STS 1097/2016, 21 de Diciembre de 2016

JurisdicciónEspaña
Número de resolución1097/2016
EmisorTribunal Supremo, sala cuarta, (Social)
Fecha21 Diciembre 2016

SENTENCIA

En Madrid, a 21 de diciembre de 2016

Esta sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Dª Fermina , representada y defendida por la Letrada Sra. Morcillo Garmendia, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 16 de febrero de 2015, en el recurso de suplicación nº 931/2014 , interpuesto frente a la sentencia dictada el 9 de diciembre de 2013 por el Juzgado de lo Social nº 5 de Madrid , en los autos nº 630/2013, seguidos a instancia de dicha recurrente contra Bankia, S.A., D. Adriano , D. Eladio , D. Julián , D. Segundo , D. Miguel Ángel , D. Diego , D. Jenaro , Dª Marí Luz , Dª Enma , D. Teodoro , D. Alberto , D. Emiliano , D. Leandro , D. Tomás , D. Alfredo , D. Eugenio , D. Lucas , D. Jose Luis , D. Arcadio , D. Felipe , D. Modesto , Dª Virginia , Dª Eloisa y D. Luis Alberto , sobre despido. Ha comparecido en concepto de recurrida Bankia, S.A., representada y defendida por el Letrado Sr. García Sánchez.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 9 de octubre de 2013, el Juzgado de lo Social núm. 5 de Madrid, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «Que estimando la demanda interpuesta por Da Fermina contra BANKIA SA; D. Adriano ; D. Eladio ; D. Julián ; D. Segundo ; D. Miguel Ángel ; D. Diego ; D. Jenaro ; Dª Marí Luz , Dª Enma ;D. Teodoro ; D. Alberto ; D Emiliano ; D. Leandro ; D. Tomás ; D. Alfredo ; D. Eugenio ; D. Lucas ; D. Jose Luis ; D. Arcadio ; D. Felipe ; D. Modesto , Dª Virginia , Dª Eloisa y D. Luis Alberto debo declarar y declaro improcedente el despido de la parte actora condenado a la parte demandada, a que a su opción, que deberá ejercitar en el plazo de cinco días de forma expresa, por escrito o mediante comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado, la readmitan en su mismo puesto de trabajo o la indemnice en la suma de 120.845,70 euros con descuento de lo ya percibido, abonando en caso de readmisión los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta notificación de Sentencia a razón de 141,34 diarios, en el bien entendido de que si se opta por la indemnización en el plazo y forma indicado, no se devengarán salarios de tramitación y el vínculo laboral se entenderá extinguido a la fecha de despido. La mera consignación no exime de la realización de la opción expresa.»

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:

1º.- Dª Fermina ha venido prestando sus servicios para BANKIA SA desde 15 de febrero de 1.993 con una categoría profesional de Grupo I, nivel 6.

2º.- La actora prestaba sus servicios en la oficina sita en la calle Pintor Sorolla n° 8 de Madrid.

3º.- En la nómina de enero de 2.013 el demandante percibió un total de 4.240,05 euros brutos.

4º.- El 9 de enero de 2.013 se inicia período de consultas sobre Expediente de Despido Colectivo en el seno de BANKIA SA. El 8 de febrero de 2.013 se levanta acta de acuerdo en materia de Despido colectivo, modificación de condiciones de Trabajo, movilidad Funcional y Geográfica y otras modificaciones a aplicar en BANKIA SA. Son representantes de los trabajadores firmantes del acuerdo D. Adriano ; D. Eladio ;D. Julián ; D. Segundo ; D. Miguel Ángel ; D. Diego ; D. Jenaro ; Dª Marí Luz , Dª Enma ; D. Teodoro ; D. Alberto ; D. Emiliano ; D. Leandro ; D. Tomás ; D. Alfredo ; D. Eugenio ; D. Lucas ; D. Jose Luis ; D. Arcadio ; D. Felipe y por parte de la empresa D. Modesto , Dª Virginia , Dª Eloisa y D. Luis Alberto .

5º.- En materia de bajas se acuerda:

I.El número máximo de empleados afectados por el despido colectivo no podrá exceder de 4300 empleados. El plazo de ejecución de las medidas previstas en el presente Acuerdo, se extenderá hasta el 31 de diciembre de 2015, salvo que se especifique expresamente un plazo distinto para alguna de ellas.

II BAJAS INDEMNIZADAS

A - Designación por la empresa previa propuesta inicial de los empleados

Primero.- La decisión de la extinción de las relaciones laborales corresponde en todo caso a la empresa. No obstante, podrán proponer su adhesión al programa de bajas indemnizadas los empleados de la Entidad que estén interesados en ello en los términos, plazos y condiciones establecidos en el presente Acuerdo.

Segundo.- Las propuestas de adhesión al programa de bajas indemnizadas por parte de los empleados se efectuarán conforme al siguiente sistema:

-A partir del día 11 de febrero de 2013, se abrirá un plazo de 15 días naturales de duración dirigido a la generalidad de los empleados, para que aquellos que estén interesados formulen su propuesta de adhesión programa de bajas indemnizadas. Transcurrido ese periodo, la empresa analizará durante un plazo de quince días laborables las propuestas.

-Complementariamente, dentro de cada ámbito provincial o las agrupaciones y/o unidades funcionales de servidos centrales en que se ordene la reestructuración y reorganización, externalización o venta de unidades productivas de la Entidad, se abrirá un periodo de 10 días naturales de duración para que los empleados del correspondiente ámbito, que estén interesados, formulen su propuesta de adhesión al programa de bajas indemnizadas. Dicho plazo se iniciará partir del siguiente día laborable al de la comunicación empresarial a los representantes de los trabajadores en la que se indicará el número de centros y el número de los puestos de trabajo que es necesario amortizar en el ámbito correspondiente. Una vez transcurrido cada uno de los periodos a los que se refiere el párrafo anterior, la Empresa valorará en cada caso, en el plazo de 4 días laborables, las solicitudes formuladas y decidirá acerca de las mismas en cada ámbito.

-En cualquier caso, la empresa podrá, por razones justificadas, denegar las propuestas de adhesión, y en todo caso, corresponderá a la Empresa la determinación de las bajas y de su fecha de efectividad.

Tercero- Las indemnizaciones que se abonarán a los empleados que causen baja en la Entidad por este motivo se calcularan del siguiente modo:

1. Personas con edad superior o igual a 54 años a fecha 3112.2013:

- Percibirán una indemnización en un único pago, equivalente al 60% de la Retribución Total multiplicado por el número de años que median entre la fecha de extinción de la relación laboral más dos años, y la fecha de cumplimiento de los 63 años de edad, con el límite máximo de 5 años.

- A efectos del cálculo de la Retribución Total se estará a lo establecido en el Anexo II del presente Acuerdo.

- Adicionalmente en materia de cotizaciones a la Seguridad Social, Bankia asumirá o compensará el coste equivalente del Convenio Especial con la Seguridad Social desde la fecha de extinción más dos años hasta la edad reflejada en el siguiente cuadro según la edad del empleado/a la ficha de extinción.

