ATS, 11 de Enero de 2017
| Ponente | ANTONIO SALAS CARCELLER |
| ECLI | ES:TS:2017:29A |
| Número de Recurso | 230/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 11 de Enero de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a once de Enero de dos mil diecisiete.
En el rollo de apelación n.º 490/2015 la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 1.ª) dictó auto, de fecha 1 de septiembre de 2016 , en el que acordó inadmitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación de D.ª Aurelia , contra la sentencia de fecha 20 de mayo de 2016, dictada en segunda instancia por dicho Tribunal.
La procuradora D.ª Lidia Lucas Sánchez, en nombre y representación de la citada parte litigante, ha interpuesto recurso de queja al entender que los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal debieron de haberse admitido a trámite.
La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la LOPJ .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio Salas Carceller , a los solos efectos de este trámite.
El presente recurso de queja tiene por objeto el auto por el que se deniega la admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos contra una sentencia dictada en juicio verbal de guarda, custodia y alimentos de menores, seguido por razón de la materia.
El recurso de casación se articuló, en su momento, en un motivo único, por vulneración del principio de protección del superior interés del menor, con infracción del art. 39 CE , arts. 2 y 11.2 de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero de protección jurídica del menor art. 92 apartados, 4 , 6 , y 9 del art. 103.1 CC , al conceder la guarda y custodia al padre con interrupción de todo contacto del menor con su madre y régimen de comunicaciones excepcionalmente restrictivo, fundado en la persistencia de la creencia de la madre de que el menor ha sido objeto de abusos sexuales por su padre, que entiende la sentencia que perjudica el desarrollo del menor. Cita la STS 25 de octubre de 2012 .
En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal, este se desarrolla en un motivo único, la amparo del art. 469.1 , 3 º, 4 º y 2 LEC por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva e indefensión, así como el derecho a la defensa y a la asistencia letrada reconocidos en el art. 24.1 y 2 CE , porque, en esencia, se celebró la continuación de la vista, cuando se había producido la renuncia de la anterior abogada, sin posibilidad de designar una nueva. Siendo así que en el acto la psicóloga y la trabajadora social cambiaron su dictamen, recomendando la custodia por el padre.
El recurso de queja no puede prosperar porque, a la vista del contenido del escrito de interposición del recurso de casación, que ha sido traído por la parte recurrente al presente rollo, se aprecia que el recurso de casación interpuesto incurre en inexistencia del interés casacional por oposición a al jurisprudencia del Tribunal Supremo, porque la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera invocada solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido, mediante la omisión total o parcial de los hechos que la audiencia provincial ha considerado probados ( art. 483.2.3º LEC en relación con el art. 477.2.3 LEC ). Esto es así por cuanto alega que la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia de la Sala sobre el principio de protección del interés del menor, argumentando que se ha aplicado incorrectamente este principio al haber concedido la guarda y custodia del menor a su padre, y un régimen de comunicaciones con al madre especialmente restrictivo, lo que desconoce que la sentencia recurrida, que confirma la de primera instancia, después de la valoración conjunta de la prueba, y especialmente la del equipo psicosocial adscrito a los juzgados, que concluyó, en el acto de la vista que debía imponerse la custodia paterna para garantizar la salud mental del menor, porque, en un contexto donde se han formulado denuncias de abusos sexuales contra el padre, que han sido archivadas, abusos en los que la madre sigue creyendo «[...] este niño no puede crecer creyendo que ha sido víctima de abusos[...]» dado que «[... ] la conducta de la madre habría empezado a desdibujar el rol parental y la preservación del otro progenitor indica aptitud para la educación, de modo que en este sentido la capacidad parental de la Sra. Aurelia sería nefasta en lo referente a la valoración del otro progenitor y [...] no hay datos que indiquen que Dña. Aurelia fuera a cambiar su conducta en cuanto a favorecer la relación paterno filial [...]» [Fundamento de Derecho Primero de la sentencia de primera instancia]. Así pues, si se tienen en cuenta estas circunstancias que la sentencia recurrida acepta, no se observa que se oponga a la jurisprudencia de la Sala sobre el principio de protección del interés del menor, y solamente revisando la prueba, para modificar los hechos probados, cabría modificar el fallo recurrido, debiendo de recordarse que la Sala tiene dicho que «El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia.» ( STS n.º 355/2016 de 30 de mayo de 2016 ).
