STS 19/2017, 11 de Enero de 2017

La sentencia recurrida contiene parte dispositiva del siguiente tenor:

FALLAMOS que debemos ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por CORCHOS Y TAPONES DE ANDALUCÍA, S.L., contra la Orden de 21 de febrero de 2013 citada en el Fundamento de Derecho Primero, cuyo apartado segundo anulamos por ser contrario a derecho. Sin costas

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Notificada la anterior sentencia, el Letrado de la Junta de Andalucía, presentó escrito ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, preparando el recurso de casación contra la misma. Por diligencia de ordenación se tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, el letrado de la Junta de Andalucía interpone recurso de casación contra la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de 8 de abril de 2014 (rec.290/2013 ) por la que se estimó parcialmente el recurso interpuesto por la entidad "Corchos y Tapones de Andalucía SL" contra la Orden de 21 de febrero de 2013 del Consejero de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo por la que se declaró la nulidad de diversas actuaciones relativas a la concesión de ayudas a dicha empresa (actuaciones de 11 de abril de 2003, de 22 de mayo de 2003 y de 20 de abril de 2005, de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social, y los Convenios de colaboración de 20 de julio de 2001, 16 de febrero de 2004, firmados entre la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social y el Instituto de Fomento de Andalucía y el Convenio firmado el 17 de febrero de 2006 entre la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social y la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía por los que se formalizó el otorgamiento de las ayudas) y se acordó iniciar el procedimiento para devolución de las cantidades indebidamente percibidas.

La sentencia de instancia considera que los actos de concesión de las ayudas eran nulos de pleno derecho al haberse dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido (no existió solicitud de ayuda ni aceptación y la Administración eludió todos los trámites de la Ley General de Subvenciones previstos para su concesión y gestión) afectando dicha nulidad a los posteriores convenios para materializar el pago. La sentencia consideró, sin embargo, que los efectos de la nulidad debían quedar atemperados, en aplicación del art. 106 de la Ley 30/1992 , por razones de seguridad jurídica, por lo que se anuló el apartado segundo de dicha Orden en la que se acordaba iniciar el procedimiento para la restitución de la ayuda indebidamente percibida.

El recurso se funda en un único motivo, formulado al amparo del art. 88.1.d) de la LJ , en el que se denuncia la infracción de los artículos 102 y 106 de la Ley 30/1992 en relación con los artículos 36.4 y 39 de la Ley General de Subvenciones y de los artículos 15 y art. 77. Apartados 3 y 4 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre General Presupuestaria y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en las sentencias de 13 de febrero y 27 de marzo de 2012 .

La entidad recurrente argumenta que la actuación administrativa enjuiciada no es el acto de reintegro de una subvención por incumplimiento de las condiciones impuestas ( art. 37 de la Ley General de Subvenciones ) sino que se trata de la nulidad de la concesión de la ayuda al amparo del art. 62.1.e) de la Ley 30/1992 , al haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido en la Ley de Subvenciones para la concesión de la ayuda, lo que determina conforme al apartado cuarto de dicho precepto la devolución de las cantidades percibidas. Causa de nulidad que la sentencia de instancia considera "inequívoca".

La sentencia, sin embargo, anuló el apartado segundo de la Orden impugnada -en el que se acordó iniciar el procedimiento para la devolución de las cantidades indebidamente percibidas- por entender que debían limitarse los efectos de la nulidad acordada en aplicación de lo dispuesto en el art. 106 de la Ley 30/1992 por entender que "el plazo de cuatro años de prescripción ha sido superado con creces, desde la fecha del último pago el 5 de junio de 2007, por lo que los efectos de la nulidad declarada (que es imprescriptible) deben quedar atemperados por razones de seguridad jurídica". De este modo, pese a que consideró que las subvenciones concedidas a la empresa Corchos y Tapones de Andalucía eran nulas de pleno derecho la sentencia considera que el transcurso del plazo de prescripción de cuatro años impide que la Administración autonómica recupere para el erario público los 3.000.000 de euros que fueron obtenidos por dicha mercantil por medio del ex Director General de Trabajo y Seguridad de la Junta de Andalucía, principal imputado en la causa conocida como "de los ERE" en la que también se encuentra imputado el administrador de la mercantil recurrente en el momento en el que se obtuvo la ayuda.

