ATS, 30 de Noviembre de 2016

Por el Juzgado de lo Social Nº 6 de los de Santander se dictó sentencia en fecha 10 de octubre de 2014 , en el procedimiento nº 8/14 seguido a instancia de Dª Bárbara contra empresa CÉSAR LLAMOSAS CALDERÓN, sobre cantidad, que estimaba en parte la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, en fecha 16 de julio de 2015 , que estimaba el recurso interpuesto por Dª Bárbara y desestimaba el interpuesto por la empresa César Llamosas Calderón y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 26 de octubre de 2015 se formalizó por el Letrado D. David Ortiz Riega en nombre y representación de D. Benedicto , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 18 de julio de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión, por defecto en preparación por falta de núcleo de la contradicción, falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción, falta de contenido casacional y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Cantabria, de 16 de julio de 2015, R. Supl. 348/2015 , que estimó el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora frente a la sentencia de instancia, que fue revocada, en el sentido de condenar a la empresa César LLamosas Calderón, a abonar un total de 10.819,52 €, en lugar de la cantidad que se había reconocido en la sentencia de instancia, que ascendía a 2.929,01 €.

La actora ha venido prestando sus servicios profesionales para la demandada, Cesar Llamosas Calderón, desde el 17 de septiembre de 2009, ostentando la categoría profesional de Limpiadora. Las partes, suscribieron el 17 de mayo de 2011, un contrato de trabajo indefinido, a tiempo parcial, siendo aplicable a la relación el Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales y Limpieza Industrial de Cantabria.

La actora inició un periodo de incapacidad temporal el 18 de febrero de 2013. la empresa ha abonado a la actora el complemento de IT en los porcentajes que constan en las nóminas aportadas de los meses de febrero a noviembre de 2013, y no ha abonado a la actora la cantidad de 2.929,01€ de diferencia entre lo que la actora reconoce haber percibido en su escrito de demanda y lo que debió percibir en aplicación del salario establecido en el Convenio colectivo.

La Sala, en cuanto al defecto, invocado por la empleadora, en el modo de proponer la demanda, manifiesta que a la vista de lo ocurrido en el juicio oral, se comprueba que como la juzgadora de instancia, a la vista de las alegaciones de la parte actora, resolvió en dicho acto desestimar la excepción de defectuosa formulación de la demanda, sin que la representación legal de la empresa hiciese constar protesta o manifestación alguna al respecto, por lo que no puede en suplicación hacer valer una indefensión que no planteó en el momento procesal oportuno.

En cuanto a la revisión de hechos probados que postulaba la empresa, la sentencia de suplicación, tras recordar la naturaleza extraordinaria de dicho recurso, considera evidente que el escrito de formalización del recurso incumple todos y cada uno de los requisitos que la doctrina jurisprudencial constante y uniforme exige, ya que no se propone un texto alternativo y no se invoca prueba documental o pericial que avale su tesis, no bastando la alegación de la falta de prueba de los extremos que se tienen por acreditados o aquella que entiende insuficiente el medios de prueba en que el juzgador apoya sui declaración, no alegándose, además, infracción alguna por vía del apartado c) del art. 193 de la LRJS .

Recurre la empresa César LLamosas Calderón y articula dos motivos de recurso, centrados en la excepción de defecto en el modo de proponer la demanda y en la solicitud de revisión de hechos probados. Propone de contraste para el primer motivo, la sentencia de esta Sala IV, de 8 de febrero de 1989 , R. Casación 1894/1987, y para el segundo motivo, la sentencia del TSJ de Extremadura, de 27 de febrero de 2014, R. Supl. 4/2014 .

La sentencia de esta Sala, de 8 de febrero de 1989, R. Casación 1894/1987 en la que se dirime una reclamación de cantidad en concepto de horas extras formulada por el demandante, conductor de ambulancias para la entidad demandada, Cruz Roja Española. En la sentencia de instancia consta que "no se ha probado que en el período 10-11-83 al 3-11-84 el demandante realizase más de 40 horas semanales de trabajo efectivo". La sentencia de instancia desestimó la pretensión actora, siendo recurrida en casación ordinaria por el actor. La Sala razona para rechazar el motivo revisorio formulado por la parte en relación con la duración de la jornada efectuada, que "la sustitución pretendida no se deduce de unos partes de ambulancia que, aparte de hallarse redactados por el propio actor y no contener otra firma que la suya, no acreditan en modo alguno la concreta jornada que el mismo pretende." El recurrente en casación articulaba tres motivos en los que denunciaba error de hecho en la apreciación de las pruebas, infracción del art. 89, párrafo segundo, de la LPL , y la inaplicación del art. 35.2 del Estatuto de los Trabajadores .

