ATS 67/2017, 24 de Noviembre de 2016

Por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Tercera), se ha dictado sentencia de 17 de junio de 2016 , en los autos del Rollo de Sala sumario 30/2015, dimanante del sumario 2/2015, procedente del Juzgado de Instrucción número 3 de Torrent, por la que se condena a Rosendo , como autor, criminalmente responsable, de un delito de abusos sexuales, previsto en el artículo 181.1 º, 2 º y 4º del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de reparación del daño, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, prohibición de aproximarse a Cesar ., su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente, a menos de 300 metros de distancia, y de comunicarse con él por cualquier medio o procedimiento, por plazo de cinco años. Igualmente, se le impone una medida de libertad vigilada por periodo de cinco años y se le condena a que indemnice a Cesar . en la cantidad de 4.000 euros, con el interés legal correspondiente, así como al pago de las costas procesales correspondientes.

Contra la sentencia anteriormente citada, Rosendo , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Gemma Donderis de Salazar, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como segundo motivo, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 181.2 del Código Penal ; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; y, como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 21.7 º, 21.1 º y 20.1º del Código Penal .

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Julian Sanchez Melgar.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Entiende que se ha dado una inexistencia total de prueba directa, veraz y objetiva, con la que llegar a la certeza de que es culpable de los hechos que se le imputan. Considera que existe una discriminación positiva a favor de Cesar ., dando validez a su testimonio, pese a las numerosas contradicciones en que incurrió. Mantiene que Cesar . tiene conocimientos de sexualidad, y puede enamorarse como cualquier persona. Sostiene que, en la exploración física, se le detectó un eritema en las zonas íntimas, debida a una depilación y que el informe de los análisis de los vestigios de ADN, hallados en la ropa de Cesar ., determinó que el semen le pertenece a él y no al recurrente, a quien deberían corresponder según el testimonio de aquél. Sostiene, en definitiva, que el encuentro fue voluntario y entre iguales y que fue él y no el recurrente, el que propuso mantener relaciones sexuales. Mantiene, así mismo, que, en ningún momento, pudo apercibirse de la incapacidad intelectual de aquél.

2. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de la Constitución implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo ( STS 761/2016, de 13 de octubre ).

3. Se declaran como Hechos Probados, en el presente procedimiento, en síntesis, que el día 13 de octubre de 2014, hacia las 20:40 horas, Rosendo se encontraba en la estación del Metro de Picaña (Valencia), cuando se acercó a Cesar . y, aprovechando que éste padece una importante y evidente minusvalía psíquica, le invitó a ir a un descampado con árboles y matorrales próximo a la estación, a lo que aquél accedió. Una vez en el lugar, Rosendo le hizo sentar a Cesar . en un tronco, le bajó los pantalones y calzoncillos e introdujo su pene en la boca, al tiempo que le tocaba los genitales. Cesar . terminó eyaculando. Posteriormente, se desplazaron a otro lugar del descampado, proponiendo el procesado a Cesar . tener una relación sexual completa, a lo que éste se negó y salió corriendo.

   Cesar . padece una epilepsia de etiología idiopática con crisis convulsivas generalizadas y encefalopatía de etiología congénita, que le produce un retraso mental moderado, habiéndole sido reconocida una discapacidad del 68% y siendo una persona vulnerable a la manipulación y presión psicológica o engaño.

   El Tribunal de instancia dictó sentencia condenatoria, partiendo de la premisa previa de que el propio acusado reconoció que, el día 13 de octubre de 2014, empezó tocando a Cesar ., y que después, se fueron más lejos, "que le empezó a tocar y le hizo una felación y que luego se masturbó y eyaculó". Por lo tanto, lo que era la existencia de una relación sexual entre ambos no era negada, ni siquiera por el propio acusado. La cuestión, por lo tanto, se ceñía a la acreditación de si realmente había mediado consentimiento o si Cesar . tenía capacidad para consentir válidamente.