La Junta considera que la sentencia en su indebida aplicación de la previsión contenida en el art. 106 de la Ley 30/1992 limitó indebidamente el efecto de la devolución de las cantidades indebidamente percibidas, que es una consecuencia de la nulidad de la subvención, y que se encuentra expresamente prevista en el art. 36.4 de la Ley General de Subvenciones .

Argumenta, así mismo, que la sentencia considera erróneamente que había transcurrido el plazo de cuatro años de prescripción sin tener en cuenta que el art. 39 de la LGS que cita expresamente se refiere al plazo de prescripción de la acción de reintegro del art. 37 de la LGS y no al de nulidad del art. 36.1 de la LGS . Y que el plazo para recuperar las cantidades indebidas no comienza a computarse hasta que no nazca la correlativa obligación del beneficiario de devolver la subvención, que en el supuesto previsto en el art. 36.4 de la LGS no surge hasta que alcance firmeza la declaración de pleno derecho de la subvención. Y finalmente porque resulta un contrasentido afirmar por un lado que la acción de nulidad está correctamente ejercitada porque es imprescriptible y, sin embargo, limitar el efecto fundamental que conlleva la declaración de nulidad, que es la devolución de la cantidad percibida, porque el procedimiento para su declaración se ha iniciado transcurridos cuatro años desde su pago.

La sentencia no aplica el artículo 106 de la Ley 30/1992 porque aprecie que en el ejercicio de las facultades de revisión del acto «resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derechos de los particulares o a las leyes» sino por razones de "seguridad jurídica" que asocia al transcurso del plazo legal de prescripción de cuatro años de la acción de reintegro por incumplimiento del art. 39 de la LGS o, de forma más genérica, a la prescripción del derecho de la Administración a reconocer o liquidar créditos consagrados en la Ley General Presupuestaria o de la Ley de Hacienda Pública Andaluza.

A juicio de la Junta, la sentencia confunde la acción para revisar de oficio un acto nulo de pleno derecho, que de conformidad con el art. 102 de la ley 30/1992 es imprescriptible, con la acción para reconocer o liquidar un crédito derivado de dicha declaración de nulidad sujeta a un plazo de cuatro años, según el artículo 39 de la Ley General de Subvenciones y el art. 77.3 y 4 de la ley 47/2003, General Presupuestaria que solo se computa desde que la acción pudo ejercitarse (art. 15 de la LGP).

Tampoco es posible aplicar por analogía el plazo de prescripción de cuatro años previsto para otros supuestos y sin fundar la aplicación analógica.

El único plazo de prescripción de cuatro años al que se encuentra sometida la Administración para recuperar las cantidades indebidamente percibidas es el que nace después de declarada la nulidad de la subvención, destinado a restituir la situación a su estado originario y solo comienza a computarse desde la declaración judicial o administrativa de nulidad, por lo que entiende que solo puede computarse desde que se dictó la Orden 21 de febrero de 2013.

Finalmente argumenta que la sentencia vulnera también la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en las sentencias de 13 de febrero y 27 de marzo de 2012 en los que se limita el ejercicio de la función de revisión cuando los actos han creado derechos a favor de terceros, sin que en el supuesto se haya creado derecho alguno a favor de tercero, antes al contrario la sentencia descarta esta posibilidad señalando «sin que el cambio de propietarios de la sociedad tenga influencia en el caso de autos». Tomar como referencia la fecha de otorgamiento o pago de la subvención como condicionante de la revisión la desvirtúa y limita la declaración a un alcance meramente simbólico o declarativo que desconoce su naturaleza e imposibilita que en el ámbito subvencional despliegue sus efectos su propia normativa.

