ATS, 29 de Noviembre de 2016
| Ponente | MIGUEL ANGEL LUELMO MILLAN |
| ECLI | ES:TS:2016:11909A |
| Número de Recurso | 511/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 29 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Noviembre de dos mil dieciséis.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Angel Luelmo Millan
Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Mieres se dictó sentencia en fecha 19 de mayo de 2015 , en el procedimiento nº 230/15 seguido a instancia de D. Rubén contra INGENIERÍA Y ECONOMÍA DEL TRANSPORTE, S.A., sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, en fecha 20 de noviembre de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 8 de febrero de 2016 se formalizó por el Letrado D. Ignacio Corchuelo Martínez-Azúa en nombre y representación de INGENIERÍA Y ECONOMÍA DEL TRANSPORTE, S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 20 de septiembre de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
1 .- Es objeto del actual recurso la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias de 20 de noviembre de 2015 (Rec 2109/15 ) confirmatoria de la de instancia que declaró la improcedencia del despido objetivo acordado por ineptitud sobrevenida.
El actor ha venido prestando servicios para INGENIERÍA Y ECONOMÍA DEL TRANSPORTE, S.A. (INECO), dedicada a la actividad de ingeniería y servicios técnicos, desde el 27/11/2000, con la categoría profesional de Técnico Medio, en el centro de trabajo de Lena, desempeñando su trabajo en oficina, con redacción de proyectos y control de la obra en túneles, conduciendo coche de empresa. La empresa notifica al actor la extinción del contrato por causas objetivas derivadas de ineptitud sobrevenida, al amparo de lo dispuesto en el art. 52.
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Estatuto de los Trabajadores (ET ), con efectos del 5/3/2015, poniendo a su disposición por indemnización la cantidad de 33.238,16 € y en la que se hace constar que el trabajador ha sido declarado no apto por el servicio de prevención. Consta que el actor causó baja de incapacidad temporal con el diagnóstico de lumbago el 11/11/2013. Tramitado expediente de invalidez, en resolución de la Entidad Gestora de 13 de mayo de 2014, se declara que el actor no se halla afecto de incapacidad permanente en grado alguno. Al tiempo de la extinción del contrato presentaba el actor algias vertebrales y discopatía cervicales y lumbares.
La Sala de suplicación tras rechazar la revisión del relato fáctico, analiza la denuncia jurídica en la que se afirma que la sentencia recurrida desconoce la idoneidad y plena validez de la declaración de NO APTO realizada por la Mutua Fremap el 7/2/2015 , ratificada en juicio por el perito médico, como medio de prueba suficiente para justificar la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas. No se estima el motivo pues tal declaración constituye un medio de prueba más a valorar por el Juzgador de instancia, y éste niega expresamente poder de convicción al informe pericial de parte, destacando las contradicciones e incongruencias en que incurre y otorga valor prevalente al informe médico de síntesis, que no apreció en el actor ninguna restricción objetiva para el trabajo. La empresa no ha probado la pérdida de aptitud que debe ser permanente, no meramente circunstancial, y afectar al conjunto de las tareas encomendadas, condiciones ausentes en el caso enjuiciado. Seguidamente rechaza los dos motivos subsidiarios - modificación para dejar constancia que el actor ha venido prestando servicios en virtud de un contrato para el fomento de la contratación indefinida y modificación del importe de la indemnización - pues introducen extemporáneamente una cuestión no planteada en el acto del juicio.
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- Acude la empresa en casación para la unificación de doctrina que articula en dos motivos, en consonancia con los planteados en suplicación. El primero relativo a la pérdida sobrevenida de aptitud laboral reconocida por el médico externo de la empresa como justificación suficiente para extinguir el contrato. Y el segundo en relación con el cálculo de la indemnización por despido improcedente según la DA 1ª ley 12/2001 , que debe ser de 33 días y la existencia de un contrato para el fomento de empleo.
1 .- Como es obligado, por imperativo del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , lo primero que debe valorarse en todo recurso de casación para la unificación de doctrina, es si concurre entre la sentencia recurrida y la que se propone como término de comparación el requisito básico de la contradicción.
Al respecto, el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, ( SSTS 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).
Tal y como se adelantaba en la precedente providencia no concurre el requisito de la contradicción en ninguna de las cuestiones planteadas.