Edad en la fecha de

extinción de la relación

laboral Fecha máxima considerada para el abono del

convenio especial

54 años Cumplimiento de los 61 años de edad (*)

55 años Cumplimiento de los 62 años de edad (*)

56 años o más Cumplimiento de los 63 años de edad

(*)En el caso de que el empleado no cuente con el número de años de cotización necesarios para acceder a la situación de jubilación en cualquiera de sus modalidades conforme a la legislación vigente en materia de pensiones a la fecha de firma del presente Acuerdo, el compromiso de compensación de los importes del Convenio Especial se ampliará hasta la fecha de cumplimiento de los requisitos para acceder a la jubilación en cualquier modalidad y, en todo caso, como máximo hasta la edad de 63 años. La formalización y asunción o compensación por parte de Bankia del coste equivalente de dicho Convenio Especial, estará supeditado a la previa acreditación de la suscripción en cualquiera de sus modalidades y pago del mencionado Convenio, y a lo establecido en cada momento en la normativa vigente y, concretamente a lo previsto en el artículo 51.15 del Estatuto de los Trabajadores y en la Disposición Adicional 31 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social . Durante el primer año a contar desde la extinción de la relación laboral, Bankia efectuará a su favor una única aportación al Plan de Pensiones o póliza de excesos vinculada al mismo, igual que la que le correspondió como aportación corriente anual en el ejercicio 2011 por el concepto de ahorro o jubilación, sin ningún tipo de incremento o revalorización. En el caso de empleados partícipes de Planes de Pensiones incluidos en regímenes de prestación definida para la jubilación, la citada aportación corriente será el coste anual resultado de la valoración actual realizada para el ejercicio 2011, excluyendo cualquier aportación para las contingencias de riesgo y aportaciones adicionales derivadas de planes de reequilibro. En el caso de personas no adheridas a los diferentes Planes de Pensión, se les aplicará la fórmula correspondiente al objeto de cumplir con el compromiso indicado en el párrafo anterior.

2. Personas con una edad inferior a 54 años a fecha 31.11.2013

Percibirán una indemnización total resultado de la suma de las cuantías detalladas en los siguientes apartados a), b), c) y d):

a) Importe equivalente a 30 días de retribución fija por año de servicio con el límite de 22 mensualidades.

b) Importe de 2.000 euros por cada tres años completos de prestación de servicios.

c) Importe conforme la siguiente escala:

Condición sobre años de prestación de servicios Importe

‹5 4.000 €

›=5 y ‹10 9.000 €

›=10 y‹ 15 14.000 €

› = 15 y ‹ 20 19.000 €

›= 20 24.000 €

d) Importe adicional para empleados con 25 años o más de prestación de servicios:

Condición Importe por año completo de servicios que supere los 25 años

Si retribución fija anual ‹=

50.000 euros 5.000 €

Si retribución fija anual › 50.000 euros 6.000 €

- A efectos de definición de los distintos elementos y condiciones que intervienen en el cálculo de la indemnización total se estará a lo establecido en el Anexo II del presente Acuerdo.

B.- Designación directa por parte de la Empresa

Primero.- Una vez finalizado y resuelto el procedimiento de adhesión al programa de bajas indemnizadas, y en caso de que sea necesario un mayor ajuste de plantilla en el ámbito correspondiente, la Empresa podrá proceder a la amortización de puestos de trabajo en el número que sea necesario en el ámbito correspondiente y con los límites contenidos en el presente Acuerdo. A tal fin, se estará a lo dispuesto en el Anexo III del presente Acuerdo (Criterios de afectación de empleados. Marco de Aplicación y Desarrollo).

Segundo.- Para la determinación de las personas afectadas por esta medida se tomará como ámbito de afectación la provincia o las agrupaciones y/o unidades funcionales de servidos centrales en la que se preste servicios.

En este sentido, una vez deducidos de los puestos de trabajo que la Empresa decide amortizar como consecuencia. del procedimiento de adhesión y descontadas aquellas personas que se vean afectadas por procesos de movilidad geográfica y cambio de puesto de trabajo para cubrir las necesidades originadas por las adhesiones iniciadas por los empleados (en Servicios Centrales podrán considerarse vacantes en agrupaciones afines), la Empresa designará a las personas afectadas por el despido colectivo dentro del ámbito correspondiente teniendo en cuenta la valoración resultante de los procesos de evaluación realizados por la Entidad respecto del perfil competencial, indicadores de potencial.

Tercero.- En el caso de matrimonios o parejas de hecho acreditadas, en lo que las dos personas trabajen en la Entidad, solo se podrá afectar a uno de los cónyuges a su elección de acuerdo a las necesidades funcionales y de perfiles requeridos, pudiendo ser necesaria la movilidad geográfica para cumplir este requisito.

En caso de empleados con alguna discapacidad superior a 43% reconocida por los organismos competentes de cada Comunidad Autónoma siempre y cuando exista amortización de su puesto de trabajo, se valorará su reubicación en otro puesto siempre y cuando sea acorde a su perfil profesional.

Cuarto.- Todas las personas afectadas por la medida prevista en el presente apartado que lo soliciten serán incorporadas a la Bolsa de Empleo creada al efecto. El objetivo de dicha Bolsa de Empleo, junto con el Plan de Recolocación Externa derivado del presente acuerdo, es ofrecer al empleado afectado, durante un periodo de dieciocho meses a contar desde la extinción de su relación laboral, un puesto de trabajo de carácter indefinido o la reincorporación al mercado de trabajo o a la actividad económica mediante otras fórmulas -por cuenta propia o ajena-, que puedan significar una reducción de los efectos negativos de la pérdida del empleo en Banida. La incorporación en la Bolsa de Empleo conllevará un derecho preferente de incorporación en los procesos derivados de medidas de externalización y otras actuaciones que permitan la sucesión empresarial en caso de que fuera necesaria la contratación, teniendo en cuenta la idoneidad del trabajador para el puesto que en su caso pudiera ser ofertado.

Quinto.- El desarrollo de todos los criterios de afectación se encuentran recogidos en el Anexo III del presente Acuerdo (Criterios de afectación de empleados Marco de Aplicación y Desarrollo). Indemnización total, fraccionada conforme al siguiente detalle:

Un primer pago a realizar en el momento de la extinción de la relación laboral que se corresponderá con una cuantía equivalente a 25 días de Retribución Fija por año de servicio con el límite de 16 mensualidades.

Un segundo pago que será por el importe resultante de la suma de las cuantías señaladas a continuación en los apartados a) y b):

a. La diferencia entre el importe percibido en el primer pago y la cuantía correspondiente a 30 días de Retribución Fija por año de servicio con el límite de 20 mensualidades calculada a la fecha de extinción de la relación laboral.

b. Importe de 2.000 euros por cada tres años completos de prestación de servicios a la fecha de extinción de la relación laboral.

La percepción de la cuantía de este segundo pago se realizará transcurridos 18 meses desde la extinción de la relación laboral, siempre y cuando durante dicho periodo Bankia no haya ofrecido a la persona un empleo de carácter indefinido, bien de forma, bien a través de la Bolsa de Empleo o del Plan de Recolocación, externa recogidos en el presente Acuerdo. En cualquier caso, el importe total de indemnización no podría superar al importe que le hubiere correspondido en el supuesto de adhesión voluntaria a las bajas indemnizadas. A efectos de definición de los distintos elementos y condiciones que intervienen en el cálculo de la indemnización total se estará a lo establecido en el Anexo II del presente Acuerdo.

6º.- En el Anexo II se definen los criterios para el cálculo de la indemnización en la siguiente forma y en lo que atañe a la presente litis:

a.- Definición de la retribución fija bruta anual a efectos de base de cálculo para indemnizaciones de todas las medidas recogidas en el Acuerdo:

a) Los conceptos que componen dicha retribución fija serán los detallados a continuación: Sueldo Base. Antigüedad. Prorrata Pagas Extras.Plus Complemento revisable 1. Complemento revisable 2. Complemento no revisable 1. Complemento no revisable 2. Complemento funcional. Complemento Personal de Garantía. Complementos de integración definidos en el Acuerdo de fecha 26 de noviembre de 2012 (complemento de integración revisable 1, complemento de integración revisable 2 y complemento de integración no revisable). b) Se tomará la retribución fija bruta percibida en la nómina de tres meses inmediatamente anteriores al mes en el que se produce la extinción de la relación laboral, multiplicada por 12. A modo de ejemplo, para una extinción del mes de mayo se tomaría como referencia de retribución fija la nómina percibida en el mes de febrero. No obstante lo anterior, en el caso de que se produjeran extinciones en el mes de marzo de 2013, el mes de referencia sería el mes de enero de 2013. A estos efectos, no se considerarán los importes en concepto de atrasos percibidos en el mes de referencia del apartado anterior (mes de febrero en el ejemplo anterior) correspondientes a períodos de devengo diferentes a dicho mes.