   En primer término, la Sala advertía que Cesar . había dado, en esencia, siempre el mismo relato de los hechos, aunque era cierto que, en plenario, hacía evocaciones a otro suceso ocurrido con anterioridad. En todo caso, tanto en su declaración judicial como el acto de la vista oral, en su núcleo, siempre mantuvo lo mismo: que se le acercó el acusado, que le hizo un guiño y le dijo que se fuera con él a un descampado; que le ofreció un caramelo para convencerle y que le daba miedo la mirada del hombre; que le obligó a sentarse en un tronco, que acto seguido el acusado se bajó los pantalones y calzoncillos, y le introdujo el pene en la boca de Cesar ., hasta que, luego, se manchó la ropa con semen.

   Realmente, el punto esencial a debatir era la concurrencia o no de consentimiento por parte de Cesar ., ya que la relación mantenida era admitida por el propio acusado. En tal sentido, la defensa del acusado había insinuado que Cesar . era homosexual y que se trataba de un contacto sexual convenido. Sin embargo, la Sala, valorando las propias declaraciones de Cesar . y, en particular, la de sus padres, estimaba que no existía la más mínima prueba de que ésa fuese su orientación sexual. Tanto el padre como la madre negaron que tuviese relaciones sexuales con nadie ni que tuviese acceso a páginas web para relacionarse, pese a que Cesar . afirmaba que le gustaban las mujeres. Cesar . manifestó desconocer completamente qué era Badoo o cualquier otra página de contactos. En particular, la Sala advirtió que era cierto, como la defensa de Rosendo había puesto de manifiesto, que la doctora que examinó a Cesar ., reconoció, en el acto del juicio oral, que éste carecía de lesiones o irritaciones a nivel anal o rectal y perianal, aunque sí que tenía una pequeña erosión en la zona púbica, que podía tener su origen en el uso de una cuchilla para depilarse. Los padres negaron que su hijo se depilase y, en concreto, así lo manifestó contundentemente su padre, quien se encargaba, personalmente, de bañarle, porque - afirmó - Cesar . era como un niño de entre diez a doce años.

   Valoró también la Sala el visionado de la grabación de la estación de Metro del día de los hechos. En ella, la Sala de instancia estimaba que se veía al acusado, en primer lugar, acceder a la estación y mirar alrededor y que, posteriormente, entraba en contacto con Cesar .. Del visionado de la grabación, la Sala extraía como conclusión que el acusado buscó ex profeso el contacto de Cesar ., que le hizo, tras una pequeña conversación con él, un gesto y que éste mostraba su anuencia, lo que tampoco, entendía la Sala que resultaba contradictorio, pues siempre Cesar . había afirmado que Rosendo le había ofrecido un caramelo para que se fuesen al descampado.

   Por otra parte, quedaba acreditado, tanto documental como testificalmente, que Cesar . presentaba diversas patologías, que habían determinado su declaración de incapacidad por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Torrent. En particular, atendió la Sala a los folios 208 y 209 de las actuaciones, en los que obraba el informe psicológico emitido por la psicóloga del Instituto de Medicina Legal de Valencia Lorenza ., que fue ratificado por ella misma y por otra compañera en el acto de la vista oral. En el informe, se concluía que Cesar . era, literalmente, "un sujeto privado de sentido, a los efectos de dar su consentimiento para un acto de naturaleza sexual". Además, se consideraba por las peritos que el relato que daba Cesar . era creíble y que no presentaba contradicciones internas y que su discapacidad le impedía inventar o fantasear o mantener un relato falso, que no fuese contradictorio y ambiguo. Se afirmaba, por último, que Cesar . era una persona incapacitada para gobernar sus bienes y su persona y muy vulnerable a la manipulación y presión psicológica o engaño.

   A estas conclusiones de las peritos, de carácter técnico, añadía el Tribunal de instancia sus propias percepciones, fruto de su inmediación en el acto de la vista oral y las declaraciones de varios testigos, que señalaron todos ellos que la minusvalía de Cesar . era patente e imposible de no apreciarse. Así lo manifestaron Jesus Miguel ., quien dijo que. a Cesar . le se notaba claramente su discapacidad, aunque se pudiese mantener una conversación con él, y los agentes de la Guardia Civil NUM000 y NUM001 , quienes declararon que era evidente que Cesar . tenía una deficiencia. El último agente manifestó que el retraso de Cesar . era conocido por muchas personas en la zona de la estación del Metro, a la que solía acudir habitualmente.

