ATS, 11 de Enero de 2017

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala primera, (Civil)
Fecha11 Enero 2017

AUTO

En la Villa de Madrid, a once de Enero de dos mil diecisiete.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La representación procesal del Instituto Canario de Infertilidad ICI, presentó recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la Sentencia dictada, con fecha 16 de mayo de 2016, por la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria (Sección 5.ª), en el rollo de apelación n.º 461/2013 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 1234/2010 del Juzgado de Primera Instancia n.º 11 de las Palmas de Gran Canaria.

SEGUNDO

Mediante diligencia de ordenación de 4 de julio de 2016 se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO

La procuradora D.ª Silvia Albaladejo Díaz-Alabart, en nombre y representación del Instituto Canario de Infertilidad, S.L.P (ICI) presentó escrito ante esta Sala, con fecha 27 de julio de 2016, personándose como recurrente. Por escrito presentado el 1 de septiembre de 2016, la procuradora D.ª Pilar Marta Bermejillo de Hevia se personaba en nombre y representación de D.ª Sabina , como recurrida.

CUARTO

La recurrente ha efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

QUINTO

Por providencia de fecha 23 de noviembre de 2016 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

SEXTO

Mediante escrito presentado el 1 de diciembre de 2016, la representación de la recurrida formulaba alegaciones y solicitaba la inadmisión de los recursos. La representación del recurrente mediante escrito presentado el 5 de diciembre de 2016, interesaba que se dictara resolución de acuerdo con sus pretensiones.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Pedro Jose Vela Torres , a los solos efectos de este trámite.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se han interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por la demandada, apelante en la instancia y hoy recurrente, frente a una sentencia dictada en segunda instancia en juicio en el que se ejercita acción de daños y perjuicios, por la demandante tanto en su nombre como en el de sus hijos menores de edad, contra la entidad demandada Instituto Canario de Infertilidad, procedimiento que fue seguido por cuantía que es inferior a seiscientos mil euros por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC .

Conforme a la disposición final 16.ª 1.2.ª LEC , sólo si se admite el recurso de casación podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.

SEGUNDO

El recurso de casación se interpone al amparo del art. 477.2.3º LEC , se desarrolla en dos apartados. El primero, se fundamenta en la infracción del art. 1101 CC por inaplicación de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la apreciación del nexo causal. El recurrente cita en apoyo de su pretensión, la doctrina contenida en la Sentencia de 30 de noviembre de 2011 , cuando declara que «para imputar a una persona un resultado dañoso (esto es, para determinar si una determinada acción u omisión imprudente es susceptible de haberlo causado) no basta con la constancia de la relación causal material o física, sino que además se precisa la imputación objetiva del resultado o atribución del resultado, lo que en la determinación del nexo de causalidad se conoce como causalidad material y jurídica. [...] El examen de la primera, por su carácter fáctico, corresponde al tribunal de instancia; la segunda, de carácter jurídico, es susceptible de ser revisada en casación en el ámbito de la aplicación del art. 1902 CC ». Cita también la doctrina de la Sala contenida en la sentencia de 15 de diciembre de 2010 , que concluye: «[para sentar la existencia de la causalidad jurídica, que visualizamos como segunda secuencia configuradora de la relación de causalidad, tiene carácter decisivo la ponderación del conjunto de circunstancias que integran el supuesto fáctico y que son de interés en dicha perspectiva del nexo causal]».

El recurrente denuncia que la sentencia recurrida confunde el elemento fáctico de la relación de causalidad con la imputación objetiva, pues se ha fijado el elemento fáctico de la relación de causalidad, sin acudir, a la teoría de la equivalencia. El recurrente mantiene que la causa que alega no es una causa remota, sino próxima atendidas las circunstancias concurrentes, ya que se ha acreditado que sin la intervención del Instituto Canario de Infertilidad, el embarazo se podría haber producido por vía natural. Cita también la doctrina de la Sala en la que se recoge que para fijar la causalidad material debe acudirse a la teoría de la "equivalencia de las condiciones", sentencias de 4 de junio de 2014 y 14 de octubre de 2008 .