No puede apreciarse contradicción alguna entre las resoluciones que se comparan porque en la recurrida, y en cuanto al defecto procesal en el modo de proponer la demanda, el juzgado de instancia había desestimado la excepción procesal sin que la representación procesal de la empresa hiciera constar protesta o manifestación alguna al respecto, por lo que la parte no podía alegar indefensión en fase de suplicación y en la sentencia de contraste, como se ha visto, no concurre ninguna circunstancia análoga siquiera a la que aquí se plantea.

El recurso adolece además de falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción, limitándose a exponer una referencia extensa de párrafos de las respectivas sentencias sin realizar el adecuado análisis de contradicción necesario para poder admitir el recuso. Además el recurso no debió ser admitido porque el escrito de preparación adolecía del defecto insubsanable de no mencionar ninguna sentencia de contraste, habiendo sido la propia Sala de suplicación quien otorgara finalmente un plazo de subsanación de defectos que excedía de las posibilidades de subsanar que ofrece el artículo 230.5 de la LRJS , al que se remite por su parte el art-. 222.1 LRJS .

De acuerdo con lo que disponen los artículos 221.4 y 224.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la parte recurrente debe identificar en preparación la sentencia o sentencias que considera contradictorias con la recurrida, sin que puedan ser válidamente invocadas en el escrito de interposición las sentencias que no hayan cumplido previamente dicho requisito. Así lo establece la doctrina reiterada de esta Sala, por todas STS 17/06/2013 (R. 2829/2012 ) y las que en ella se citan, así como AATS 26/09/2013 (R. 658/2013 ), 12/09/2013 (R. 717/2013 ), y 30/05/2013 (R. 1797/2012 ), según la cual "las únicas sentencias que sirven para acreditar la contradicción son las previamente citadas en el escrito de preparación, careciendo de idoneidad para actuar como sentencias de contraste las resoluciones que no hayan sido mencionadas en el referido escrito".

Dicho defecto procesal es insubsanable y se trata además de una omisión injustificada imputable a quien prepara el recurso en un trámite que, a diferencia de lo que ocurre con la casación ordinaria y la suplicación, exige la intervención de Letrado, y esa omisión afecta a la regularidad del procedimiento al retrasar, también de forma injustificada, la firmeza de la sentencia de suplicación con el consiguiente perjuicio para la parte que ha obtenido un pronunciamiento favorable, habiéndose pronunciado al respecto el Tribunal Constitucional en el auto 260/1993, de 20 de julio , donde señala que este criterio no es contrario al art. 24 de la Constitución , "sino más bien impecable desde el punto de vista constitucional y legal", doctrina que reitera la STC 111/2000, de 5 de mayo .

El segundo motivo de recurso afecta a la pretensión de revisión de hechos probados, y para el que se cita de contraste, la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Extremadura, de 27 de febrero de 2014, R. Supl. 4/2014 , que estimó el recurso de suplicación interpuesto por el actor y, revocando la sentencia de instancia, estimó su demanda, declarando la improcedencia de su despido disciplinario en autos seguidos frente a Grupo el Arbol, Distribución y Supermercados SA.

En la empresa se produjeron diversos descuadres en la caja, provocados por varios trabajadores. En consecuencia, la empresa demandada inició una investigación interna y detectó, entre otros, que los inventarios no recogían de forma fidedigna las mercancías existentes en la tienda; no se llevaba control de las pérdidas conocidas; y los artículos caducados, en vez de registrarlos como pérdidas y destruirlos debidamente, se tiraban a la basura o se repartían entre los empleados. El actor conocía las indicadas irregularidades.

Entiende la Sala que el despido fue improcedente, porque al demandante lo que puede achacársele es que conocía las irregularidades que se producían en la tienda y que no los puso en conocimiento de la empresa, pero no que participara en ninguna de ellas; y ese mero conocimiento y falta de denuncia no revisten la gravedad suficiente para que, acudiendo a la denominada doctrina gradualista, se imponga a un trabajador con casi diez años de servicios en la empresa, sin que conste que haya cometido ninguna otra irregularidad, la máxima sanción que permite el elenco que se establece en la norma sectorial [el Acuerdo para la sustitución de la Ordenanza del Comercio -BOE 9-4-1996-], que sólo la permite cuando la falta sea muy grave y sea calificada en su "grado máximo", lo que aquí no procede.

La recurrente en suplicación pretendía que se anulara la sentencia porque en la instancia, después del juicio y antes de dictar sentencia se había presentado otra sentencia relativa a otro trabajador que fue unida a los autos sin que se diera traslado, pero la Sala desestima la pretensión porque el artículo que invoca la parte es la admisión en el recurso de nuevos documentos, y en el supuesto alegado los documentos se habían unido en el juzgado. La Sala también desestima la pretensión que la parte basaba en el argumento de que en los hechos probados ese contenían valoraciones que predeterminaban el fallo de la sentencia.