Los límites del artículo 106 de la Ley 30/1992 son límites al ejercicio de las facultades de revisión pero no a las consecuencias de dicha revisión, de modo que si se confirma judicialmente que procede ejercer las facultades de revisión resulta imposible jurídicamente ejercitar tales facultades revisoras se anulan las consecuencias de dicha declaración.

Pero es que, además, tampoco es posible concluir que el tiempo transcurrido entre el pago de la ayuda y el inicio de la revisión de oficio permita apreciar la existencia de algún límite a la revisión.

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalizara escrito de oposición, lo que realizó, oponiéndose al recurso de casación y suplicando a la Sala: <<[...] dicte sentencia desestimando íntegramente el señalado Recurso de Casación con expresa imposición de costas a la contraparte>>.

Por providencia de 24 de noviembre de 2016, se señala para votación y fallo la audiencia el día 13 de diciembre de 2016, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

La Junta de Andalucía impugna en casación la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de 8 de abril de 2014 (rec.290/2013 ) por la que se estimó parcialmente el recurso interpuesto por la entidad "Corchos y Tapones de Andalucía SL" contra la Orden de 21 de febrero de 2013 del Consejero de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo por la que se declaró la nulidad de diversas actuaciones relativas a la concesión de ayudas a dicha empresa y se acordó iniciar el procedimiento para devolución de las cantidades indebidamente percibidas.

La sentencia de instancia si bien consideró que los actos de concesión de las ayudas eran nulos de pleno derecho, al haberse dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido (no existió solicitud de ayuda ni aceptación y la Administración eludió todos los trámites de la Ley General de Subvenciones previstos para su concesión y gestión), entendió que los efectos de la nulidad debían quedar atemperados, en aplicación del art. 106 de la Ley 30/1992 , por razones de seguridad jurídica, por lo que anuló el apartado segundo de dicha Orden en la que se acordaba iniciar el procedimiento para la restitución de la ayuda indebidamente percibida.

El principio de legalidad exige que los actos administrativos se ajusten al ordenamiento jurídico, permitiendo que la Administración revise los actos ilegales. Por el contrario, la seguridad jurídica, en cuanto valor esencial de nuestro ordenamiento jurídico, exige que los actos administrativos dictados, y consiguientemente las situaciones por ellos creadas, gocen de estabilidad y no puedan ser revisados fuera de determinados plazos. Ahora bien, cuando la ilegalidad del acto afecta al interés público general, al tratarse de infracciones especialmente graves, su conservación resulta contraria al propio sistema, como sucede en los supuestos de nulidad de pleno derecho, por lo que la revisión de tales actos no está sometida a un plazo para su ejercicio ( art. 102 de la Ley 30/1992 ).

La declaración de nulidad queda limitada a los supuestos particularmente graves y evidentes, al permitir que el ejercicio de la acción tendente a revisar actos que se han presumido validos durante un largo periodo de tiempo por sus destinatarios pueda producirse fuera de los plazos ordinarios de impugnación que el ordenamiento establece. Tal y como han señalado las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2001 , 27 de diciembre de 2006 y 18 de diciembre de 2007 «el artículo 102 LRJPA tiene como objeto, precisamente, facilitar la depuración de los vicios de nulidad radical o absoluta de que adolecen los actos administrativos, con el inequívoco propósito de evitar que el transcurso de los breves plazos de impugnación de aquellos derive en su inatacabilidad definitiva. Se persigue, pues, mediante este cauce procedimental ampliar las posibilidades de evitar que una situación afectada por una causa de nulidad de pleno derecho y perpetuada en el tiempo y produzca efectos jurídicos pese a adolecer de un vicio de tan relevante trascendencia».