7º.- En el Anexo III se señalan los criterios de afectación de empleados así como el marco de aplicación y desarrollo del ERE. Se dan por reproducido su contenido que obra a los folios 343 a 352 de los autos. Se prevé la extinción de 3.700 contratos en las redes territoriales y de 800 en los servicios centrales. Como criterios de afectación se fijan los siguientes: Como consecuencia de todo lo anterior los criterios de afectación propuestos son: Propuesta de adhesión por parte de los empleados. Podrán proponer su adhesión al proceso de desvinculaciones los empleados que estuvieran interesados en ello, de acuerdo con las siguientes reglas:

a.- Periodo inicial de adhesión voluntaria dirigido a la generalidad de empleados de quince días naturales a partir del 11 de febrero de 2013. Transcurrido ese periodo, la empresa analizará durante un plazo que no excederá de quince días laborales las propuestas, adoptará su decisión y dará respuesta a las mismas.

b.-Complementariamente , un periodo de adhesión voluntaria de diez días naturales a partir de la comunicación a la representación de los trabajadores de las medidas de cierre, reordenación de la red o de la agrupación central o territorial o cualquier otra medida enmarcada en la reestructuración, que derive en supresión de puestos de trabajo. Transcurrido ese periodo, la empresa analizará durante un plazo de cuatro días laborales las propuestas y dará respuesta a las mismas.

c.- La empresa podrá no aceptar las propuestas de adhesión explicando las razones de dicha decisión.

d.- En caso de aceptación comunicará al empleado la fecha de salida de acuerdo a las necesidades del negocio.

Determinación de las personas afectadas, en cada provincia y agrupación a unidad funcional una vez deducidas las bajas producidas por la aceptación empresarial de las propuestas de adhesión totales en esa provincia descontando a aquellas personas que se vean afectadas por procesos de movilidad geográfica y cambio de puesto de trabajo para cubrir las necesidades originadas por la redistribución de cargas de trabajo, la Empresa designará a las personas afectadas por salida forzosa de acuerdo al perfil profesional, la adecuación a los puestos de trabajo y la valoración personal llevada a cabo por la Entidad con carácter general. En cualquier caso, se cumplirán las exigencias legales sobre permanencia en la empresa, aplicables a los representantes de los trabajadores. a En el caso de matrimonios o parejas de hecho, solo se podrá afectar a uno de los cónyuges a su elección de acuerdo a las necesidades funcionales y de perfiles requeridos, pudiendo ser necesaria la movilidad geográfica para cumplir este requisito. En caso de empleados con alguna discapacidad superior si 33% reconocida y acreditada por los organismos competentes de cada CC.AA., y siempre y cuando exista amortización de su puesto de trabajo, se valorará su reubicación en otro puesto siempre y cuando sea acorde con su perfil profesional.

7º.- (sic) En relación con la valoración del perfil competencial se acuerda:

E. Proceso de Valoración Perfil Competencial empleados.

Desde abril de 2012 se ha puesto en marcha un proceso de valoración del perfil competencial en la entidad. El objetivo principal del proceso, que supone la creación de una herramienta de gestión permanente, permite contar con información fidedigna, imparcial y objetiva posible de los empleados para tomar decisiones con criterio, en línea con los principios de Bankia de integridad y profesionalidad. Para llevarlo a cabo se ha reforzado al equipo de Gestores de Personas, formándoles y tutorizándoles para que el proceso fuera transparente, homogéneo y equitativo. El primer paso ha sido establecer los criterios de valoración en términos de comportamientos observables en el día a día. Se han definido dos perfiles para la valoración, uno aplicable al equipo directivo y otro para el resto de los empleados, acordes con las necesidades del negocio en este momento. Cada una de estas competencias se ha descrito con un estilo sencillo y claro, al igual que los criterios de potencial, para asegurar que los Gestores de Personas realizan una valoración homogénea y de acuerdo a los mismos parámetros.

Competencias: Visión de negocio.Orientación a resultados.Liderazgo de Equipos. Vocación por el cliente Perfil directivo Impacto e influencia. Responsabilidad. Servicio al cliente. Compromiso. Perfil resto. Rendimiento.Profesionales Trabajo en equipo. Polivalencia.

Potencial: Aspiración y compromiso. Solvencia profesional. Confianza en sí mismo. Autoconocimiento. Integridad.

El siguiente paso ha sido la valoración de los empleados, que se inició con el equipo directivo (directores, directores de área, directores de negocio, directores territoriales y directores de zona) y que progresivamente se ha extendido a toda la organización, con las siguientes fases:

Fase 1: A partir del conocimiento que los gestores de personas tienen de su colectivo, complementado con entrevistas, feedback con los superiores jerárquicos e información disponible de todos los empleados, se han evaluado a todos los empleados en base a los criterios descritos anteriormente.

Fase 2: Para asegurar la mayor fiabilidad de la información, la valoración realizada se ha contrastado y validado sucesivamente con los directores de las agrupaciones correspondientes o En la red de empresas y particulares: primero con el Director de Zona/Director de Negocio y después con el Director Territorial/ Director Empresas. En los departamentos centrales primero con los Directores de Área y después con el Director de la agrupación. Por último, se han llevado a cabo procesos de validación de la información. Se han realizado los análisis estadísticos correspondientes, buscando garantizar una información final fiable, objetiva y sin sesgos.

8º.- BANKIA SA es el resultado de la integración de Caja Madrid, Bancaja, Caja Insular de Ahorros de Canarias, Caja de Ávila, Caixa Laietana, Caja Segovia y Caja Rioja efectuada mediante contrato firmado el 30 de julio de 2.010.

9º.- Con anterioridad a la integración, en Caja Madrid se seguía un sistema de valoración de los empleados a los efectos de promoción profesional y pago de incentivos. En dichas evaluaciones el actor obtuvo una puntuación de 8,996 y 7,790 en los años 2.010 y 2.011 siendo 12 el nivel máximo. No consta que en las otras cajas se efectuase un sistema de evaluación de sus trabajadores.

10º.- La valoración de la actor como comercial a los; efectos previsto en el ERE fue de 2. Se ha realizado sin poner en conocimiento de la trabajadora que estaba siendo evaluada y sin entrevista personal, contando con los datos que tenía en su poder RR.HH.

11º.- En aplicación de los criterios acordados con la representación de los trabajadores en el ERE, resultaba preciso extinguir el contrato a 345 comerciales de la Red de Madrid.

12º.- En el ámbito territorial de Madrid, se recogieron más solicitudes de bajas voluntarias que las 345 plazas que se amortizaban (484). De las presentadas, 279 fueron aceptadas y 205 denegadas. Todas las denegadas tienen una puntuación superior al 5,25. Otros trabajadores con puntuaciones inferiores e iguales a 2,75 han mantenido su puesto de trabajo motivándose en "RTL", Discapacidad, IT y "adecuación perfil puesto".