En definitiva, el recurrente plantea en este motivo de casación que la sentencia recurrida vulnera la doctrina de la Sala, porque no aplica la teoría de la equivalencia de las condiciones para apreciar la relación de causalidad, ya que mezcla y confunde el elemento fáctico de la relación de causalidad con la imputación objetiva, pues ni siquiera contempla que a pesar de existir contrato la actora se podía haber quedado embarazada.

Se fundamenta también su recurso, en que solo hay un único caso que tiene cierta relación con el que es objeto de recurso, que es el que contempla la sentencia de 24 de abril de 2015 .

Formulado en estos términos el recurso incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.3 º y art. 477.2.3º ambos LEC de inexistencia de interés casacional, por cuanto el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico depende de las circunstancias fácticas que se dan en el presente caso, pues la Audiencia concluye que:

(i) no hay indicio ni sospecha que permita valorar, como causa, la hipótesis altamente improbable que alega el demando.

(ii) la prueba practicada en la alzada ha desvanecido completamente el peso argumental basado en las dudas de la pareja de la demandante.

(iii) la actora prueba, la realidad de los hechos y elementos fácticos concurrentes que determinan la relación de causalidad que niega en todo momento el demandado.

(iv) el hecho productor del daño es consecuencia de la actuación negligente en el control de identificación y trazabilidad del material productivo por parte del Instituto Canario de Infertilidad en el desarrollo de la actividad contratada.

(v) existe un incumplimiento contractual imputable a culpa de la entidad que ha producido un daño tanto a la actora como a los hijos menores.

En definitiva, es improcedente el recurso en el que se invoque el "interés casacional" que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha, no justifica el recurrente que la sentencia recurrida, se oponga a la doctrina de la Sala sobre la teoría de la equivalencia de las condiciones para apreciar la relación de causalidad, pues la Audiencia, pondera las circunstancias concurrentes que integran el supuesto fáctico y declara que, es la actuación negligente y el incumplimiento contractual del demandado la causa que produce el daño tanto a la actora como a sus hijos menores.

El apartado segundo se fundamenta en la infracción de los arts. 1106 y 1107 CC en relación al daño moral y los requisitos para su indemnización, así como la infracción del art. 1107.1 CC en relación a la indemnización de daños y perjuicios del deudor no doloso.

El recurrente denuncia que la sentencia recurrida admite que el daño moral no precisa prueba y justificación, vulnerando la doctrina del Tribunal Supremo contenida en las sentencias de 12 de febrero de 2009 , que declara que los daños morales son indemnizables, siempre que deriven de un incumplimiento contractual y aparezcan debidamente probados; sentencia de 15 de julio de 2011 , que declara que el daño moral debe ser demostrado;

El recurrente mantiene que como no existe dolo, solo podrán ser indemnizables los daños que fueran previsibles al tiempo de constituirse la obligación, de acuerdo con la doctrina de la Sala que se recoge en las sentencias de 17 de marzo de 2011 y de 10 de junio de 2013 , por ello, se infringe esta doctrina cuando se fija el daño patrimonial indemnizable a los menores, pues la demandada jamás podría haber previsto al tiempo de constituirse la obligación, que tendría que indemnizar a la actora por todos los conceptos que se recogen en la sentencia y que no fueron pedidos en la demanda.

En conclusión, dice el recurrente, que la indemnización de daño moral, en su dimensión de daño que afecta a bienes o derechos inmateriales, no está al servicio de los caprichos de quien lo reclama, sino que exige una prueba, por más que se mitiguen los rigores exigidos para cualquier otro daño de contenido patrimonial.

Lo que plantea en este apartado bajo la denuncia sobre la determinación del daño patrimonial indemnizable son cuestiones que exceden del ámbito del recurso de casación, que queda reservado para la infracción de normas jurídicas sustantivas aplicables al fondo del asunto, y la cita de los preceptos sustantivos que alega el recurrente es meramente instrumental pues lo que somete a revisión es la valoración de los hechos que son tenidos en cuenta para fijar la cuantía indemnizatoria, ya que la Audiencia considera probado el daño que han sufrido los menores, tanto en su aspecto patrimonial y en sus derechos inmateriales, y considera igualmente probada la lesión importante de aspectos inmateriales de la persona de la demandante.

En definitiva, la doctrina citada como infringida referida a la necesidad de probar los daños morales para ser indemnizables y la doctrina sobre la determinación del alcance del daño patrimonial no ha sido infringida por la sentencia recurrida pues la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la omisión de los hechos que la Audiencia considera probados, en concreto, se indemniza el daño sufrido por los menores en cuanto lesión a sus derechos inmateriales como personas ya que se les ha privado de conocer una parte importante de su identidad, de conocer su procedencia biológica, sus antepasados por línea paterna, su propia historia, así como el daño patrimonial que es el lucro cesante consistente en las pensiones alimenticias dejadas de percibir como consecuencia de la constatación de que el Sr. Jesús no es el padre biológico de los menores.

En cuanto a la petición formulada por la demandante solo se indemnizan los daños morales que se prueban, en concreto, la Audiencia concluye que la acción del demandado supone una lesión importante de aspectos inmateriales de la persona de la demandante pues se ha visto obligada en solitario a tener que asumir todos los deberes derivados de la patria potestad, en contra de su voluntad expresa y se ha constatado la reacción de rechazo social a la situación creada al atribuirle a la actora una conducta desleal.

El recurso extraordinario por infracción procesal, al amparo del art. 469.1 , 2 º y 4º LEC , por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, y por vulneración en el proceso civil de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 CE , se desarrolla en dos apartados. En el primero, denuncia la infracción de los arts. 216 , 218.1 , 219 , 247 , 399 y 412 LEC , y el art. 11 LOPJ , por vicio de incongruencia "extra petita" y el principio de justicia rogada y congruencia en relación a la cuantía de los daños pecuniarios que se adoptan para los menores y de los daños morales a la actora, y por error patente en la valoración de la prueba; en el segundo, se denuncia la infracción del art. 217.1 , 2 y 7 LEC , sobre la distribución de la carga de la prueba en relación a la falta de diligencia en el cumplimiento de las obligaciones de la recurrente.

CUARTO

El recurso extraordinario por infracción procesal debe inadmitirse, porque mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC . De esta forma la inadmisión de un recurso de casación por interés casacional determina la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal.

QUINTO

Las alegaciones efectuadas por el recurrente en escrito presentado ante esta Sala el 5 de diciembre 2016, no desvirtúan la efectiva concurrencia de las causas de inadmisión que se pusieron de manifiesto, pues el recurso de casación no puede convertirse en una tercera instancia para revisar la premisas fácticas, ni puede sustentarse en hechos diferentes a los que se reconocen por la Audiencia y sin que la disposición final 16.ª permita el examen del recurso extraordinario por infracción procesal si no se ha admitido el recurso de casación de necesaria interposición conjunta cuando la sentencia tiene acceso a casación por el cauce del ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC .

SEXTO

Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el artículo 473.3 y el artículo 483.5 de la misma ley , que contra este Auto no cabe recurso alguno.

SÉPTIMO

La inadmisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, determina la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

OCTAVO

Abierto el trámite contemplado en los artículos 473.2 y 483.3 LEC , y presentado escrito de alegaciones por la recurrida, procede imponer las costas del presente recurso a la parte recurrente.

LA SALA ACUERDA

  1. ) Inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal del Instituto Canario de Infertilidad, contra la sentencia dictada, con fecha 16 de mayo de 2016, por la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria (Sección 5.ª), en el rollo de apelación n.º 461/2013 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 1234/2010 del Juzgado de Primera Instancia n.º 11 de las Palmas de Gran Canaria.

  2. ) Declarar firme dicha Sentencia.

  3. ) Imponer las costas a la recurrente que perderá los depósitos constituidos.

  4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.

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