En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal, hay que decir que este recurso tampoco es admisible, pues la no admisibilidad del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo primero y segundo, de la LEC . Por ello, el recurso extraordinario por infracción procesal también debe ser inadmitido al concurrir la causa de inadmisión contemplada en el art. 473.2.1º, en relación con la mencionada Disposición final decimosexta, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo primero y segundo, de la LEC .
Circunstancias las expuestas que determinan la desestimación del presente recurso de queja y la subsiguiente confirmación del auto denegatorio de la admisión, aun cuando sea, al menos en parte, por motivos distintos a los contenidos en éste, sin que para ello exista óbice alguno, pues la recurribilidad en casación es cuestión de orden público, sustraída al poder de disposición de las partes y aún del propio órgano jurisdiccional (cfr. SSTC 90/86 y 93/93 ), por lo que a esta Sala incumbe controlar la procedencia de la admisión en atención a las razones que resultan de la normativa aplicable, con independencia de las que haya tenido en cuenta el tribunal a quo ; por lo que procede la desestimación del presente recurso de queja.
Cabe añadir, finalmente, que ninguna vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva o indefensión de la recurrente se produce por la desestimación del recurso, pues la propia doctrina del Tribunal Constitucional es bien clara al señalar que no existe un derecho constitucionalmente protegido a interponer determinados recursos y, por tanto, que no existe un derecho de relevancia constitucional a recurrir en infracción procesal y casación, siendo perfectamente imaginable, posible y real que no esté prevista semejante posibilidad ( SSTC 37/88 , 196/88 y 216/98 ); por el contrario, el derecho a los recursos, de neta caracterización y contenido legal ( SSTC 3/83 y 216/98 , entre otras), está condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por esta Sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, con el único límite consistente en la proscripción de la arbitrariedad y la evitación de los errores materiales ( SSTC 37/95 , 186/95 , 23/99 y 60/99 ), sin que la interpretación de las normas rectoras del acceso a la casación tenga que ser necesariamente la más favorable al recurrente ( SSTC 230/93 , 37/95 , 138/95 , 211/96 , 132/97 , 63/2000 , 258/2000 y 6/2001 ); y que el principio pro actione , proyectado sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, no opera con igual intensidad en las fases iniciales del pleito que en las posteriores ( SSTC 3/83 , 294/94 y 23/99 ), habiéndose añadido que el referido derecho constitucional se satisface incluso con un pronunciamiento sobre la inadmisibilidad del recurso, y no necesariamente sobre el fondo, cuando obedezca a razones establecidas por el legislador y proporcionadas en relación con los fines constitucionalmente protegibles a que los requisitos procesales tienden ( SSTC 43/85 , 213/98 y 216/98 ).
Además, el criterio ahora aplicado ha sido expresamente refrendado por el Tribunal Constitucional, pues en el ATC 300/2014, de 15 de diciembre (recurso de amparo 2875/2014 ), ha dicho que la interpretación de la legislación procesal efectuada por esta Sala para inadmitir en estos casos el recurso extraordinario «está motivada en razones de evolución normativa y de configuración del sistema de revisión jurisdiccional, y entra dentro de las facultades que corresponden al Tribunal Supremo la determinación de los requisitos de acceso a la casación», por lo que «la queja del demandante, por ello, se revela como una mera discrepancia con la interpretación de la legalidad ordinaria efectuada por el órgano judicial, olvidando que dicha disconformidad con la motivación en la interpretación de la legalidad no da lugar al amparo constitucional, si tal interpretación no incide en perjuicio de un derecho fundamental ( STC 26/1990, de 19 de febrero , FJ 8).».
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) Desestimar el recurso de queja interpuesto en nombre y representación de D.ª Aurelia , contra el auto de fecha de 1 de septiembre de 2016, que se confirma, dictado por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 490/2015 , por el que se denegó la admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuesto contra la sentencia de 20 de mayo de 2016, debiendo ponerse esta resolución en conocimiento de la referida audiencia para que conste en los autos.
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) La parte recurrente perderá el depósito efectuado para recurrir.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 495.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