13º.- El 15 de marzo de 2.013 la empresa entrega a la actora comunicación del siguiente tenor: Como Vd. conoce, el día 28 de noviembre de 2012, se aprobó por parte de la Comisión Europea el Plan de Recapitalización de Bankia sobre el que la Entidad ha definido su Plan Estratégico para los años 2012-2015. La aprobación y puesta en práctica de los referidos planes obedecen a la negativa situación económica por la que atraviesa el Grupo en su conjunto y que se traducen en unas pérdidas provisionales para el ejercicio 2012 de 19.000 millones de euros, que se unen a los más de 4.950 millones de euros de pérdidas que la Entidad padeció en el año 2011.

Asimismo, el día 27 de diciembre de 2012 se llevaron a efecto las operaciones para la recapitalización del Grupo y reforzamiento de la solvencia del Grupo BFA- Bankia, aprobadas por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), que han supuesto una inyección de capital de 13.459 millones de euros, que se suman a los 4.500 millones de euros que se recibieron el día 12 de septiembre 2012. Los planes citados contemplan un plan de ajuste y reestructuración que afectan a todas las actividades y áreas de negocio y organización y que van desde la reducción general del tamaño y actividad, al abandono de actuaciones y actividades que han influido directamente en la situación actual (crédito promotor), o a la venta de las participaciones industriales, entre otras. Tales medidas afectan directamente al volumen de empleo dentro del Grupo Bankia, siendo necesaria la salida de 6.000 personas y el cierre de más de 1.100 oficinas.

Sobre la base de las causas económicas expuestas, la Entidad inició de manera formal con la representación de los trabajadores, el pasado 9 de enero de 2013, un proceso de negociación al amparo de lo establecido en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores para la articulación de un procedimiento de despido colectivo.

Como consecuencia del referido proceso de negociación con fecha 8 de febrero de 2013 se ha suscrito con casi la totalidad de la representación de los trabajadores de Bankia un acuerdo para la reestructuración de Bankia, que prevé la adopción de diferentes medidas, entre ellas la extinción de contratos de trabajo por causas objetivas hasta un máximo de 4.500 empleados. Asimismo, dicho acuerdo establece la aplicación de un conjunto de criterios a la hora de determinar aquellos trabajadores que resulten afectados como consecuencia del proceso de reestructuración. En este sentido, se ha establecido que, dentro del ámbito provincial o agrupación/unidad funcional, la designación por parte de Bankia se efectuará, de conformidad con el perfil profesional, la adecuación a los puestos de trabajo y la valoración llevada a cabo por la Entidad con carácter general. La designación se producirá una vez descontadas las bajas producidas por la aceptación de la Entidad de las propuestas de adhesión en dicho ámbito y la consideración de las personas que, en su caso, se vean afectadas por procesos de movilidad geográfica y cambio de puesto de trabajo.

De conformidad con la aplicación de dichos criterios de afectación dentro del ámbito provincial o agrupación/unidad funcional en la que Vd. presta servicios y como consecuencia de las razones expuestas, le comunico que se ha decidido proceder a la extinción de su contrato de trabajo con efectos del día 30 de marzo de 2013. Desde la fecha de la presente comunicación y hasta la fecha prevista de extinción del contrato disfrutará de un permiso retribuido con el fin de buscar un nuevo empleo, en el que se encuadra la licencia retribuida establecida en el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores . Como consecuencia de la extinción de la relación laboral y de conformidad con lo establecido en el mencionado Acuerdo de fecha 8 de febrero de 2013, así como en los artículos 51 y 53 del Estatuto de los Trabajadores , se le abonará en la cuenta en la que venía percibiendo su nómina, una indemnización total fraccionada conforme al siguiente detalle:

- Un primer pago que se realizará por transferencia, por importe de 67.840,80 E brutos equivalentes a 25 días de retribución fija por año de servicio con el límite de 16 mensualidades.

- Un segundo pago por importe de 28.300E bruto, resultado de la suma de las cuantías que se le indican a continuación:

La diferencia entre el importe percibido en el primer pago y la cuantía correspondiente a 30 días de Retribución Fija por año de servicio, con el límite de 20 mensualidades calculada a la fecha de extinción de la relación laboral.

12.000 E a razón de 2.000 euros brutos por cada tres años completos de prestación de servicios a la fecha de extinción de la relación laboral. El abono de este segundo pago se realizará en el plazo de 18 meses desde la extinción de la relación laboral, siempre y cuando durante dicho periodo Bankia no le haya ofrecido un empleo de carácter indefinido, bien de forma directa, bien a través de la Bolsa de Empleo o del Plan de Recolocación Externa recogidos en el citado Acuerdo de 8 de febrero de 2013.

La liquidación, saldo y finiquito de su relación laboral asciende a la cantidad bruta de 5.294,28 euros. Se procederá al abono de esta cantidad en el momento establecido para el percibo de la nómina del mes en el que se produce la extinción de la relación laboral y en la cuenta en la que venía percibiendo su nómina. Las cantidades mencionadas en los párrafos anteriores se abonarán una vez sean practicadas las retenciones y deducciones que legalmente correspondan. Adicionalmente, en caso de tener un anticipo en vigor, concedido por su cualidad de empleado, a la fecha de la presente notificación, se procederá a la cancelación automática del saldo pendiente del, mismo a dicha fecha, sin perjuicio de las medidas por las que Vd. puede optar previstas en el apartado V del citado Acuerdo Laboral de fecha 8 de febrero de 2013. Con el abono de dichas cuantías queda extinguida, saldada y finiquitada la relación laboral, así como los conceptos y cantidades derivados del Sistema de Previsión Social Complementaria aplicable en la empresa, sin que tenga ningún otro importe o reclamación pendiente por concepto alguno contra Bankia, S.A., salvo las cantidades que en su caso procedieran como consecuencia de la regularización derivada de la aplicación de sistema de clasificación profesional del Acuerdo de 26 de noviembre de 2012, y conforme se recoge en el del apartado IV, punto Sexto del Acuerdo de fecha 8 de febrero de 2013. Asimismo, en cumplimiento a la exigencia legal recogida en el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, y en base al mencionado Acuerdo suscrito con la Representación Legal de los Trabajadores, le comunico que tiene a su disposición los servicios de Management, Outplacement, Administration S.A. (MOA S.A.) para el diseño y ejecución del "Plan de Recolocación Externa".

Salvo manifestación en contrario, se entiende que autoriza de forma expresa a BANKIA a facilitar los datos personales que figuran en el anexo al presente documento a Management, Outplacement, Administration S.A. (MQA S.A.), para su uso exclusivo a los fines de la toma de contacto, información y ejecución del Plan de Recolocación Externa contratado. Asimismo se le informa que podrá ejercer los derechos de acceso o rectificación, oposición y cancelación, dirigiéndose por escrito a la dirección de Management, Outplacement, Administration S.A. (MOA SA.) calle Velázquez, 47, 3º.

14º.- El 9 de mayo de 2.013 se celebró ante el SMAC acto de conciliación instado el 22 de abril.

SEGUNDO

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia con fecha 16 de febrero de 2015 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Que, estimando el recurso de suplicación entablado por BANKIA S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 5 de Madrid con fecha 9-12-13 en autos 630/13 seguidos por Da Fermina contra la recurrente, revocamos dicha sentencia y en su lugar declaramos la procedencia del despido y desestimamos la demanda de la parte actora absolviendo a la demandada. Se devolverá a la recurrente el importe del depósito y consignación efectuados para recurrir, una vez sea firme esta sentencia. Sin costas.»

TERCERO

Contra la sentencia dictada en suplicación, la Letrada Sra. Morcillo Garmendia, en representación de Dª Fermina , mediante escrito de 14 de abril de 2015, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 30 de noviembre de 2012 . SEGUNDO.- Se alega la infracción de los arts. 51 y 53 ET

CUARTO

Por providencia de esta Sala de 19 de noviembre de 2015 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

QUINTO

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso.