En el mismo sentido la Sala de Suplicación desestimó también la pretensión de revisión de los hechos probados que hacía la parte recurrente, porque la parte alegaba que carecía de prueba para ello o porque apoyaba su pretensión en documentos ineficaces.

La Sala ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012 ), 05/07/2013 (R. 131/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 03/02/2014 (R. 1012/2013 )] pues es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta [ SSTS de 01/06/10 (R. 1550/2009 ), 14/10/10 (R. 1787/2009 ), 06/10/10 (R. 3781/2009 ), 15/10/10 (R. 1820/2009 ), 31/01/11 (R. 855/2009 ), 18/07/11 (R. 2049/2010 ), 05/12/11 (R. 905/2011 )], como sobre los criterios legales en materia de presunción judicial [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 05/07/2013 (R. 131/2012 ), 26/11/2013 (R. 2471/2011 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 03/02/2014 (R. 1012/2013 ), 17/06/2014 (R. 1057/2013 )].

La finalidad de este recurso es «evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso» [ SSTS de 12/03/2013 (R. 1531/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/12 )].

No obstante, esta regla general admite una excepción, cual es la aportación de documentos al recurso que incorporen hechos nuevos al debate, a consecuencia de lo cual pueda apreciarse una identidad fáctica sustancial entre las sentencias comparadas [ STS de 21/12/2012 (R. 1165/2011 )].

Ambos motivos de recurso adolecen en el escrito de interposición de falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción, cuando el recurrente se limita a transcribir párrafos extensos de las resoluciones respectivas, sin hacer por su parte el preceptivo análisis comparativo.

De acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito exige una comparación de los hechos de las sentencias, el objeto de las pretensiones y de los fundamentos, a través de un examen comparativo que, aunque no sea detallado, resulte suficiente para ofrecer a la parte recurrida, al Ministerio Fiscal y a la propia Sala los términos en que la parte recurrente sitúa la oposición de los pronunciamientos, lo que exige una comparación de los hechos de las sentencias, del objeto de las pretensiones y de los fundamentos de éstas. Así lo ha venido exigiendo esta Sala en multitud de sentencias, entre las más recientes, de 18/02/2013 (R. 1078/2012 ), 13/03/2013 (R. 4346/2011 ), 15/04/2013 (R. 772/2012 ), 16/04/2013 (R. 1331/2012 ), 16/04/2013 (R. 2203/2011 ), 23/04/2013 (R. 622/2012 ), 13/05/2013 (R. 4432/2010 ), 25/06/2013 (R. 2408/2012 ), 16/10/2013 (R. 2736/2012 ), 25/11/2013 (R. 2797/2012 ), 21/01/2014 (R. 1045/2013 ), 24/06/2014 (R. 1200/13 ).

La finalidad y fundamento de esta exigencia de análisis pormenorizado o relación precisa o circunstanciada de la contradicción alegada es la garantía de defensa procesal de la parte recurrida, de suerte que ésta pueda apreciar con claridad los términos de un debate que dista mucho de ser simple, al consistir en la comparación de sentencias en la integridad de sus elementos. El análisis o argumento de contradicción ha de consistir, no ya y no sólo en un examen de las doctrinas en que se apoyan las sentencias comparadas, lo que podría corresponder también a la argumentación de infracción legal, sino, sobre todo, de una comparación de las controversias concretas objeto de enjuiciamiento. La comparación de las controversias comporta normalmente un examen individualizado y pormenorizado de los hechos, los fundamentos, pretensiones y decisiones de las sentencias comparadas, dependiendo el detalle exigible de la argumentación del grado de complejidad y casuismo de la cuestión planteada. El análisis de la contradicción de sentencias exige, en su caso, expresar por qué no son relevantes para el correspondiente juicio de contradicción aquellas diferencias entre las sentencias comparadas que en una primera aproximación puedan plantear dudas sobre la concurrencia de este requisito. Así lo ha venido entendiendo esta Sala, entre otras, por citar las más recientes, en SSTS de 24/09/2012 (R. 3643/2011 ), 25/11/2013 (R. 2797/2012 ), 24/02/2014 (R. 732/2013 ).

De otra parte, según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable [ SSTS, entre otras, de 28/06/06 (R. 793/2005 ), 21/07/2009 (R. 1926/2008 ), 16/09/2013 (R. 1636/2012 )].

Por providencia de 18 de julio de 2016, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS ., por posible falta de contenido casacional por pretender la revisión de hechos probados o nueva valoración de la prueba, posible falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción y posible incumplimiento manifiesto e insubsanable del requisito de establecer en el escrito de preparación del recurso, el núcleo de la contradicción, ni citar en el mismo las sentencias contradictorias.

La parte recurrente, en su escrito de 7 de septiembre de 2016 considera que se han cumplido las exigencias legales para la formalización del recurso, habiéndose citado las sentencias de contradicción, efectuándose el análisis de los motivos del recurso.

Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas a la parte recurrente, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.