   De todo ello, concluía el Tribunal de instancia que era imposible que Rosendo no hubiese apreciado la discapacidad que sufría Cesar ., por su notoriedad y, en especial, habida cuenta de que el propio acusado reconoció conocer a Cesar . de otras ocasiones, en correspondencia con lo que decía éste mismo, que manifestaba conocer de vista al acusado de la estación o de un Supermercado cercano.

   De todo cuanto se ha reseñado, se desprende que el Tribunal de instancia contó con prueba de cargo bastante. Debe hacerse una advertencia previa al respecto. El mantenimiento de relaciones sexuales entre el acusado y Cesar . se había admitido por todas las partes, con cierto matices, ciertamente, pero siempre, sustancialmente reconociendo el acusado que se bajó los pantalones y los calzoncillos y que le introdujo a Cesar . el pene en la boca. Todo esto colma el tipo penal de los abusos sexuales con penetración. El punto nuclear consistía en determinar si Cesar . tenía capacidad para consentir válidamente y si Rosendo apreció o tuvo que apreciar que aquél sufría o no una discapacidad patente. Esta advertencia trae consigo concluir que la discusión sobre ciertos aspectos de los Hechos sean tangenciales y carentes de incidencia: así, si Cesar . tenía o no orientación homosexual era irrelevante o si las muestras del semen hallado en su pantalón eran suyos o del acusado, igualmente, porque el abuso, de existir, se habría consumado con la felación. Como se ha señalado, las declaraciones testificales, la documental obrante en autos, y, en especial, las indicaciones de las peritos no dejaban lugar a la duda, en cuanto que Cesar . sufría una patente discapacidad, que le determinaba la imposibilidad de prestar consentimiento válido y, que este padecimiento, era patente y notorio y que, aunque el acusado no fuese una persona experta en temas psicológicos o psiquiátricos, forzosamente lo tuvo que apreciar.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 181.2 del Código Penal .

1. Argumenta que la aplicación del delito del artículo 181 del Código Penal exige no sólo acreditar la existencia de una deficiencia mental o psíquica en alguna persona, sino también que sea perceptible por el sujeto activo. Considera que, si un discapacitado con plena madurez y desarrollo sexual ha propuesto y consentido en entablar una relación sexual, esta conducta no debería adscribirse automáticamente al tipo penal de los abusos sexuales y que es necesario que el trastorno mental se vincule causalmente con el consentimiento prestado. En definitiva, sostiene que Cesar . tenía capacidad para consentir el mantenimiento de relaciones, como fue el caso, y que por el contrario, él no tenía conocimiento de la discapacidad que le afectaba a aquél y que, por ello, no existe dolo o concurre el error de tipo del artículo 14 del Código Penal .

2. En palabras de la STS 853/2013 de 31 de octubre , el cauce procesal de la infracción de Ley impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12- 2 ; 892/2007, de 29-10 ; 373/2008, de 24-6 ; 89/2008, de 11-2 ; 114/2009, de 11-2 ; y 384/2012, de 4-5 , entre otras) ( STS de 14 de octubre de 2014 ).

3. Conforme al relato de hechos probados y en particular a los razonamientos que se han expresado anteriormente, resultó acreditado que el acusado forzosamente tenía que ser consciente de la deficiencia que padece Cesar . y que por lo tanto no le puso pasar inadvertido, por su notoriedad y evidencia. La Sala se basó, como se dicho, en prueba pericial, en prueba documental, en su propia percepción directa e incluso en lo que le hicieron saber numerosos testigos, desde el padre de la víctima, hasta los propios agentes que estuvieron presentes en las indagaciones realizadas en la estación de Metro, donde Cesar . acudía habitualmente. En concreto, como se ha puesto de manifiesto en el anterior Fundamento Jurídico, los términos en los que se expresaron las peritos no dejaba margen a la duda, en cuanto a la incapacidad de Cesar . de consentir válidamente en el mantenimiento de relaciones sexuales. Y no sólo contó el Tribunal con estas manifestaciones, sino con su directa percepción y con las apreciaciones personales de los agentes, quienes, pese a ser profanos en temas de índole psicológico, pusieron de relieve que la discapacidad de Cesar . era patente e imposible de que pasase inadvertida.