SEXTO

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 21 de diciembre actual, en cuya fecha tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Términos del debate en el procedimiento y alcance del recurso casacional.

La cuestión suscitada consiste en determinar la suficiencia de la carta de despido individual; en particular, si debe incluir las razones que han determinado la elección de la trabajadora afectada en el marco de un despido colectivo. Prestaba servicios para BANKIA, empresa que el 9 de enero de 2013 inició periodo de consultas en el expediente de Despido Colectivo por causas económicas, y que finalizó con Acuerdo el 8 de febrero de 2013. En dicho acuerdo se prevé que los empleados podrán proponer su adhesión al programa de bajas indemnizadas. Una vez finalizado dicho procedimiento de adhesión se prevé la designación directa por la Empresa. En el apartado E del Anexo III del Acuerdo se establece el proceso de valoración Perfil Competencia de los empleados.

Al igual que en otros varios asuntos que han accedido a este tercer grado jurisdiccional, el debate se centra en la calificación del despido (improcedencia, procedencia), lo que pende de si se entienden cumplimentados los requisitos legalmente exigidos para la carta de despido. La sentencia de instancia optó por la improcedencia y la de suplicación por la procedencia.

  1. Síntesis de los hechos relevantes.

    Puesto que en el debate de suplicación no se cuestionó el relato de hechos contenido en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, los hechos relevantes para la resolución del presente asunto coinciden con los allí consignados. Más arriba han quedado íntegramente reproducidos; bastará, por tanto, con subrayar los hitos relevantes a nuestros efectos:

    La demandante prestaba servicios para BANKIA, desde el año 1993, con la categoría profesional de Grupo I, nivel 6.

    En noviembre de 2012 la demandada inicia periodo de consultas para la extinción colectiva de 4.900 contratos de trabajo por causas económicas, y que finalizó con Acuerdo el 8 de febrero de 2013. En dicho acuerdo se prevé que corresponde a la empresa la previa propuesta inicial de designación de los empleados afectados, quienes podrán proponer su adhesión al programa de bajas indemnizadas.

    Una vez finalizado dicho procedimiento de adhesión se prevé la designación directa por la Empresa, en la forma relatada en extenso en el HP 5º. En el apartado E del Anexo III del Acuerdo se establece el proceso de valoración del "Perfil Competencial" de los empleados. La demandante ha sido puntuada con un dos (2).

    En el ámbito territorial de Madrid, se recogieron más solicitudes de bajas voluntarias que las 345 plazas que se amortizaban (484). De las presentadas, 279 fueron aceptadas y 205 denegadas. Todas las denegadas tienen una puntuación superior al 5,25. Otros trabajadores con puntuaciones inferiores e iguales a 2,75 han mantenido su puesto de trabajo motivándose en "RTL", Discapacidad, IT y "adecuación perfil puesto" (HP 12º).

    El 15 de marzo de 2013 se comunica a la demandante la extinción del contrato con efectos de 30/3/13. En dicha carta consta lo siguiente:

    ".....Como consecuencia del referido proceso de negociación con fecha 8 de febrero de 2013 se ha suscrito con casi la totalidad de la representación de los trabajadores de Bankia un acuerdo para la reestructuración de Bankia, que prevé la adopción de diferentes medidas, entre ellas la extinción de contratos de trabajo por causas objetivas hasta un máximo de 4.500 empleados. Asimismo, dicho acuerdo establece la aplicación de un conjunto de criterios a la hora de determinar aquellos trabajadores que resulten afectados como consecuencia del proceso de reestructuración. En este sentido, se ha establecido que, dentro del ámbito provincial o agrupación/unidad funcional, la designación por parte de Bankia se efectuará de conformidad con el perfil profesional, la adecuación a los puestos de trabajo y la valoración llevada a cabo por la Entidad con carácter general. La designación se producirá una vez descontadas las bajas producidas por la Entidad de las propuestas de adhesión en dicho ámbito y la consideración de las personas que, en su caso, se vean afectada por procesos de movilidad geográfica y cambio de puesto de trabajo.

    De conformidad con la aplicación de dichos criterios de afectación dentro del ámbito provincial o agrupación/unidad funcional en la que Vd. presta servicios y como consecuencia de las razones expuestas, le comunico que se ha decidido proceder a la extinción de su contrato de trabajo...."

    La sentencia de instancia declaró la improcedencia del despido con condena a Bankia a las consecuencias legales inherentes (readmisión o abono de una indemnización de 120.845,70 €).

  2. La STSJ Madrid 109/2015 de 16 de febrero (rec. 931/2014 ), recurrida.

    Mediante su sentencia 109/215 de 16 febrero (rec. 931/2014) la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid estima el recurso de la empresa y declara la procedencia del despido. Se apoya en diversas sentencias previas de la propia Sala, particularmente en la dictada por el Pleno de la Sala de suplicación el 25 de junio de 2014 (rec. 244/2014 ), la cual considera que las comunicaciones individuales de extinción del contrato de trabajo por causa objetiva derivadas del referido despido colectivo cumplen las exigencias del art. 53.1.a) ET al expresar suficientemente la causa del despido, sin que produzcan la alegada indefensión.

    1. La tesis del Juzgado no es la que se deduce de la normativa que disciplina los despidos objetivos individuales o plurales que no lleguen a los umbrales numéricos del artículo 51.1 del mismo texto legal , ni de aquellos otros que provengan de despido colectivo en el que no hubo pacto durante el período de consultas.

    2. Con arreglo a la jurisprudencia, lo que tiene que acreditar el empresario en el despido económico se limita, por tanto, en principio, a que la 'actualización de la causa económica afecta al puesto de trabajo' amortizado. Únicamente si se acusa un panorama discriminatorio, o si se prueba por parte de quien lo alega fraude de ley o abuso de derecho, cabe extender el control judicial más allá del juicio de razonabilidad del acto o actos de despido sometidos a su conocimiento.

    3. En el caso examinado se ha alegado y señalado por la empresa en la carta de despido de forma suficiente los criterios de selección que se entendieron conformes por los negociadores firmantes del acuerdo el cual se ha estimado cumplido por la empresa. No se ha probado arbitrariedad, abuso o desviación en el ejercicio del poder empresarial de selección y aplicación en relación con límites constitucionales, legales, convencionales o en relación a los pactados.

  3. El recurso de casación formalizado.

    Acude en casación para la unificación de doctrina la trabajadora solicitando la declaración de improcedencia del despido, presentando el 14 de abril de 2015 el correspondiente escrito, ajustado a las exigencias formales de los artículos 223 y concordantes LRJS .

    En su recurso, la trabajadora insiste en el contenido insuficiente de la comunicación de la extinción de su contrato, puesto que no constan los elementos fácticos que han supuesto su afectación para el ERE. Denuncia la infracción de los arts. 53.1.a ) y 51.4 ET , en conexión con el artículo 108.2 LRJS .

    La argumentación es directa y concisa, cuestionando la interpretación asumida por la Sala del TSJ de Madrid y acogiendo la opuesta de la Sala asturiana pues señala para el contraste la STSJ Asturias 3110/2012, de 30 de noviembre .

  4. La impugnación al recurso y el Informe del Ministerio Fiscal.

    Mediante escrito registrado con fecha de 23 de diciembre de 2015, la representación letrada de Bankia procede a impugnar el recurso presentado. En primer término expone las circunstancias que impiden, a su juicio, examinar el recurso puesto que ni el escrito cumple las exigencias legales, ni las sentencias opuestas se ajustan a lo pedido por el artículo 219.1 LRJS . Asimismo desarrolla su argumentación para demostrar que no ha habido infracción legal alguna, sino interpretación acorde a la legalidad vigente.

