ATS, 18 de Enero de 2017

PonenteFRANCISCO MARIN CASTAN
ECLIES:TS:2017:72A
Número de Recurso114/2015
ProcedimientoCIVIL
Fecha de Resolución18 de Enero de 2017
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

AUTO

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Enero de dos mil diecisiete.

HECHOS

PRIMERO

La representación procesal de D. Gustavo presentó escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 5 de noviembre de 2014, por la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección 4.ª), en el rollo de apelación 365/2014 , procedente de los autos de juicio ordinario número 46/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Avilés.

SEGUNDO

Mediante diligencia de ordenación de fecha 9 de enero de 2015 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

TERCERO

Formado el presente rollo, el procurador D. Nicolás Álvarez Real, en nombre y representación de D. Gustavo , presentó escrito ante esta Sala con fecha 10 de febrero de 2015, personándose en calidad de parte recurrente. El procurador D. Eduardo Codes Feijoo, en nombre y representación de Banco de Santander, S.A., presentó escrito ante esta Sala con fecha 26 de enero de 2015, personándose en calidad de parte recurrida.

CUARTO

Por providencia de fecha 23 de noviembre de 2016 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal a las partes personadas.

QUINTO

Mediante escrito presentado el 14 de diciembre de 2016, la representación procesal de la parte recurrente se ratificó en su recurso y dejó en manos de la Sala la decisión sobre su inadmisión, mientras que la parte recurrida, por escrito de fecha 13 de diciembre de 2016, mostró su conformidad con la posible causa de inadmisión.

SEXTO

Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO

El presente recurso de casación y extraordinario por infracción procesal se interpone contra una sentencia recaída en un juicio ordinario en el que se ejercita acción de nulidad en la contratación de productos bancarios complejos, en concreto de dos productos estructurados. Dicho procedimiento fue tramitado en atención a una cuantía inferior a 600.000 euros por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al presente recurso, al haberse dictado la sentencia recurrida con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma (31 de octubre de 2011).

SEGUNDO

El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en tres motivos, al amparo de los ordinales 2 .º, 3 .º y 4.º del art. 469.1 LEC , en los que se plantean las siguientes cuestiones:

En el motivo primero, se invoca la infracción del art. 217.3 LEC relativo a la carga de la prueba en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva prevista en el art. 24 CE . Entiende la recurrente que se ha cometido la infracción procesal que se denuncia por cuanto que la sentencia entiende que existen dudas de derecho y complejidad en alguna de las cuestiones debatidas, porque se sostiene la inadecuación de los productos ofrecidos al demandante y porque se dan por buenas las declaraciones de los trabajadores del banco.

En el motivo segundo se invoca la infracción del art. 24.2 CE por inaplicación del mismo y del art. 337.1 LEC por aplicación indebida. Se viene a plantear en el motivo que se ha admitido como prueba un informe pericial aportado de forma extemporánea. También se plantea una suerte de vulneración del principio dispositivo ya que ante la incomparecencia de uno de los testigos al acto del juicio, el juzgador de primera instancia realizó gestiones para que el testigo compareciera, a lo que añade que este habría conculcado el deber de secreto profesional en su declaración.

Por último, en el motivo tercero, se invoca la infracción del art. 24 CE pues la valoración probatoria es irracional e ilógica. Se hace una revisión de la prueba de interrogatorio y de la testifical propuesta.

El escrito de interposición del recurso de casación, al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC por oposición a la doctrina de la Sala, se articula en un único motivo, en el que se citan como preceptos infringidos los arts. 60 y 79 LMV, los arts. 4 , 15 y 16 del RD 629/93 de 3 de mayo sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, en particular relativos a la información exigida con desconocimiento de la doctrina contenida en la sentencia de Pleno de la Sala 244/13 de 18 de abril ; en relación al segundo contrato litigioso se cita como infringido el art. 79 bis de la LMV; y en relación a ellos se citan también como infringidos los arts. 2 y 10 de la Ley 26/84 de 19 de julio, LGDCyU , y para el segundo de los contratos el RD Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la LGDCyU, arts. 3 , 8b , 19, así como los arts. 1301 , 1265 y 1266 CC . En el recurso se viene a plantear si el banco ha cumplido con sus deberes de información y si esta falta de información ha influido en la concurrencia de error como vicio del consentimiento.

TERCERO

Examinados los recursos interpuestos, el recurso extraordinario por infracción procesal debe ser inadmitido, al incurrir en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 473.2.2º LEC ).

Respecto del motivo primero, en que se denuncia la infracción de las normas sobre la carga de la prueba, tiene dicho esta Sala en reciente sentencia 386/2015 de 26 de junio lo siguiente:

El artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es una norma procesal que viene a decir al Tribunal qué debe hacer cuando entiende que un hecho relevante para la decisión no ha quedado probado, siendo éste el supuesto contemplado por la norma y no otro.