Partiendo de que la revisión de oficio de un acto nulo de pleno derecho se puede realizar en cualquier momento y, por tanto, se trata de una acción imprescriptible, hay que tener en cuenta que el art. 106 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre establece una cláusula de cierre que limita la posibilidad de revisión en supuestos excepcionales, al disponer que «las facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias su ejercicio resulta contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes».

En definitiva, si de un lado en el artículo 102 de la ley se establece la posibilidad de proceder a la revisión de oficio sin sujeción a plazo (en cualquier momento), en el artículo 106 se establece la posibilidad de que su ejercicio se modere por la concurrencia de las circunstancias excepcionales que en él se prevén, limitándose la posibilidad de expulsar del ordenamiento jurídico un acto que incurre en un vicio de especial gravedad ponderando las circunstancias de todo orden concurrentes y los bienes jurídicos en juego. Esta previsión legal permite que los tribunales puedan controlar las facultades de revisión de oficio que puede ejercer la Administración, confiriéndoles un cierto margen de apreciación sobre la conveniencia de eliminación del acto cuando por el excesivo plazo transcurrido y la confianza creada en el trafico jurídico y/o en terceros se considera que la eliminación del acto y de sus efectos es contraria a la buena fe o la equidad, entre otros factores.

Ahora bien, la correcta aplicación del art. 106 de la Ley 30/1992 , como ya dijimos en la STS nº 1404/2016, de 14 de junio de 2016 (rec. 849/2014 ), exige «dos requisitos acumulativos para prohibir la revisión de oficio, por un lado la concurrencia de determinadas circunstancias (prescripción de acciones, tiempo transcurrido u "otras circunstancias"); por otro el que dichas circunstancias hagan que la revisión resulte contraria a la equidad, la buena fe, el derecho de los particulares o las leyes».

Es por ello que la jurisprudencia ha sostenido que «la decisión última sobre la procedencia o no de la aplicación del art. 106 dependerá del caso concreto y de los bienes jurídicos en juego, comprendiendo el precepto tanto la prescripción tributaria, como la de los derechos y obligaciones originados en el seno de las relaciones entre la Administración y el ciudadano y los derechos adquiridos en las relaciones entre particulares" ( STS de 17 de enero de 2006 ). Y también hemos señalado que este límite opera tan solo cuando "el ejercicio de la facultad de revisión que pretende hacer valer la parte actora se presenta contrario a la buena fe y como tal no merece ser acogida la postura de quien consciente y voluntariamente difiere de forma tan exagerada las posibilidades de reacción que siempre tuvo a su disposición, estando prevista la aplicabilidad de dicho artículo 106 precisamente como adecuado complemento para evitar que la ausencia de un plazo para instar la nulidad pueda ser torticeramente utilizada en actuación contraria a la buena fe», tal y como señala la STS de 1 de julio de 2008 (rec. 2191/2005 ).

En el supuesto que nos ocupa, la sentencia de instancia confirmó la Orden de 21 de febrero de 2013 del Consejero de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo en lo referente a la revisión de oficio y consiguiente declaración de la nulidad de las ayudas concedidas en su día por la Junta de Andalucía a la empresa "Corchos y Tapones de Andalucía SL", al entender que la subvención se habían otorgado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido. El Tribunal de instancia llega a calificar dicha nulidad de "inequívoca" por no haber existido ni la solicitud de ayuda ni su aceptación y por cuanto la Administración eludió todos los trámites de la Ley General de Subvenciones previstos para su concesión y gestión, afectando dicha nulidad a los posteriores Convenios para materializar el pago.

La sentencia, sin embargo, invocando razones de seguridad jurídica, aplicó el art. 106 de la Ley 30/1992 y anuló el apartado segundo de dicha Orden en la que se acordaba iniciar el procedimiento para la devolución de las cantidades indebidamente percibidas. A tal efecto, consideró que el plazo de cuatro años de prescripción para la restitución de la ayuda, previsto tanto en la Ley General de Subvenciones ( art. 39) como en la Ley General Presupuestaria o la Ley de Hacienda Pública Andaluza, había sido superado desde la fecha del último pago el 5 de junio de 2007, por lo que los efectos de la nulidad declarada debían quedar atemperados.