    Con fecha 1 de octubre de 2015 el Ministerio Fiscal emite su Informe exponiendo las razones por las que debe considerarse inexistente la contradicción entre las sentencias enfrentadas, Adicionalmente, subraya que ese criterio ya ha sido asumido por el Auto dictado con fecha 24 de junio de 2015 (rec. 2900/2014).

  5. Las normas sobre cuyo alcance se discute.

    El debate versa, esencialmente, sobre el alcance que ha de concederse a la previsión de diversos preceptos de ET y LRJS en su versión vigente en el momento de producirse el despido enjuiciado (marzo de 2013).

    1. Sobre la forma y efectos de la extinción del contrato por causas objetivas ex art. 52.c) ET , -- que se remite directamente para la definición y concurrencia de las causas al art. 51.1 ET (despido colectivo) --, se exige como primer requisito formal la existencia de " Comunicación escrita al trabajador expresando la causa " ( art. 53.1.a ET ), generando actualmente su incumplimiento la declaración judicial de improcedencia del despido objetivo efectuado ( art. 53.4.IV ET : " La decisión extintiva se considerará procedente siempre que se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva y se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo. En otro caso se considerará improcedente ").

    2. Sobre la carga de la prueba de los hechos (motivos o causas) del despido y la delimitación del objeto del proceso de despido en relación directa con la carta de despido, tanto en los despidos disciplinarios, como en los despidos objetivos, deriven o no de un previo despido colectivo, impugnado o no jurisdiccionalmente este último, el art. 105 LRJS relativo al despido disciplinario, pero aplicable también al despido objetivo singular o plural ( art. 120 LRJS : " Los procesos derivados de la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas, se ajustarán a las normas contenidas en el Capítulo relativo a los procesos por despidos y sanciones sin perjuicio de las especialidades que se enuncian en los artículos siguientes" ) y a los despidos derivados de despidos colectivos ( art. 124.11.I LRJS : " Cuando el objeto del proceso sea la impugnación individual de la extinción del contrato de trabajo ante el Juzgado de lo Social, se estará a lo previsto en los artículos 120 a 123 de esta Ley , con las siguientes especialidades: ... "), establece que " corresponderá al demandado ... la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo " ( art. 105.1 LRJS ) y que " Para justificar el despido, al demandado no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido " ( art. 105.2 LRJS ); y

    3. Sobre la calificación del despido interesa recordar el primer pasaje del artículo 122.3 LRJS (" La decisión extintiva se calificará de improcedente cuando no se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 del artículo 53 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores "), el artículo 124.13 LRJS (" Cuando el objeto del proceso sea la impugnación individual de la extinción del contrato de trabajo ante el Juzgado de lo Social, se estará a lo previsto en los artículos 120 a 123 de esta Ley , con las siguientes especialidades... ") y el artículo 108.2 LRJS (" Será nulo el despido que tenga como móvil alguna de las causas de discriminación prevista en la Constitución y en la ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador...") .

SEGUNDO

Análisis de la contradicción .

Como queda expuesto, la cuestión suscitada consiste en determinar la suficiencia de la carta de despido individual y en particular si debe incluir las razones que han determinado la elección de la trabajadora afectada y ello en el marco de un despido colectivo.

Tanto el Informe del Ministerio Fiscal cuanto el escrito de impugnación del recurso cuestionan la existencia de esa imprescindible contradicción, por lo que habremos de comenzar examinando su concurrencia. Solo en caso de que abracemos una respuesta afirmativa podremos examinar el acierto de las diversas interpretaciones que se postulan sobre los preceptos reseñados.

  1. Alcance de la contradicción exigida a efectos del recurso de casación.

    El artículo 219 LRJS exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ) , 18/12/2014 ( R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).

    Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

    Puesto que no basta con la existencia de doctrinas opuestas entre las sentencias comparadas por cada motivo del recurso, hemos de examinar si las diferencias entre ambas son relevantes hasta el extremo de impedir la oposición y contraste que este recurso unificador exige.

  2. La STSJ Asturias 3110/2012 de 30 noviembre (rec. 2563/2012 ).

    La sentencia de contraste ( STSJ Asturias 30 noviembre 2012, rec. 2563/2012 ) examina la impugnación individual de extinción enmarcada en otro despido colectivo, este no acordado en periodo de consultas con los representantes de los trabajadores. En ella se revoca la dictada en la instancia y declara la improcedencia de la decisión extintiva enjuiciada, adoptada por la empresa EVASA. Revisemos algunos aspectos fundamentales de la misma:

    En este caso, también existió la apertura del periodo de negociaciones y tras diversas vicisitudes, no se alcanzo acuerdo. El 3 de abril de 2012, la empresa EVASA comunica a la Consejería la decisión final de despido colectivo de los 49 contratos de trabajo de los trabajadores recogidos en listado adjunto, con efectos de 4 de abril de 2012 e indemnización de 20 días/año de servicio con prorrateo por meses de los periodos inferiores al año, la finalización del periodo de consultas "sin acuerdo".

    El 2 de mayo de 2012 la empresa comunica a la Consejería listado final definitivo de trabajadores afectados (42) y no afectados (64). El actor estaba incluido en el listado de 49 trabajadores afectados y asimismo en el de 42 operarios.

    La sentencia argumenta que la carta de despido en cuestión no ha observado los presupuestos formales exigidos por el art. 53.1 del ET , ya que su contenido no constata las concretas razones en las que se fundamenta el acuerdo extintivo adoptado, omitiendo la aportación de datos específicos imprescindibles para que el trabajador pueda impugnarlo de un modo consistente, al haberse limitado la comunicación a exponer la decisión extintiva "en base a lo establecido en artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , y en concreto, con causa en el ERE 203/2012", formula gramatical a todas luces insuficiente.

    Tal inconcreción coloca al trabajador en situación de indefensión que le impide articular una defensa coherente, por lo que declara la improcedencia del despido. Además, la improcedencia es inevitable porque no se ha puestoa disposición la indemnización, ni siquiera se ha alegado nada al respecto.

  3. Doctrina de la Sala sobre el tema.

    La STS 12 mayo 2015 (rec. 1731/2014 ) recopiló la jurisprudencia sobre requisitos de la carta de despido objetivo. Interesa reproducir algunos fragmentos de ella, para detectar los aspectos relevantes a la hora de calificar el despido desde tal perspectiva y, por tanto, los puntos en que la identidad entre las sentencias debe concurrir para que pueda hablarse de resoluciones contradictorias en los términos que el art. 219.1 LRJS :

    Los requisitos que haya de expresar la comunicación escrita al trabajador y la expresión de la " causa " «"indudablemente han de ser los mismos que se exigen para el despido disciplinario debiéndose entender que la expresión «causa» en este precepto utilizada es equivalente a «hechos» a los que se refiere el art. 55, una y otra determinantes, en definitiva, de la garantía que la Ley otorga al trabajador para que si impugna el despido lo haga con conocimiento de los «hechos» que se le imputan a fin de preparar su defensa como reiteradamente ha mantenido esta Sala, lo que obliga a exigir que el contenido de la carta o comunicación sea inequívoco, es decir, suficientemente claro y expresivo, para evitar toda duda o incertidumbre en cuanto a las imputaciones de la empresa" » ( sentencia de 3-noviembre-1982 en interés de ley, lo que se reitera en la sentencia de 7-julio-1986 en interés de ley), resolviéndose que examinada comunicación escrita «" no cumple el requisito del artículo 53.1.a) ET , es decir de expresión en la comunicación de la causa, que equivale a expresión concreta de los hechos que la constituyen en términos similares a los requeridos por el artículo 55.1 del mismo cuerpo legal "» ( sentencia de 10-marzo-1987 en interés de ley).