De esa forma, tratándose de una circunstancia que no le podía pasar desapercibida al acusado, aunque careciese de conocimientos psicológicos, no hay espacio para estimar concurrente el error invocado.

Procede, en consecuencia, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Designa, como documentos acreditativos del error: i) el informe de ADN del Servicio de Criminalística, obrante a los folios 33 a 42 del Rollo de Sala; ii) la hoja de informe de Urgencias, obrante al folio 33 del sumario; iii) el informe pericial psicológico elaborado por la perito Lorenza ., obrante a los folios 208 y 209 del sumario; iv) el informe pericial de la psicóloga Bernarda ., obrante a los folios 228 y 232 del sumario; y, v) el informe pericial de la psicóloga Lorenza ., obrante a los folios 136 a 142 del Rollo de Sala.

   Añade que los documentos citados deben ponerse en correlación con las manifestaciones efectuadas por testigos y peritos en el acto del juicio oral. Considera que los informes citados acreditan los siguientes errores: la psicóloga Lorenza ., en su informe manifestó que el contenido de las manifestaciones de Cesar . eran creíbles y sin contradicciones y coherentes entre sí, pero, en el acto de la vista oral, reconoció que Cesar . había mentido mentido diciendo que el semen encontrado era de Rosendo , cuando el análisis demostró que era suyo; en segundo lugar, que el informe de ADN del Servicio de Criminalística demostraba que la afirmación de que el acusado le tocó los genitales al incapaz ("a Cesar ., que terminó eyaculando") no es cierta, por lo que debería modificarse, diciendo que fue precisamente el incapaz quien, debido a la situación del momento, cuando Rosendo le abandonó, se quedó en el parque masturbándose y manchándose el pantalón"; en tercer lugar que el informe de Urgencias del Hospital acredita que la víctima tenía un eritema en la zona púbica, debido a una depilación; por último, señala que el informe de la Unidad de Conductas Adictivas de San Marcelino, obrante al folio 119 del Rollo de Sala, determina y sirve de base para recoger que el acusado sufre un trastorno de la personalidad grave, que le impide captar la realidad con normalidad, por lo que no se percató del retraso de Cesar . Así se deduce del informe de la psiquiatra Tatiana ., que se ha de combinar, a su vez con el informe de la psiquiatra del Centro de Salud Mental Azucena ., de los que resulta que el acusado tiene su capacidad asertiva anulada y es incapaz de decir alguien lo que le desagrada y decirle que no, lo que refuerza la postura de la defensa de que fue Rosendo el que se dejó llevar por Cesar . Así mismo, manifiesta que, aunque el informe pericial de la psicóloga Bernarda . y Lorenza son contrapuestos, el primero coincide con los psiquiatras que han reconocido al acusado y que, en cambio, el de la psicóloga Lorenza . debía estar contaminada por haber reconocido previamente a Cesar ., como lo demuestra que, aunque dijo que su testimonio era veraz, se puso posteriormente de manifiesto que había mentido sobre de quién provenía el semen, que se le halló en el pantalón.

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la doctrina de esta Sala 2ª. (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

3. Los documentos que la parte recurrente señala intentan acreditar dos tipos distintos de error en la valoración de la prueba de distinta dimensión. El primero se refiere a la credibilidad de Cesar ., en cuanto que, según el recurrente, mintió claramente. El segundo sirve para fundamentar, a su vez, una doble pretensión de la parte recurrente, esta vez centradas no en la persona de Cesar ., sino en la suya propia. Ambas derivarían de un problema propio en la percepción de la realidad y, consecuentemente, implicaría su incapacidad para apreciar la discapacidad de Cesar . o la disminución de sus facultades volitivas, intelectivas y volitivas, aunque fuese por vía analógica.