Varias son las razones por las que no puede compartirse la interpretación y aplicación que del art. 106 de la ley 30/1992 realiza el tribunal de instancia.

1) En primer lugar, porque no es posible asimilar el mero transcurso del plazo de prescripción de las acciones para exigir el reintegro de la subvención con los límites excepcionales que pueden oponerse a las facultades de revisión de oficio de un acto nulo de pleno derecho.

Conviene empezar por recordar que no nos encontramos ante un supuesto de reintegro por incumplimiento, previsto en el artículo 37 de la Ley General de Subvenciones , sino ante la declaración de nulidad de la concesión de la ayuda, ( artículo 36.1 a) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones ) por concurrir algunos de los motivos de nulidad de pleno derecho contemplados en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992 . Nulidad que determina conforme el apartado 4 del art. 36 de la ley de Subvenciones la devolución de las cantidades percibidas.

La acción destinada a instar la nulidad de pleno derecho, a diferencia de las acciones para exigir el reintegro, no está sujeta a plazo alguno de prescripción y precisamente por ello el art. 106 de la Ley 30/1992 permite que solo puede impedirse su ejercicio en supuestos excepcionales. Es por ello que el lapso temporal utilizado para el ejercicio de la acción de revisión no se ha identificado con los plazos de prescripción de las acciones frente actos anulables sino que ha recibido una interpretación mucho más restrictiva, reservándose para aquellos supuestos en los que el plazo transcurrido resulta excesivo y desproporcionado afectando a la seguridad jurídica generada y muy especialmente cuando afecta a terceros. Normalmente en aquellos casos en los que el lapso de tiempo transcurrido desde que se conocieron las irregularidades o vicios del acto y la actitud de pasividad mostrada desde entonces permite entender que debe primar el principio de seguridad jurídica frente al de legalidad, pues la equidad y buena fe hacen improcedente su revisión. Así se ha considerado por la jurisprudencia, aplicando la excepción prevista en el art. 106 cuando se ha pretendido la anulación de deslindes aprobados décadas antes de su revisión ( SSTS de 21 de febrero de 2006, rec. 62/2003 y de 20 de febrero de 2008 (rec. 1205/2006 ); o en los casos de anulación de un acuerdo de colegiación instado veinte años después ( STS 16-7-2003, sección. 4ª, recurso 6245/1999 ), por entender que resulta contraria a la equidad; o cuando habían transcurrido 58 años desde la aprobación del deslinde que se pretendía impugnar ( STS de 17 de noviembre de 2008 (rec. 1200/2006 ) entre otros.

En todo caso, la aplicación de este precepto exige que el tribunal hubiese razonado sobre las razones excepcionales relacionadas con la equidad, buena fe o derechos de los particulares que se verían afectados por la nulidad del acto declarada, sin que la sentencia contenga razonamiento alguno al respecto. Antes al contrario, descarta expresamente, y este aspecto no es controvertido en casación, que el cambio de propietarios de la sociedad tenga influencia en el caso de autos. Sin que, por lo tanto, baste con vincular el transcurso del previsto en el ordenamiento jurídico para ejercer la acción de anulación o para solicitar el reintegro, con el límite excepcional previsto en el art. 106 de la Ley 30/1992 para impedir el ejercicio de la revisión de un acto nulo de pleno derecho, pues este razonamiento confunde el plazo de prescripción de la acción para solicitar el reintegro de la subvención por incumplimiento de la misma, con el límite excepcional que opera cuando existe un ejercicio desproporcionado de la facultad de revisión de oficio.

