ATS, 23 de Noviembre de 2016

PonenteMARIA LOURDES ARASTEY SAHUN
ECLIES:TS:2016:11876A
Número de Recurso316/2016
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución23 de Noviembre de 2016
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Noviembre de dos mil dieciséis.

Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun

HECHOS

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social Nº 8 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 24 de julio de 2014 , en el procedimiento nº 104/13 seguido a instancia de D. Lucas contra ARGOS HISPÁNICA SERVICIOS DE GESTIÓN INTEGRAL, S.L. y CONSULTORES ARGOS, S.L., sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 26 de octubre de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escrito de fecha 30 de diciembre de 2015 se formalizó por el Letrado D. Jesús Baró Corrales en nombre y representación de ARGOS HISPÁNICA SERVICIOS DE GESTIÓN INTEGRAL, S.L. y CONSULTORES ARGOS, S.L., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta Sala, por providencia de 7 de septiembre de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO

1. - El demandante ha prestado servicios para la empresa Consultores Argos SL, dedicada a la asesoría, consultoría y apoyo a la gestión de empresas y organizaciones, mediante contrato indefinido a tiempo completo, con la categoría profesional de analista nivel 3 (Director de Informática). Percibía un salario hasta 1/12/2011 de 79.010,04 euros y a partir de dicha fecha de 65.517,98 euros, en virtud del acuerdo de revisión de condiciones. En dicho Acuerdo consta: "Condiciones de la revisión : en el supuesto caso que las condiciones laborales en lo referente a revisión o reducción de jornada, posibles ERE, o despido se tomaran como referencia las condiciones económicas de d.... de fecha 31.12.2011". El trabajador fue despedido por causas objetivas el 30/11/2012, con abono en concepto de indemnización de 71.740,70 euros, que es el importe correspondiente al 60%. Las codemandadas - Consultores Argos SL y Argos Hispánica constituyen un grupo de empresas -. Consultores ocupó durante el año 2012 a 24 trabajadores hasta el 25 de noviembre, en que causa baja uno de ellos, por lo que en el momento del despido del actor, 30-11-2012, la plantilla era de 23 trabajadores, siendo posteriormente despedidos, por idénticos motivos otros cuatro trabajadores,. En Argos Hispánica la plantilla fue durante todo el año 2012 de 1 trabajador.

En la instancia el trabajador alegó que en la indemnización puesta a disposición no solo se utilizó un salario inferior, debiendo aplicar el del Acuerdo, sino que se limitó al 60% cuando la empresa no emplea menos de 25 trabajadores. La sentencia considera que el número de trabajadores para determinar el abono directo del FOGASA del 40% de la indemnización es el promedio de los últimos treinta días, en consecuencia la plantilla no tiene menos de 25 trabajadores, sino 25. A mayor abundamiento y en aplicación del acuerdo de revisión ha de utilizarse el salario de 79.010,04 € por todo ello declara la improcedencia del despido y condena solidariamente a ambas codemandadas a las consecuencias legales inherentes, fijando la indemnización en 258.454, 92 €. Recurrida en suplicación por las empresas condenadas, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 26 de octubre de 2015 (Rec 328/15 ) tras admitir la revisión parcial del relato fáctico, considera que es la fecha de la extinción efectiva de la relación laboral la que debe tenerse en cuenta para el computo del número de trabajadores de la empresa a los efectos de aplicar el artículo 33.8 del ET , que en el caso asciende a 24 . Por otra parte, estima que el salario que debió tenerse en cuenta a la hora de efectuar el cálculo de la indemnización era el que se percibía a 31.12.2011, según el Acuerdo firmado, y que asciende a 79.010.04 euros anuales, sin que pueda calificarse el error en el cálculo de la indemnización como excusable. Se mantiene la declaración de improcedencia del despido.

  1. - Acuden las empresas en casación para la unificación de doctrina que articulan en un único motivo argumentando que teniendo la empresa menos de 25 trabajadores fue correcta la indemnización del 60% pudiendo los trabajadores reclamar la diferencia del 40% al Fogasa.