   Respecto de los primeros documentos, debe ponerse de relieve que los informes que la parte recurrente cita fueron objeto de ratificación, aclaración y matización en el acto de la vista oral, como ella misma reconoce. Ello hace que en su valoración haya operado también la percepción directa e inmediata del Tribunal de instancia, lo que no ocurre en esta vía. En todo caso, como se ha señalado anteriormente, los puntos que la parte recurrente pretende acreditar mediante los documentos citados resultan irrelevantes a efectos de la resolución del presente caso. Se insiste en que el propio recurrente admitió el contacto sexual, por lo que, en definitiva, es irrelevante si el semen encontrado en el pantalón de Cesar . era suyo o no. Evidentemente, desde el momento en que el análisis acredita que se corresponde con el perfil genético suyo, es que proviene de él. Pero ello no acredita nada. El acusado admitió el contacto sexual y, en ningún momento, se ha estimado que Cesar . no respondiese a estímulos sexuales (según él, el gustaban las mujeres y tenía una amiga en el Centro al que acudía). Lo que las peritos indicaron es que Cesar . era manipulable y que carecía del sentido para consentir, no que no tuviese estímulos sexuales. Pero, como se ha dicho, el núcleo de la discusión era precisamente, ése: si tenía capacidad para consentir en las relaciones sexuales y si el acusado pudo no apreciar que era así.

   Igualmente, otro tanto ocurría con la apreciación de que Cesar . tenía, en la zona púbica, una irritación, probablemente, por haberse depilado. Era irrelevante si Cesar . tenía orientación homosexual o no, y si se había depilado o no, circunstancias que tampoco tienen por qué estar en conexión.

   En lo que se refería a su posible déficit en la percepción, la Sala de instancia estimó que no había base suficiente para estimar su existencia. Procede, en primer término, recordar que, con carácter general, esta Sala ha negado la condición de documentos a los informes periciales, por tratarse, en los casos en que son ratificados, aclarados, ampliados o matizados en el acto de la vista oral, de prueba personal, en cuya percepción juega un papel relevante la percepción directa e inmediata del Tribunal ante el que se practica.

   Excepcionalmente, y en aras a hacer más efectiva la proscripción de la arbitrariedad que consagra el artículo 9 de la Constitución , se ha reconocido la posibilidad de fundamentar la vía del error de hecho, cuando concurren las siguientes circunstancias: a) cuando existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como la base única de los Hechos Probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio de modo que se altera relevantemente su sentido originario; b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( STS 388/2011, de 19 de mayo ).

   En el presente supuesto, no se dan las circunstancias precisas para que los informes periciales puedan servir de soporte en la formulación de la vía del error en la apreciación de la prueba. Como se ha puesto de manifiesto anteriormente, no se trata de un único informe pericial, que haya sido arbitrariamente o injustificadamente ignorado por el Tribunal de instancia, sino de varios de sentido parcialmente contradictorio, en el que el Tribunal ha razonado por qué elegía uno sobre los restantes.

   Obraba, así, al folio 119 del Rollo de Sala un informe de la psicóloga de la Unidad de Conductas Adictivas de San Marcelino Tatiana ., que diagnosticaba que Rosendo sufría dependencia al alcohol, psicosis y trastorno de personalidad, así como también el informe de la psicóloga Bernarda ., obrante a los folios 228 a 232. En el primer informe, se afirmaba que Rosendo era dependiente al alcohol, y se recogía entre las manifestaciones del propio examinado que tenía antecedentes de ansiedad con crisis de pánico, que habían determinado su tratamiento psiquiátrico, si bien no constaba nada objetivo que lo respaldase. La perito había comenzado a tratar a Rosendo en noviembre de 2015, poco después de que éste hubiese salido en libertad provisional y le había diagnosticado un trastorno de la personalidad no especificado, con predominio de rasgos esquizofrénicos y de evitación. Por su parte, la psicóloga Bernarda ., que le había tratado desde el 23 de abril al 10 de junio de 2015, estimaba que el acusado no era consciente de la discapacidad de Cesar ., por un trastorno de pensamiento que padecía. Sin embargo la Sala advertía que no constaba que la primera perito le hubiese remitido a valoración por el Servicio de Psiquiatría, que las medidas de prevención del alcoholismo recomendadas se habían limitado a una reducción progresiva y exitosa de las consumiciones, que, desde la primera vez que lo ve, no consta que vuelva a reconocerle y que, en el tiempo en que estuvo en el Centro Penitenciario en situación de prisión preventiva, tampoco tuvo tratamiento alguno ni sufrió episodio alguno de crisis psicológica. Respecto del segundo informe, advertía la Sala que tampoco se acreditaba que se le hubiese sometido a tratamiento psiquiátrico alguno.