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- A) Para la primera cuestión invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias de 18/12/2009 (rec. 2367/09 ), que confirma la sentencia de instancia que desestimó la demanda por despido formulada en un caso de despido objetivo por ineptitud sobrevenida, tras informe correspondiente del Servicio de Prevención y proceso por incapacidad temporal, habiéndose denegado la petición de incapacidad permanente. El actor ostentaba la categoría de Oficial de 2ª montador, al que los servicios de prevención declaran no apto toda vez que la patología que presenta es incompatible con las exigencias del puesto, por presentar limitaciones para trabajar en ambiente con polvo/humo, así como en espacios confinados con equipos de protección respiratoria, exposición a brea y estrés térmico. Consta aportado informe ergonómico del Puesto del actor, en el que se relata que el trabajo del actor en las instalaciones de ALCOA INESPAL conlleva unas elevadas exigencias físicas en unas condiciones ambientales de exposición al calor y a los contaminantes generados en el proceso de la obtención el aluminio por electrolisis. La actividad la desarrolla en cambio de placas y limpieza en cota 0. Por resolución del INSS de fecha 21 de enero de 2009, previo dictamen del EVI de fecha 23 de diciembre de 2008, se denegó al actor la declaración de incapacitado permanente por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente. El demandante fue despedido por ineptitud sobrevenida en octubre de 2008 al haber sido declarado no apto para el puesto de trabajo por el servicio de prevención.
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La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho y en particular las dolencias de los trabajadores y su repercusión en la capacidad para trabajar, y el alcance de los debates. Y ello aunque en ambos casos la decisión extintiva de la empresa por ineptitud sobrevenida se sustenta de forma directa en el informe de los servicios médicos integrados en el servicio de prevención ajeno por la empresa contratados, que declaran que los demandantes carecen de aptitud para el desempeño del puesto. Y también en ambos casos, se deniega la petición de incapacidad permanente.
Ahora bien, en la sentencia recurrida, se trata de un profesional técnico medio, que desempeñaba trabajo en oficina, con redacción de proyectos y control de la obra en túneles, conduciendo coche de empresa. Al tiempo de la extinción del contrato presentaba el actor algias vertebrales y discopatía cervicales y lumbares. En la exploración practicada por el facultativo de síntesis, en el expediente de incapacidad, se dice que era capaz de marcha dinámica; vestido, calzado y cambios posturales fluidos; columna sin trastornos de la estática; no contracturas; movilidad de los 3 segmentos normal; no bloqueo sacro-iliaco; no dolor troncantéreo; pelvis equilibrada; abdomen prominente; caderas, rodillas y hombros sin hallazgos; no atrofias; no trastorno sensitivo ni déficits motóricos; marcha normal puntillas/talones. En este caso, el debate se centra en determinar si la declaración de no apto realizada por la Mutua es prueba suficiente, por si misma, para justificar la extinción del contrato. Se estima que dicha declaración constituye un medio de prueba más a valorar por el Juzgador de instancia, quien, puede dar prevalencia a otros elementos de prueba que presenten conclusiones divergentes si los considera más fundados y dignos de credibilidad. En el caso enjuiciado, " el Juzgador niega expresamente poder de convicción al informe pericial de parte, destacando las contradicciones e incongruencias en que incurre y otorga valor prevalente al informe médico de síntesis, que no apreció en el actor ninguna restricción objetiva para el trabajo". La sentencia concluye que no se ha probado la ineptitud alegada para extinguir el contrato de trabajo.
Sin embargo, en la sentencia de contraste, se trata de un oficial montador, que presenta una OCFA que limita el trabajo en ambientes con polvo/humo así como el uso para su trabajo de equipos de protección respiratoria, lumbalgia de repetición y dolor articular en rodillas que limita su sobrecarga. Y según el informe ergonómico del puesto del actor, conlleva unas elevadas exigencias físicas en unas condiciones ambientales de exposición al calor y a los contaminantes generados en el proceso de la obtención el aluminio por electrolisis. La actividad la desarrolla en cambio de placas y limpieza en cota 0. El trabajo del demandante se efectúa en ambientes con polvo y humo lo que requiere el empleo permanente de mascarillas, valorándose el daño añadido que ello supone por el mayor esfuerzo mecánico del aparato respiratorio, realizando esfuerzos y adoptando posturas forzadas. La sentencia concluye que esta patología no ha sido desvirtuada o contradicha por ningún otro informe médico, sin que exista prueba que de forma eficiente y eficaz, ponga de manifiesto la capacitación física del actor para seguir prestando servicios para la demandada.