Consecuencia de ello es que no cabe discutir, al amparo de dicha norma, la valoración probatoria llevada a cabo por el Tribunal aunque se discrepe de ella. Si el Tribunal da por probado un hecho, cualquiera que sea el medio probatorio tenido en cuenta o la parte que lo haya aportado, no cabe alegar la indebida aplicación del artículo 217 de la LEC (SST 554/2011 de 18 de julio y 686/2011 de 19 de octubre).

»Precisa la sentencia de 7 de mayo de 2015, Rc. 1563/2013 que la carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. La prohibición de una sentencia de "non liquet" (literalmente, "no está claro") que se establece en los arts.11.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1.7º del Código Civil , al prever el deber inexcusable de los jueces y tribunales de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, hace que en caso de incertidumbre a la hora de dictar sentencia, por no estar suficientemente probados ciertos extremos relevantes en el proceso, deban establecerse reglas relativas a qué parte ha de verse perjudicada por esa falta de prueba.

»Solo se infringe dicho precepto si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y desarrolladas por la jurisprudencia. Así lo hemos declarado, entre otras, en la sentencia núm. 244/2013, de 18 de abril .»

No es esto lo acontecido en el presente supuesto, en el que la Audiencia entiende que existe poca prueba sobre la información proporcionada al cliente sobre el funcionamiento del primer producto estructurado. Sin embargo, a este respecto, como ya ha dicho esta Sala, las afirmaciones de la Audiencia Provincial en relación a que el banco ha cumplido o no sus obligaciones no constituyen propiamente una afirmación fáctica, sino una valoración jurídica ( STS 331/2016 de 19 de mayo ) y, por tanto, solo pueden ser atacadas por la vía del recurso de casación, lo que hace decaer el motivo planteado por carecer de fundamento.

Respecto del segundo motivo, en el que se plantean, en realidad, dos cuestiones diferentes como la aportación extemporánea de un dictamen pericial y una supuesta vulneración del principio dispositivo, el mismo también ha de ser rechazado. Así, en cuanto a la aportación extemporánea del informe pericial que el demandante y hoy recurrente viene sosteniendo que debió de ser presentado junto con la contestación a la demanda, es de señalar que ya el juzgador de primera instancia, en una extensa argumentación realizada en el acto de la audiencia previa razonó que estaba justificada la presentación posterior a la contestación a la demanda y en los plazos que la propia LEC prevé; del mismo modo, concluye la audiencia que el informe fue aportado de modo acorde con la LEC sin que se aprecie desidia de la parte ni interés en vulnerar los derechos de la actora. Por tanto, aportado el informe en tiempo y forma, ninguna indefensión se genera a la otra parte quien tuvo posibilidad de alegar sobre la misma e intervenir en el debate sobre su valoración probatoria, lo que determina en este momento que la supuesta infracción denunciada haya de ser rechazada.

En cuanto a la segunda de las alegaciones contenida en el motivo, tiene dicho esta Sala que no es posible acumular en un mismo motivo varias infracciones ya que este incorrecto proceder genera ambigüedad e indefinición e impide a la Sala centrar con claridad dónde se encuentra el verdadero fundamento del motivo planteado. Pero es que, además, la supuesta infracción del principio dispositivo carece de fundamento alguno toda vez que nos encontramos ante una testifical propuesta y admitida y el hecho de que en el juzgado se practicasen gestiones para que el testigo cumpliese con su obligación legal de acudir al llamamiento judicial y evitar, de este modo, suspensiones innecesarias con el correspondiente perjuicio para todas las partes, en modo alguno puede suponer infracción de principio dispositivo alguno ni mucho menos indefensión para ninguna de las partes, que sería el control que debería de hacer la Sala en este recurso extraordinario. También carece de fundamento cualquier opinión de la parte recurrente relativa a si el testigo, letrado de profesión, hubiera podido faltar al secreto profesional; en caso de que así hubiese sido, no tendría más el letrado declarante que haberlo puesto de manifiesto en el momento del interrogatorio y ser valorada esta afirmación por el juzgador de instancia. Por todo ello, el motivo ha de ser también inadmitido en su integridad.

Por último, respecto del motivo tercero en que se denuncia la ilógica y arbitraria valoración de la prueba, es de recordar que como tiene dicho constantemente esta Sala y se recuerda en la STS 519/2015 de 6 de octubre :

En nuestro sistema el procedimiento civil sigue el modelo de la doble instancia, razón por la que ninguno de los motivos que numerus clausus [relación cerrada] enumera el artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a la valoración de la prueba. El recurso extraordinario por infracción procesal no da paso a una tercera instancia en la que fuera de los supuestos excepcionales se pueda replantear la completa revisión de la valoración de la prueba, ya que esta es función de las instancias y las mismas se agotan en la apelación. Que el juicio del tribunal de apelación sobre la importancia relativa de unas y otras pruebas, la valoración de las mismas, las conclusiones fácticas que extrae de este proceso valorativo, y la mayor relevancia otorgada a unos u otros aspectos fácticos, no sean compartidos por la recurrente, incluso que sean razonablemente discutibles, no convierte en arbitraria ni errónea la revisión de la valoración de la prueba hecha por la Audiencia Provincial.