2) En segundo lugar, tampoco puede compartirse el alcance anulatorio pretendido por la sentencia de instancia, que afectó al apartado segundo de dicha Orden en la que se acordaba iniciar el procedimiento para la restitución de la ayuda indebidamente percibida.

Cuando concurren las circunstancias excepcionales previstas en el art. 106 de la Ley 30/92 lo que procede es excluir la revisión y consecuentemente la declaración de nulidad del acto, pero si el Tribunal considera que la acción de revisión ha sido ejercida correctamente y procede declarar la nulidad de pleno derecho del acto en cuestión, lo que no puede es limitar los efectos de la nulidad apreciada desproveyéndola de toda consecuencia jurídica.

Es el ejercicio de la acción de revisión la que puede limitarse ("no pueden ser ejercitadas") por razones excepcionales, sin que los límites a la revisión previstos en el art. 106 de la Ley 30/1992 se extienda, tal como parece entender el tribunal de instancia, a los efectos de la nulidad previamente declarada. Una vez ejercitada esta acción de revisión de oficio y habiendo considerado el tribunal que estaba correctamente ejercida, y consiguientemente que el acto debía declararse nulo de pleno derecho, el art. 106 no permite al tribunal limitar los efectos de la nulidad previamente acordada, el citado precepto no le faculta para ello.

La revisión de oficio de un acto administrativo, acordada por órgano competente y confirmada por un tribunal, que lo declara nulo de pleno derecho, trae como consecuencia que dicho acto no produjo, o no debió hacerlo, ningún efecto jurídico. Específicamente en materia de subvenciones la declaración, judicial o administrativa, de nulidad de una subvención lleva consigo la obligación de devolver las cantidades percibidas, según dispone el artículo 36.4 de la Ley General de Subvenciones , sin que esta consecuencia legal pueda verse modificada por la aplicación del art. 106 de la Ley 30/1992 .

Es más, si se considera que el exceso en la actuación de la Administración no se produjo por el ejercicio de la acción destinada a obtener la revisión de oficio del acto sino por el retraso en el ejercicio de la acción destinada a obtener el reintegro de la cantidad indebidamente percibida, la conclusión alcanzada por la sentencia tampoco podría ser aceptada.

En esta hipótesis el cómputo del plazo para que la Administración pudiese ejercer la acción destinada a reclamar las cantidades indebidamente percibidas no puede empezar a computarse sino desde el momento en que la declaración de nulidad es firme, pues solo a partir de ese momento la Administración está legitimada para solicitar el reintegro de las cantidades que a la postre se consideraron indebidamente percibidas. Así lo apuntamos ya, aunque de forma incidental, en nuestra sentencia de 14 de julio de 2015 (rec. 2223 / 201) afirmándose que «[...] aunque ciertamente tiene razón la Administración recurrente en que difícilmente podría correr el plazo de prescripción para reclamar una cantidad cuya percepción ha sido declarada nula de pleno derecho antes de dicha declaración de nulidad» . Sin que tampoco se pueda confundir este supuesto con la prescripción de la acción destinada a reclamar el importe de las subvenciones por incumplimiento de las condiciones que, como ya hemos señalado en una numerosa jurisprudencia, no requiere el ejercicio previo de una revisión de oficio.

Por todo ello, procede estimar el recurso de casación, al entender que la sentencia de instancia incurrió en una indebida aplicación de la previsión contenida en el art. 106 de la ley 30/1992 , al anular el apartado segundo de la Orden impugnada en el que se acordaba iniciar el procedimiento para la restitución de la ayuda indebidamente percibida. Y en consecuencia procede desestimar el recurso contencioso interpuesto por la entidad "Corchos y Tapones de Andalucía SL" contra la Orden de 21 de febrero de 2013 dictada por el Consejero de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo.

Costas.

Procede, por todo lo expuesto, la estimación del recurso de casación sin que se aprecien circunstancias que justifiquen la condena en costas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LJ .