    En un caso singular se aceptó la suficiencia de la carta de despido, la que si bien se remitía al acuerdo alcanzado con las secciones sindicales dentro del marzo del despido colectivo, concurrían suficientemente acreditadas especiales circunstancias que « permiten integrar el contenido de la carta de despido, en cuanto señala que: "Por las secciones sindicales se comunicó a la plantilla de la empresa la existencia de reuniones con la dirección desde 12.1.2012. La empresa informó a los trabajadores el 5.3.2012 de la presentación del ERE. Se les convocó a una reunión informativa para el 7.3.2012 y a una asamblea el 14.3.2012, el 15.3.2012 y el 16.3.2012. Se les informó sobre las condiciones del acuerdo suscrito en el ERE, que estaría a su disposición a través de las centrales sindicales. Se les convocó a una votación para el día 16.3.2012 y se les informó del resultado. El 20.3.2012 se les informó por la dirección de la firma del acuerdo. El 23.3.2012 se informó de los modelos de comunicación de extinción del contrato. Se informó el 28.3.2012 de las personas afectadas y de los efectos extintivos » ( STS/IV 2-junio-2014 -rcud 2534/2013 ).

    También se ha entendido suficiente la carta si se integraba con la documentación que se acompañaba, interpretándose que « En todo caso, atendiendo al criterio establecido en la sentencia anteriormente transcrita [ STS/IV 2-junio-2014 ], consideramos que el contenido de la carta de despido puede ser suficiente si se contextualiza. Si bien es cierto que la misma únicamente contiene las menciones a las que alude el recurrente (datos a todas luces escasos) no es menos cierto que su contenido ha de ser integrado con la documentación que se acompañaba a cada una de las cartas y que ... a la carta de despido se adjuntó en formato digital, relación definitiva de trabajadores afectados, el informe preceptivo emitido conjuntamente por la Dirección General de Presupuestos y Recursos Humanos de la Consejería de Economía y Hacienda y de la Dirección General de la Fundación Publica de la Consejería de Presidencia, Justicia y Portavocía del Gobierno de la CAM, las medidas sociales de acompañamiento, un plan de recolocación externa y las copias de las actas del periodo de consultas y "documentación fin del periodo de consultas "» ( STS/IV 23-septiembre-2014 -rco 231/2013 ).

    Finalmente, sobre la incidencia del acuerdo alcanzado en los despidos colectivos sobre la prueba de las causas invocadas por la empresa y/o aceptadas por la representación de los trabajadores, esta Sala ha destacado el valor reforzado de dicho acuerdo, señalando que « Dicha doctrina se refleja, especialmente, en la STS/IV 25-junio-2014 (rco 165/2013 ) en la que se establece que "Antes de entrar en la consideración de este motivo, debemos llamar la atención sobre el hecho de que la decisión extintiva del empresario ... cuenta con la aceptación de una cualificada (más de dos tercios) mayoría de la representación social en la Comisión Negociadora de despido colectivo. La existencia de este acuerdo no significa ni que ello implique una presunción de que concurren las causas justificativas de los despidos, ni que la decisión empresarial de proceder a dichos despidos no pueda impugnarse sin tratar de invalidar previamente o, al menos, simultáneamente ... el acuerdo por fraude, dolo, coacción o abuso de derecho, puesto que tales previsiones -contenidas en el artículo 47.1 del ET respecto de las suspensiones de contratos de trabajo derivadas de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción- no figuran ni en el art. 51 del ET ni en el art. 124 de la LRJS en relación con los despidos por las mismas causas. Ahora bien, sentado esto, no es menos cierto que el juzgador podrá tener en cuenta, a la hora de apreciar la efectiva concurrencia de las causas justificadoras de los despidos alegadas por la empresa, el hecho, muy significativo, de que los representantes de los trabajadores -en este caso, el 77% de los integrantes del banco social de la comisión negociadora- han considerado que, efectivamente, dichas causas justificadoras concurrían en el supuesto de autos" » ( STS/IV 24-febrero-2015 -rco 165/2014 ).

    Como se observa, cuando se trata de calificar una extinción contractual dimanante del previo procedimiento de despido colectivo, nuestra doctrina opta por el análisis de todas las circunstancias de hecho que se acrediten a fin de determinar si la carta entregada genera indefensión.

  4. Similitudes y divergencias entre las sentencias enfrentadas.

    Una primera visión del asunto examinado basta para comprender la relativa similitud de lo debatido en los dos casos comparados. Se trata de procedimientos de despido colectivo seguidos tras las reformas introducidas en 2012; sin embargo, lo cierto es que la consideración detallada de ambas resoluciones pone de relieve la existencia de discrepancias trascendentes, hasta el extremo de que no puede entenderse existente la contradicción, ni hablarse realmente de doctrinas opuestas entre ambas.

    1. El Ministerio Fiscal subraya cómo en la sentencia de contraste la Sala de Oviedo considera insuficiente el contenido de la carta de despido porque la única referencia concreta lo es el número del ERE, el cual finalizó sin acuerdo; mientras que, en el caso de la recurrida junto con la carta de despido la demandada hizo entrega del acuerdo suscrito con los representantes de los trabajadores donde ambas partes reconocían la concurrencia de las causas productivas y organizativas alegadas por la empresa en la memoria presentada, valorando que el demandante tuvo conocimiento puntual y completo del expediente previo administrativo de regulación de empleo, que también votó.

    2. Es evidente que en el caso de autos las negociaciones terminaron con Acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores; en el supuesto referencial la negociación fracasa.

      Se trata de cuestión importante, pues dicho queda que en STS 2 de junio de 2014 (RCUD 2534/2014 ) y concordantes hemos puesto de relieve lo relevante del procedimiento de negociación y transmisión de información para determinar si una comunicación extintiva es suficiente para que la persona afectada comprenda la causa de su despido. Como los hechos probados muestran (y la propia carta de despido recuerda) la propia despedida tuvo conocimiento exacto de los acuerdos puesto que podía haber solicitado su inclusión en el despido colectivo.

    3. Lo fundamental: el contenido de las cartas de despido es por completo distinto, aunque en ambos casos se trate de despidos objetivos efectuados en el marco de un ERE.

      En el caso examinado la carta de despido contiene la referencia al plan de recapitalización de la entidad demandada, que obligó a la reestructuración de los departamentos y actividades, lo que afectó al directamente al volumen de empleo, también se refiere al acuerdo alcanzado en el marco del ERE y a los criterios de afectación de los trabajadores utilizados. Se resume el modo en que, dentro del ámbito provincial o agrupación funcional, habría de efectuarse la designación de los trabajadores a despedir (teniendo en cuenta las inclusiones voluntarias, los cambios de puesto de trabajo y las movilidades geográficas). El contenido de tal comunicación hace referencia en primer lugar al Plan de Recapitalización de Bankia aprobado por la Comisión Europea y al Plan estratégico definido por la entidad para los años 2012-2015 para hacer frente a la mala situación económica en los términos que se exponen. Se señala en segundo lugar al proceso de negociación llevado a cabo con los representantes de los trabajadores al amparo del art. 51 ET y al acuerdo alcanzado el 08/02/2013 para proceder al despido colectivo de un máximo de 4500 contratos. En tercer lugar, se indica que el acuerdo establece una serie de criterios para determinar los trabajadores afectados por el proceso de reestructuración y que en ese sentido "se ha establecido que dentro del ámbito provincial o agrupación/unidad funcional, la designación por parte de Bankia se efectuará de conformidad con el perfil profesional, la adecuación a los puestos de trabajo y la valoración llevada a cabo por la entidad con carácter general"; y que "La designación se producirá una vez descontadas las bajas producidas por la aceptación de la entidad de las propuestas de adhesión en dicho ámbito y la consideración de las personas que, en su caso, se vean afectadas por procesos de movilidad geográfica y cambio de puesto de trabajo"; refiriendo finalmente que "De conformidad con la aplicación de dichos criterios de afectación dentro del ámbito provincial o agrupación/unidad funciona en la que Vd presta servicios y como consecuencia de las razones expuestas, le comunico que se ha decidido proceder a la extinción de su contrato de trabajo con efectos del día [...]", añadiendo a continuación las consecuencias indemnizatorias y los términos para la ejecución del Plan de Recolocación Externa.