En nuestras sentencias número 418/2012, de 28 de junio , y 262/2013, de 30 de abril , tras reiterar la admisibilidad de un excepcional control de la valoración de la prueba efectuada por el tribunal de la segunda instancia, por medio del recurso extraordinario por infracción procesal, recordamos que «no todos los errores en la valoración de la prueba tienen relevancia constitucional [...], dado que es necesario que concurran, entre otros requisitos, los siguientes: 1º) que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y 2º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

»Como se advierte, la recurrente no identifica ningún error de este tipo en la redacción del motivo, en el que lo que busca es una revisión conjunta de la valoración de la prueba practicada, con olvido de que la misma constituye función exclusiva de los Tribunales de las instancias, sin posibilidad jurídica de nuevo examen por medio del recurso extraordinario, ante la ausencia de causa legal para ello».

»2.- En definitiva, la valoración de la prueba, como función soberana y exclusiva de los tribunales de las instancias, no es revisable en este recurso extraordinario, salvo cuando, por ser manifiestamente arbitraria o ilógica, no supere el test de racionalidad constitucionalmente exigible para entender respetado el derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 de la Constitución Española , lo que no es el caso de la sentencia recurrida.

»3.- Por otra parte, la impugnación formulada por la recurrente no afecta exclusivamente a la cuestión fáctica, sino que va más allá, pues se refiere también a las conclusiones jurídicas alcanzadas en la sentencia recurrida, lo que excede del ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal...,».

Y esto es lo que sucede exactamente en el presente recurso, en el que se pretende una revisión global de la actividad probatoria (de ahí la cita genérica de la infracción del art. 24 CE , sin especificar el concreto precepto de la LEC relativo a la actividad probatoria supuestamente vulnerada), y la revisión de las declaraciones testificales y de interrogatorio de parte efectuadas en el recurso, lo que determina que el motivo deba resultar también inadmitido.

Por último, es de recordar que como decía esta Sala en la sentencia núm. 77/2014, de 3 de marzo :

No debe confundirse la revisión de la valoración de la prueba que, al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC , excepcionalmente puede llegar a realizarse en caso de error patente o arbitrariedad en la valoración realizada por la sentencia recurrida que comporte una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( sentencias 432/2009, de 17 de junio ; 196/2010, de 13 de abril ; 495/2009, de 8 de julio ; 211/2010, de 30 de marzo ; y 326/2012, de 30 de mayo ), con la revisión de la valoración jurídica... Como ya hemos declarado en otras ocasiones, una valoración como esta, al margen de que sea o no acertada, es jurídica y debería ser impugnada, en su caso, en el recurso de casación, si con esta valoración se infringe la normativa legal reguladora de la materia y su interpretación jurisprudencial

.».

Como ya se ha dicho, en el presente caso, lo que se viste como una valoración ilógica de la prueba y/o como una infracción de las normas sobre la carga de la misma, es en realidad una cuestión jurídica, ajena al recurso extraordinario por infracción procesal, cual es si la información prestada por la entidad bancaria fue suficiente o no y la incidencia que la misma pudiera tener en la concurrencia de error en el consentimiento como causa de nulidad. Al plantearse pues una cuestión de orden material propia de la casación, el recurso no puede resultar más que inadmitido.

CUARTO

Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso extraordinario por infracción procesal y, abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 473.2 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas del recurso extraordinario por infracción procesal a la parte recurrente.

QUINTO

La inadmisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal determina también la pérdida del depósito constituido para interponer éste recurso, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la LOPJ .

SEXTO

En lo que respecta al recurso de casación, se admite, al cumplir los requisitos legalmente exigidos y no apreciarse en esta fase procesal causa de inadmisión, sin perjuicio de la resolución definitiva que pueda adoptar la Sala en fase de decisión.

SÉPTIMO

De conformidad con el art. 485 y 474 de la LEC , la parte recurrida podrá formalizar su oposición al recurso por escrito en el plazo de veinte días desde la notificación del auto.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA

  1. ) Inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de D. Gustavo contra la sentencia dictada, con fecha 5 de noviembre de 2014, por la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección 4.ª), en el rollo de apelación 365/2014 , procedente de los autos de juicio ordinario número 46/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Avilés.

  2. ) Admitir el recurso de casación interpuesto por la misma parte.

  3. ) Imponer las costas del recurso extraordinario por infracción procesal a la parte recurrente, quien perderá el depósito constituido respecto de dicho recurso.

  4. ) Abrir el plazo de veinte días, a contar desde la notificación de este auto, para que la parte o partes recurridas formalicen por escrito su oposición al recurso. Durante este plazo las actuaciones estarán de manifiesto en la Secretaría.

De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 483.5 y 473.3 LEC , contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

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