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- A) En el segundo motivo, y con carácter subsidiario, sostiene que ha de darse por probado la existencia de un contrato para el fomento de la contratación indefinida, por lo que es de aplicación la disposición Adicional Primera de la Ley 12/2001 , a los efectos de calcular la indemnización por despido.
Invoca la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de 23 de abril de 2013 23 (Rec. 65/13 ), que declara la improcedencia del despido objetivo de fecha 29/6/12 . La Sala mantiene la calificación de improcedencia de la decisión extintiva por falta de causa justificadora del despido, pues aun cuando se apreciase que existe una continuada disminución del nivel de ingresos y ventas de la empresa e incluso pérdidas en el primer trimestre del año 2012 determinante a su vez, de la necesidad de reducir la plantilla de la empresa, sin embargo se ha acreditado que a escasos días del cese del actor la empresa contrata a un nuevo trabajador. En relación con lo que ahora interesa, se estima de aplicación, a los efectos del cálculo de la indemnización, lo establecido por la Disposición Adicional Primera de la Ley 12/2001, de 9 de julio , que prevé la indemnización de 33 días por año de servicio para el caso de declaración judicial de improcedencia del despido objetivo por haberse formalizado el contrato de trabajo al amparo de esa Ley 12/2001. En este caso, no se discute que la relación laboral enjuiciada se constituyó en virtud de un contrato para el fomento de la contratación indefinida al amparo de la Disposición Adicional Primera de la Ley 12/2001 , ni la cláusula del contrato que determina la sumisión a lo establecido por la citada disposición.
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La contradicción es inexistente al ser diferente el alcance de los debates y la razón de decidir. Es sabido que para que pueda ser apreciada la identidad, es necesario que además de haberse propuesto en las dos sentencias como tema de decisión la misma cuestión, los debates sean homogéneos, la decisión se sustente en la estimación o desestimación de dicha cuestión y que aquéllas lleguen a soluciones diferentes. Por tanto es preciso que el núcleo de la argumentación o la «ratio decidendi» de las sentencias» sea el mismo, de modo que no existe contradicción entre una sentencia que decide sobre la cuestión casacional y otra que no lo hace, porque mientras que en un caso el problema planteado es objeto inmediato y directo de enjuiciamiento, en el otro no ha entrado en el ámbito de la decisión. Y esto es lo ahora acontecido, puesto que una de las sentencias resuelve el recurso, sin entrar a analizar la cuestión ahora planteada relativa a la existencia de contrato de fomento de empleo y cálculo de la indemnización según Disposición Adicional Primera de la Ley 12/2001 , y la otra, entra directamente a resolver dicha cuestión.
En efecto, en la sentencia recurrida, se formularon en suplicación dos motivos, con carácter subsidiario, en los que solicita la revisión del hecho probado primero, para dejar constancia de que el actor ha venido prestando servicios en virtud de un contrato para el fomento de la contratación indefinida, y la pretensión de que se revoque el pronunciamiento relativo al importe de la indemnización por despido y se fije, en su lugar lo correspondiente a 33 días de salario por año de servicio, en aplicación de la disposición Adicional Primera de la Ley 12/2001 . La sentencia rechaza estos motivos pues introducen extemporáneamente una cuestión no planteada en el acto del juicio, ni tampoco en la demandada, ni aun con carácter subsidiario. Sin embargo, en la sentencia de contraste es objeto de expresa decisión, previo rechazo cuestión nueva. En este caso se estima que la indemnización se ha de calcular a razón de 33 días por año de servicio, por haberse formalizado el contrato de trabajo al amparo de la Ley 12/2001.
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- Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto. Por lo demás, es cierto, como sostiene la parte, que esta Sala tiene dicho que la identidad precisa para apreciar la contradicción que da acceso a la casación unificadora no es absoluta, ahora bien también mantiene esta misma jurisprudencia que dicha identidad ha de ser suficiente y tal condición no se cumple en este caso por las razones expuestas.
De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Ignacio Corchuelo Martínez-Azúa, en nombre y representación de INGENIERÍA Y ECONOMÍA DEL TRANSPORTE, S.A. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias de fecha 20 de noviembre de 2015, en el recurso de suplicación número 2109/15 , interpuesto por INGENIERÍA Y ECONOMÍA DEL TRANSPORTE, S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Mieres de fecha 19 de mayo de 2015 , en el procedimiento nº 230/15 seguido a instancia de D. Rubén contra INGENIERÍA Y ECONOMÍA DEL TRANSPORTE, S.A., sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir; dándose a la consignación efectuada el destino legal.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