      Nada semejante acontece en la de contraste, en la que no existió acuerdo y por otra parte ninguna referencia existe en la carta de despido a los criterios de selección, y en la que se hace referencia estrictamente a que el despido tiene como causa el expediente de regulación de empleo 203/2012.

    4. La calificación del despido como procedente que la Sala de Madrid asume se basa en la suficiencia del contenido de la carta de despido entregada, al expresar los hechos y circunstancias que lo motivan.

      La calificación como improcedente que la sentencia de contraste asume se basa en la deficiencia que es predicable de la carta de despido, absolutamente genérica.

      Es evidente, por tanto, que las diferentes soluciones jurídicas adoptadas por las sentencias opuestas se fundamentan en la concurrencia de circunstancias distintas, por lo que realmente no puede hablarse de doctrinas contradictorias.

  5. Criterio en supuestos precedentes.

    1. La decisión que ahora adoptamos, constatando la ausencia de contradicción entre las sentencias, es concordante con la dificultad para apreciar la identidad fáctica cuando se trata de comparar demandas de despido y deben valorarse las circunstancias fácticas. De hecho, en los meses precedentes hemos dictado numerosos Autos resoluciones inadmitiendo recursos de casación unificadora formulados en términos similares al presente.

      Por ejemplo, los Autos de 16 julio 2015 (rec. 2888/2014) y 9 septiembre 2015 (rec. 3603/2014) rechazan la contradicción en supuesto con cartas de despido idénticas a la del presente y sentencia referencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Asturias de 22 de marzo de 2013 (rec. 266/13 ), " al no ser equiparable el contenido de las cartas de despido aportadas. Así, en el caso de autos consta la referencia al plan de recapitalización de la entidad demandada, que obligó a la reestructuración de los departamentos y actividades, al acuerdo alcanzado en el marco del ERE y a los criterios de afectación de los trabajadores utilizados. Y nada de esto consta en la carta de despido transcrita en la sentencia de contraste, en la que se hace referencia estrictamente a que el despido tiene como causa el expediente de regulación de empleo 203/2012 ". Todo ello es perfectamente trasladable a nuestro supuesto.

      El Auto de 12 de noviembre de 2015 (rec. 3904/2014) también rechaza e la contradicción porque los supuestos comparados son distintos, tanto más cuanto que se trata de un despido individual adoptado en el marco de un despido colectivo acordado en periodo de consultas, y en el que la carta se hace referencia al plan de recapitalización de la entidad demandada que obligó a la reestructuración de los departamentos y actividades, al acuerdo alcanzado en el marco del ERE y los criterios de afectación de los trabajadores utilizados, mientras que en la sentencia de contraste se trata de un despido no derivado de despido colectivo y en el que la carta de despido no indica las causas concretas que justifican el despido al no realizar referencia alguna a pérdidas actuales o previstas en la empresa, causando indefensión.

      El Auto de 17 de noviembre de 2015 (rec. 357372014) aborda el despido de varios empleados de Bankia (siempre con el mismo texto en las respectivas cartas de comunicación) y rechaza contrastar la sentencia con otra " puesto que los acuerdos alcanzados en la negociación del despido colectivo y el contenido de las cartas remitidas a los trabajadores son distintas, lo que quiebra la identidad sustancial ". Ambos datos difieren también, como queda expuesto, entre las resoluciones aquí comparadas.

      El Auto de 8 de septiembre de 2015 (rec. 3560/2014) rechaza la contradicción entre sentencias, esta vez postulada por Bankia frente a la sentencia de suplicación que considera improcedente el despido.

      En fin, el Auto de 24 junio 2015 (rec. 2900/2014) no aborda despidos incluidos en la reconversión de Bankia, sino en otra empresa, pero posee interés porque en el recurso casacional también se había identificado como referencial la STSJ Asturias 30 noviembre 2012 . Se subraya que en el caso de la sentencia recurrida la negociación finalizo con acuerdo y que el trabajador tuvo acceso a su contenido, lo que impide hablar de indefensión.

    2. Cuando el asunto ha superado el trámite de admisión lo que se ha hecho es desestimar el recurso por ausencia de contradicción en despidos derivados del colectivo de Bankia.

      Así, por ejemplo, cuatro SSTS de 10 de febrero de 2016 (rec. 939/2014 , 3295/2014 , 3593/2014 y 624/2015 ) han examinado recursos de casación unificadora al hilo de despidos enmarcados en el colectivo de Bankia y en los que se cuestionaba también el ajuste a Derecho de los notificados en términos idénticos al presente. En ellas se pone de relieve la dificultad de la contradicción y se descarta que se cumpla el presupuesto del art. 219.1 LRJS porque si bien en los supuestos contrastados se trata de trabajadores despedidos por causas objetivas y que reclaman contra el despido, alegando que la carta de despido no cumple los requisitos formales exigibles, ya que no figuran en la misma los criterios concretos de selección que se han aplicado para proceder al despido del demandante, existen entre las mismas relevantes diferencias.

      Interesa reseñar que, salvo en el rec. 939/214, en tales recursos se ha utilizado como sentencia de contraste la misma que en el presente asunto. De este modo, poderosas razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley se suman a las ya expuestas para decidir el recurso del modo anticipado.

TERCERO

Desestimación del recurso .

  1. De lo expuesto se desprende que las sentencias comparadas no son contradictorias. Según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1.a) LRJS constituye un defecto insubsanable [ SSTS, entre otras, de 28/06/06 (R. 793/2005 ), 21/07/2009 (R. 1926/2008 ), 16/09/2013 (R. 1636/2012 )]. Como en numerosas ocasiones hemos manifestado, lo que en su momento pudo ser una causa de inadmisión del recuso, se transforma ahora en motivo de desestimación .

  2. Señalemos también que el escrito de formalización del recurso se limita a una yuxtaposición de resoluciones judiciales, sin realizar el análisis detallado que pide el artículo 224.1.a) LRJS (relación precisa y circunstanciada de la contradicción); es necesaria una comparación de los hechos de las sentencias, el objeto de las pretensiones y de los fundamentos. Como pone de relieve el escrito de impugnación, difícilmente puede entenderse que la recurrente ha satisfecho tales exigencias.

  3. Todo lo anterior nos exonera del examen más detallado de la carta de despido, de su contenido y de las circunstancias fácticas que lo preceden y contextualizan, así como de recordar el tenor de nuestra doctrina sobre el alcance de la causa, recientemente compendiada en la STS del Pleno de 24 de noviembre de 2015 (rec. 1681/2014 ).

  4. De conformidad con el artículo 235.1 LRJS y concordantes no procede realizar imposición de costas, dada la condición subjetiva de quien recurre.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1) Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Abogada de Dª Fermina frente a la sentencia 109/2015 de 16 de febrero dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid resolviendo el recurso de suplicación interpuesto por Bankia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Madrid el 9 de diciembre de 2013 , en procedimiento de despido. 2) Declarar la firmeza de la sentencia recurrida. 3) No imponer las costas del recurso, ni adoptar pronunciamientos distintos de los contemplados en la sentencia recurrida sobre depósito y consignación.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio V. Sempere Navarro hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia de la misma, certifico.

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