    Invoca para sustentar la contradicción la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 22 de junio de 2015 (Rec 263/15 ) que con revocación de la de instancia declara la procedencia del despido, de diciembre de 2012, de los cuatro trabajadores despedidos por causas objetivas que venían prestando servicios para Consultores Argos SL, quienes percibieron el 60 % de la indemnización, en los importes que se señalan en el HP 4º. Y ello al calificar de excusable el error sufrido por la empresa en el cálculo de la indemnización. Tras estimar la revisión del relato fáctico la empresa calculó las indemnizaciones con arreglo a los salarios que venían percibiendo los trabajadores, que habían sido readmitidos en virtud de la sentencia tras un primer despido, sin aplicar la revisión salarial publicada en marzo y con efectos de junio de 2012.

  2. - El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, ( SSTS 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).

    En aplicación de la anterior doctrina, la contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente puesto que los supuestos de hecho y las circunstancias que dan lugar a la calificación del error son diferentes. Por otra parte, ambas consideran que la fecha que ha de tenerse en cuenta para concretar el número de trabajadores de la empresa a los efectos del abono del 40% de la indemnización por parte del FOGASA, ex art 33.8 ET , es el del momento de la extinción por causas objetivas, por lo que en este aspecto no existe doctrina que necesite ser unificada, partiendo ambas resoluciones de que el número de trabajadores era de 24 trabajadores.

    Ahora bien, en la sentencia recurrida, el error en el calculo de la indemnización se debe a que la empresa no tuvo en cuenta el salario establecido en un Acuerdo firmado por las partes un año antes del despido. El trabajador percibía un salario hasta 1/12/2011 de 79.010,04 euros y a partir de dicho momento de 65.517,98 euros, y en el Acuerdo de esa fecha se pactó que en el caso de despido se tomaría como referencia el salario de fecha 31/11/201, esto es, el de 79.010,04 euros. La sentencia argumenta que es fácil determinar con exactitud el importe del salario con el que calcular la indemnización sin que exista justificación alguna para la errónea actuación por la empresa. El actor ha percibido la cantidad de 71.740,70 en concepto de indemnización (60%), y la que le correspondería asciende a 258.454,92 euros. Sin embargo, en la sentencia de contraste, la empresa calculó las indemnizaciones con arreglo a los salarios que venían percibiendo los trabajadores, que habían sido readmitidos en virtud de la sentencia tras un primer despido. La diferencia tiene su origen en que la empresa no aplicó la revisión salarial publicada en marzo y con efectos de junio de 2012. Ahora bien, la sentencia valora que la empresa había solicitado en abril la inaplicación de ese incremento salarial, y que readmitió a los actores con los salarios de la sentencia del primer despido, abonándoles dichos salarios desde julio a diciembre sin reclamación por parte de aquellos. Esto es, el cálculo se efectuó con arreglo al salario que se venía abonando, sin que se hubiera planteado discrepancia en el momento de la readmisión ni con posterioridad, y ello unido a que se había solicitado la inaplicación del incremento, siendo que las diferencias son pequeñas pues ascienden a 404,12 €, 438,12 €, 373,44 € y 975,96 €, y ello sobre unas indemnizaciones ya correctamente calculadas de 21.385,52 €, 26.142,12 €, 23.235,24 € y 26.951,88 € respectivamente.

  3. - Las precedentes consideraciones, tal y como indica el Ministerio Fiscal, no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto.

SEGUNDO

De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

LA SALA ACUERDA:

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Jesús Baró Corrales, en nombre y representación de ARGOS HISPÁNICA SERVICIOS DE GESTIÓN INTEGRAL, S.L. y CONSULTORES ARGOS, S.L. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 26 de octubre de 2015, en el recurso de suplicación número 328/15 , interpuesto por ARGOS HISPÁNICA SERVICIOS DE GESTIÓN INTEGRAL, S.L., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de los de Madrid de fecha 24 de julio de 2014 , en el procedimiento nº 104/13 seguido a instancia de D. Lucas contra ARGOS HISPÁNICA SERVICIOS DE GESTIÓN INTEGRAL, S.L. y CONSULTORES ARGOS, S.L., sobre despido.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

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