   Frente a ello, el informe emitido por la psicóloga Lorenza ., del Instituto de Medicina Legal apuntaba a lo contrario. La perito había sometido al acusado a las prueba clínica MCMII, cuyos resultados indicaban que Rosendo era una persona solitaria, que evita el contacto con los demás, con dificultad para establecer relaciones personales satisfactorias y, ciertamente, con rasgos esquizoides, evitativos y depresivos, pero sin que permitiesen apreciar la existencia de trastorno de la personalidad alguno y concluía señalando que, en las pruebas, el estilo de respuesta del examinado sugería una tendencia al autodesprecio y a la exageración de los problemas personales presentes y, por ello, una tendencia a la simulación, que propició la repetición de la prueba. La perito finalizaba estimando que el acusado no presentaba patologías mentales, que afectasen a su capacidad de juicio y decisión, aunque, con problemas emocionales, de interacción con los demás, y con dependencia alcohólica.

   Esta apreciación de la perito, que se traducía en que el recurrente no tenía sus facultades mermadas, se compadecía con las apreciaciones de la Sala, sobre el comportamiento y el nivel y tono de sus respuestas en el acto de la vista oral, las que no sugerían, en absoluto, que tuviese una merma de ningún tipo en la comprensión de su actos ni de sus consecuencias ni de su alcance.

   De todo lo anterior, se desprende que los documentos citados o no son literosuficientes, pues no acreditan de forma meridiana, el error que se pretende, o, en su caso, no inciden en un aspecto sustancial del asunto y, por lo tanto, carecen de relevancia.

   Procede, en consecuencia, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 21.7 , 21.1 y 20.1 del Código Penal .

1. Como se ha manifestado previamente, y con carácter subsidiario, para el caso de que se estime que el recurrente es responsable penal, aduce que debería apreciarse una atenuación por la incidencia en su estado psicológico de graves trastornos de la personalidad, como se expuso en los informes psiquiátricos de Tatiana . y Azucena . y de la psicóloga Bernarda .

2. La jurisprudencia de este Tribunal (SSTS 1170/2006, de 24-11 ; 455/2007, de 19-5 ; 258/2007, de 19-7 ; 939/2008, de 26-12 ; 90/2009, de 3-2 ; 983/2009, de 21- 9 ; y 914/2009, de 24-9 , entre otras) tiene reiteradamente declarado, en relación a la apreciación de las atenuantes de responsabilidad por afectaciones mentales con reflejo en la capacidad de culpabilidad, que ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que el sistema del Código Penal vigente exige no solo la existencia de un diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biológico o biopatológico, sino que a él debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto, o le dificulta en mayor o menor medida, la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión (elemento psicológico-normativo). La jurisprudencia anterior al vigente Código ya había declarado que no era suficiente con un diagnóstico clínico, pues era precisa una relación entre la enfermedad y la conducta delictiva, "ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo" ( STS núm. 51/2003 , de 20-I; y STS 251/2004, de 26 -II ).( STS 29/2012, de 18 de enero ).

3. La defensa del acusado alegó, no sólo en cuanto a su pretensión de que se apreciase una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, sino para sostener su pretensión de que el acusado obró con error, que sus patologías psíquicas le impedían captar la discapacidad de la víctima. El Tribunal sin embargo, estimó que la prueba practicada apuntaba a todo lo contrario.

El motivo es corolario del anterior. No habiéndose acreditado la merma en la capacidad intelectiva ni cognitiva del acusado, el motivo carece de fundamento. En reiteradas ocasiones, esta Sala ha establecido que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, tanto agravantes como atenuantes o eximentes, para su correcta apreciación, han de quedar tan probados como los hechos mismos que le sirven de base fáctica ( STS 139/2012 de 2 de marzo ).

Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente: