaron en una cuenta separada. Precisó que él se encargaba de la obra y Victoriano de la oficina.

   Existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, pero determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia.

   Y en cuanto a las declaraciones del coacusado, no son el único elemento en el que basa el Tribunal la condena. De hecho su versión se ve ratificada por el relato de los perjudicados, y esta corroborada por la documental existente.

   El Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes, que se desprenden de las testificales y de la documental que obra en autos, así como de las declaraciones del coacusado Juan Miguel , para concluir afirmando la certeza de que se produjo la entrega del dinero a cuenta de la construcción de las viviendas, que no se garantizó dicha entrega, que no se depositaron las cantidades en una cuenta independiente y que se destinaron las cantidades a fines distintos a los legalmente exigidos. Por lo que al no atender a las obligaciones contraídas con la entidad bancaria que les concedió el préstamo como promotores, el total del inmueble pasó a su propiedad. Por lo que finalmente no se entregaron las viviendas ni se devolvió el dinero. Y en todo ello participó el acusado de modo activo, lo que permite configurar su coautoría.

   La conclusión sentada por el Tribunal de instancia no puede ser tachada de arbitraria o absurda, única circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.

   Por todo ello, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En el segundo motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por infracción del art. 252 CP .

Considera que los hechos no son constitutivos de delito, por cuanto las viviendas se construyeron, y no fueron entregadas al no haberles sido concedida la cédula de habitabilidad, por problemas con un transformador de Iberdrola. El Banco procedió a instar la ejecución hipotecaria, de manera irregular y torticera. El Sr. Calixto instó en vía civil la resolución del contrato contra la mercantil de los acusados, y la sentencia condenó a la vendedora a pagar 31.984,85 euros. Insiste en sostener que no tuvo participación alguna en los hechos, al ser un mero apoderado de la sociedad.

2. La queja casacional contemplada en el art. 849.1 LECrim ., parte de la intangibilidad de los hechos probados (entre otras STS 599/2016, Recurso de Casación nº 1375/2015, de fecha 07/07/2016 ).

3. De acuerdo con la prueba practicada, tal y como ha sido desarrollado en el motivo anterior, al que nos remitimos íntegramente, quedó desacreditada la versión del recurrente de que no participó en la realización de los hechos.

Y en cuanto a la posible subsunción de los hechos en el delito de apropiación indebida, debemos recordar la jurisprudencia más moderna de esta Sala, STS 12- 10-16, en la que se ha establecido que "el delito de apropiación indebida lo cometerá, conforme al art. 252 del CP ., quien, habiendo recibido cantidades que, por imperativo legal, solo puede percibir a través de una cuenta especial con garantía expresa de devolución, no las entregue (o ingrese) en dicha cuenta separada, e incumpliendo esta obligación las confunda con su patrimonio, disponiendo de ellas como si fueran propias, bien para sí, bien para las necesidades de sus negocios. De este modo está disponiendo ilícitamente de ellas, incumpliendo una prohibición legal clara y explícita, aunque solo pretenda su utilización temporal con intención de entregar la vivienda comprometida, comportamiento que inicia, pero no consuma, el delito de apropiación indebida. El delito se consuma cuando se llega al denominado "punto sin retorno", es decir cuando el promotor incumpla definitivamente la doble alternativa prevista por la ley, entregar la vivienda o devolver el dinero del que ha dispuesto indebidamente y que debería haber garantizado".

Precisa la sentencia que en caso de incumplimiento de estas obligaciones legales, el promotor incurre, por este hecho, en las sanciones administrativas legalmente previstas. Pero, además, si dispone de la cantidades recibidas anticipadamente sin ingresarlas en la cuenta separada y sin garantizar su devolución en la forma imperativamente prevenida por la Ley, el promotor, que conoce la Ley de Ordenación de la Edificación, como regulación básica de su actividad, está disponiendo dolosamente de unos fondos que sabe que no están a su disposición, con independencia del fin al que los destine. Por lo que si, finalmente, la utilización ilícita de los fondos se hace definitiva, porque el promotor no entrega la vivienda ni devuelve el dinero anticipado, se cumplen los requisitos típicos del delito de apropiación indebida.

La sentencia citada, continúa afirmando que "la apropiación indebida de dinero siempre ha suscitado problemas doctrinales y jurisprudenciales, por su naturaleza fungible, pero sin entrar ahora en debates más profundos, es necesario constatar, como ya lo hemos hecho en la reciente sentencia núm. 18/2016, de 26 de enero , que el legislador zanja la cuestión de la posibilidad de admitir la apropiación indebida de dinero en sentido propio, manteniendo específicamente el dinero como objeto susceptible de apropiación indebida en el art. 253. Lo cual no excluye que algunos supuestos, cuya naturaleza anterior era la de distracción y no apropiación, se puedan remitir ahora a la tipificación de la administración desleal (art. 252), sancionada con idéntica penalidad."

Por tanto habiendo quedado en nuestro caso acreditada la entrega de las cantidades a cuenta de la construcción de la vivienda; que no fueron garantizadas por la empresa de la que era apoderado el recurrente; que se destinó el dinero para otros fines; que finalmente no se entregaron las viviendas, al haber adquirido la propiedad el Banco, por no haber hecho frente a las obligaciones contraídas con la citada entidad, y que finalmente no se devolvió el dinero, puede afirmarse que se llegó al denominado "punto sin retorno", que determina la consumación del delito de apropiación indebida.

Por ello, procede la inadmisión del motivo de casación, de conformidad con lo establecido en el artículo 885.1 y 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Juan Miguel

A) Alega el recurrente como único motivo, infracción de ley, del art. 849.1 LECrim ., por aplicación indebida del art. 250.1.5 CP .

Considera que no tuvo intención de apropiarse las cantidades que fueron ingresadas en las cuentas de la sociedad. Por tanto considera que no concurre dolo en su conducta.

Añade que hipotecó su casa para poder terminar las viviendas, lo que supuso una actuación dirigida a reparar en lo posible los daños que hubieran podido haber sufrido los querellantes. Debió apreciarse la atenuante de reparación del daño, cuanto menos analógica. Finalmente de ser apreciada la citada atenuante, deberá imponerse la pena en la mitad inferior, de acuerdo con el art. 66.1 CP .

2. Es de aplicación la doctrina citada en el Razonamiento Jurídico anterior.

3. De acuerdo con los Hechos Probados y los Razonamientos Jurídicos desarrollados en la Sentencia, los acusados tenían conocimiento de haber recibido las cantidades anticipadas para la construcción de viviendas, que no afianzaron las cantidades, que no las depositaron en una cuenta separada, y finalmente, y con independencia de que se construyeran las viviendas, que no hicieron frente a las obligaciones contraídas con la entidad bancaria que concedió el préstamo al promotor, lo que determinó que la propiedad pasara al Banco. Los querellantes, no recibieron el inmueble, ni se les devolvió cantidad alguna.

La tipicidad subjetiva se construye constatando únicamente el conocimiento de los elementos del tipo objetivo. Los acusados sabían lo que hacían, por lo que actuaron con dolo.

El hecho de que el recurrente procediera a hipotecar su casa para intentar conseguir el éxito de la operación, no hace sino corroborar la ilícita gestión desarrollada, puesta de manifiesto desde el momento en el que no afianzan las cantidades, ni crean una cuenta independiente para evitar la confusión del dinero, como así ocurrió.

Igualmente debe ser desestimada la atenuante solicitada.

Por lo que respecta a la atenuante de reparación del daño, del art. 21.5 CP ., esta sala ha reiterado que su fundamento se concreta en la disminución de la necesidad de la pena a imponer porque si uno de los factores que determinan tal extensión es el grado de culpabilidad que se patentiza en el actor, esta culpabilidad debe moderarse desde la doble reflexión que el abono o reparación del daño producen, de un lado por el reconocimiento autocrítico de la acción efectuada, que permite vislumbrar un apartamiento de la actividad delictiva facilitando un pronóstico favorable a una efectiva reintegración social, eliminando o disminuyendo su peligrosidad, y por otro lado, facilita la satisfacción a la víctima.

Y en el presente caso ninguno de los dos aspectos ha quedado acreditado. El acusado no reconoce plenamente la comisión de los hechos. Niega la existencia de dolo en su actuación. Y hasta la fecha no se ha devuelto cantidad alguna.

Finalmente debe recordarse que conforme a Doctrina reiterada de esa Sala (SSTS 129/2011 y 213/2011 ), hemos dicho que los presupuestos fácticos de las circunstancias eximentes y atenuantes han de estar tan probados como los hechos delictivos principales. Y de acuerdo con la STS 26-3-12 , esta Sala considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía, pero ha precisado que la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, si bien tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito, al que se ha referido en algunas ocasiones ( SSTS 27.3.1985 , 11.5.1992 , 159/1995 de 3 de febrero), y dejarían sin espacio alguno a la analogía.

En el presente caso, la ausencia total de esfuerzo alguno tendente a la reparación de los perjuicios patrimoniales impide la aplicación de la atenuante solicitada.

Excluida la aplicación de la atenuante, no cabe plantear modificación alguna en la pena impuesta, pues respeta las pautas dosimétricas legales, resulta proporcional a la gravedad de los hechos, y a la culpabilidad de los acusados, y se encuentra convenientemente motivada.

Por ello, procede la inadmisión del motivo de casación, de conformidad con lo establecido en el artículo 885.1 y 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: