ATS, 11 de Enero de 2017
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2017:59A |
| Número de Recurso | 1746/2015 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 11 de Enero de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a once de Enero de dos mil diecisiete.
La representación procesal de D. Héctor presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 17 de abril de 2015, por la Audiencia Provincial de Jaén (Sección 1.ª) en el rollo de apelación n.º 140/2015 , dimanante de los autos de modificación de medidas n.º 285/2013 deI Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de La Carolina.
Mediante diligencia de ordenación de se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes, así como al Ministerio Fiscal.
Por escrito del procurador D. Miguel Ángel Bueno Malo de Molina presentado en fecha 22 de mayo de 2015 en nombre y representación de D. Héctor , se persona en calidad de parte recurrente. Por escrito del procurador D. Francisco Fernández Rosa, presentado en fecha 22 de junio de 2015 en nombre y representación de D.ª Celestina , se persona en calidad de parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir, exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Mediante providencia de fecha 20 de octubre de 2016 se acordó poner de manifiesto a las partes personadas, así como al Ministerio Fiscal, por el plazo de diez días, las posibles causas de inadmisión del recurso.
Por informe del Ministerio Fiscal de fecha 24 de noviembre de 2016 se muestra la conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto. Por escrito de fecha 8 de noviembre de 2016 por la parte recurrente se formulan alegaciones oponiéndose a la no admisión del recurso .Por escrito de fecha 3 de noviembre de 2016 por la parte recurrida se formulan alegaciones mostrándose conformes con la inadmisión del recurso.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.
El recurso de casación interpuesto, tiene por objeto una sentencia dictada en apelación de un procedimiento de modificación de medidas, tramitado en atención a su materia, con posterioridad a la vigencia de la Ley 37/2011, por lo que esta norma le es de aplicación.
La parte recurrente, en su escrito de interposición del recurso de casación desarrolla el recurso, en un motivo único por infracción del art. 90 CC ,por haberse aplicado incorrectamente el principio de protección del menor, por haberse trasladado la madre, de DIRECCION000 a Zaragoza, solicitando que la custodia del menor se atribuya al padre, por entender que no se debe de autorizar el traslado a Zaragoza, porque tal medida no va a suponer un beneficio del menor. Alega interés casacional por jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales, con cita de las sentencias de las audiencias provinciales de Girona, Sección 1.ª, de 15 de noviembre de 2012 , de 19 de mayo de 2008 , las de Castellón Sección 2.ª de 6 de septiembre de 2013 , 14 de octubre de 2008 y 18 de septiembre de 2012 y la de Santa Cruz de Tenerife Sección 1.ª de 31 de marzo de 2014 , todas ellas se pronuncian a favor del cambio de custodia a favor del padre; y en sentido contrario, cita las de las Audiencias Provinciales de Girona, Sección 2.ª de 10 de noviembre de 2008, 18 de septiembre de 2013, Castellón, Sección 2.ª, de 5 de diciembre de 2014 y Castellón, Sección 2.ª de 14 de junio de 2010, que son contrarias al cambio de guarda y custodia, en casos de cambio de residencia.
En cuanto al recurso de casación interpuesto, procede la inadmisión del mismo, por incurrir en varias causas de inadmisión:
-
Inexistencia del interés casacional por jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales ( art. 483.2.3º LEC en relación con el art. 477.2.3 LEC ), por existir jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre el problema jurídico planteado; esto es así porque la Sala Primera ha fijado jurisprudencia sobre la cuestión del cambio de residencia de un cónyuge custodio, STS 10 de septiembre de 2015 Rec 797/2014 , que cita las SSTS de 11 de diciembre de 2014, Rec. 30/2014 , y STS de 26 de octubre de 2012, Rec. 1238/2011 . En el sentido de autorizar el cambio de residencia siempre que sea beneficioso para el menor, y establecer que el cambio de residencia no tiene porqué llevar consigo un cambio en la guarda y custodia. De afectar el cambio de residencia a los intereses del menor, que deben de ser preferentemente tutelados, podría conllevar, un cambio de la guarda y custodia, y debe respetarse el principio de proporcionalidad, en el sentido de que debe de adoptarse la medida que más se adapte a la protección del interés de la menor, equilibrando, en la medida de lo posible, el contacto con ambos progenitores, dado que nunca podrá ser igual que antes de la crisis conyugal.
De manera que en este caso se ha aplicado esta jurisprudencia de la Sala, dado que la sentencia recurrida, después de la valoración de la prueba, tiene por acreditado que la madre ha sido despedida por razones objetivas de su empleo en La Carolina, y ha recibido una oferta de empleo en Zaragoza, donde además se encuentra su familia, que es familia extensa del menor, y el Equipo de Familia ha concluido que el es más beneficioso para el menor, el cambio de residencia, que cambiar la custodia, y el demandado solo cuenta con trabajo esporádico en fines de semana, y se regula un derecho de visitas que asegura el contacto y comunicación con el cónyuge no custodio, por lo que no se opone la sentencia recurrida a la jurisprudencia de la Sala.
-
También incurre en inexistencia del interés casacional, porque la aplicación de la contradicción de audiencias invocada, solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido, mediante la omisión total o parcial de los hechos que la audiencia provincial ha considerado probados ( art. 483.2.3º LEC en relación con el art. 477.2.3 LEC ). Esto es así porque el recurso de la parte se basa en que no ha habido una alteración sustancial de circunstancias y que no se ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, lo que desconoce, que como hemos dicho arriba, que la sentencia tiene por acreditado que el cambio de residencia del menor se considera más beneficioso, en base al informe del Equipo de Familia, que se ha acreditado el despido de la madre y la oferta de trabajo en Zaragoza, circunstancias de hecho, entre otras, que son las tenidas en cuenta en la sentencia, y que solo revisando la prueba, es posible su modificación, lo que no cabe en casación, que no es una tercera instancia.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, formulados por la parte recurrente, y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , dejando sentado el art. . 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
La inadmisión del recurso determina la pérdida del depósito constituido para recurrir, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los arts. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.
-
) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Héctor , contra la sentencia dictada, con fecha 17 de abril de 2015, por la Audiencia Provincial de Jaén (Sección 1.ª) en el rollo de apelación n.º 140/2015 , dimanante de los autos de modificación de medidas n.º 285/2013 deI Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de La Carolina.
-
) Declarar firme dicha sentencia.
-
) Imponer las costas a la recurrente, quien perderá el depósito efectuado para recurrir.
-
) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este tribunal, a las partes comparecidas ante esta Sala, así como al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
