ATS, 30 de Noviembre de 2016
| Ponente | JESUS SOUTO PRIETO |
| ECLI | ES:TS:2016:11860A |
| Número de Recurso | 3641/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 30 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a treinta de Noviembre de dos mil dieciséis.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Souto Prieto
Por el Juzgado de lo Social Nº 9 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 23 de octubre de 2014 , en el procedimiento nº 413/14 seguido a instancia de D. Nicolas contra GRUPO ACTIN & SOLPER, S.L. e IBÉRICA DE PERITACIONES PERTECNIC, S.L. y MINISTERIO FISCAL, sobre despido, que estimaba la excepción de falta de legitimación pasiva formulada por Ibérica de Peritaciones Pertecnic, S.L. y estimaba parcialmente la demanda interpuesta por el actor.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 18 de junio de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 23 de septiembre de 2015 se formalizó por el Letrado D. Óscar Rodríguez Cruz en nombre y representación de GRUPO ACTIN Y SOLPER, S.L., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 6 de mayo de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).
Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía (Málaga), de 18 de junio de 2015, R. Supl. 655/2015 , que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Grupo Actin & Solper SL contra la sentencia de instancia, que fue confirmada.
La sentencia de instancia había estimado la demanda interpuesta frente al Grupo Actin & Solper SL, desestimando la interpuesta frente a la otra codemandada, en la que se accionaba por despido al considerar el actor que la relación que le había unido con las demandadas era de naturaleza laboral y que la actuación de dichas empresas constituía un despido tácito.
El actor ha prestado servicios para Grupo Actin & Solper S.L desde el 28 de octubre de 2008, como perito tasador de seguros y comisario de averías. El objerto social de la empresa es el desarrollo de peritaciones y tasaciones profesionales de todo tipo de siniestros y riesgos diversos, gestión de derechos de imagen, explotación de centros de formación y de educación e impartición de cursos de formación y de educación, sirviéndose para ello, entre otros, de peritos de tasación de seguros. El actor se dio de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y facturaba a la empresa las cantidades correspondientes a los peritajes realizados, facturando, desde marzo de 2013 a febrero de 2014, 21.068,47 euros.
Para desarrollar su actividad Ceprinsa proporcionó al trabajador tarjeta de gasolina, permiso de circulación y documentación del vehículo que utilizaba, ordenador portátil con modem para conexión a internet, cámara de fotos, libro de parte de visitas periciales a nombre de la empresa, chaqueta serigrafiada a nombre de Ceprinsa al igual que mono de trabajo serigrafiado y casco de trabajo serigrafiado, y navegador GPS; bienes que fueron devueltos a Ceprinsa.
La empresa abonaba al trabajador los gastos generados por razón del trabajo desempeñado, fijaba el horario y jornada a cumplir por el actor; autorizaba sus vacaciones y determinaba los festivos a disfrutar.
En la página web de Ceprinsa aparecía el actor como integrante del equipo humano de la empresa, teniendo correo electrónico de aquella y utilizando su intranet para realizar la actividad con un código de acceso.
Ceprinsa proporcionaba al actor un manual de normativa interna, de obligado cumplimiento y establecía el modo de actuación desde cómo estudiar un siniestro, hasta cómo informar a las aseguradoras.
Ceprinsa ostentaba la facultad de llevar a cabo las actuaciones que considerase oportunas en los supuestos de incorrecta aplicación del manual de normativa interna por parte del perito tasador, pudiendo determinar el descuento o impago de su minuta.
Ceprinsa asignaba las rutas de trabajo, daba instrucciones de trabajo directas a los peritos, organizaba cursos formativos y reuniones para los peritos tasadores que eran de asistencia obligada y tenía una póliza de responsabilidad civil para cubrir errores en dictámenes periciales.
Al actor se le ofreció el 3 de mayo de 2013 el modelo de contrato TRADE y el 5 de noviembre de 2013 la suscripción de un contrato de "arrendamiento de servicios de carácter mercantil" que se negó a firmar; y el 21 de marzo de 2014 Ceprinsa dirigió una comunicación al actor, en la que suspendía el contrato de servicios verbal, hasta que el volumen de expedientes aumentara, poniendo a disposición del actor una vacante en Ceuta.
La Sala, respecto del recurso de suplicación, en el que denunciaba la infracción del art. 2 de la LRJS , en relación con los arts. 1.1 y 1.3 ET , por entender que la relación del demandante con la recurrente no era de carácter laboral, ratifica el criterio del juzgador de instancia, considerando que en este caso existen innegables indicios de la existencia de relación laboral de los que deduce el carácter dependiente, como la programación de los servicios que efectuaba directamente la empresa recurrente, el seguimiento por el actor de dichas instrucciones y el plazo fijado para ello; la utilización de los medios informáticos, materiales y técnicos que proporcionaba la recurrente; el hecho de ajustarse normalmente a unas rutas previamente establecidas dentro de un horario también preestablecido; la adecuación de las peritaciones a los protocolos y circulares de la empresa, conservando ésta la posibilidad de supervisar el contenido de las peritaciones.
Por otro lado, dice la Sala, las peritaciones siempre le eran encargadas al actor por la recurrente (encargadas a su vez por sus clientes, compañías de seguros), existiendo un control de la actividad del demandante y del resultado de la peritación, lo que evidencia la nota de ajeneidad, y aunque el demandante no tuviera asegurada una retribución mínima y estuviera dado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, y realizara las peritaciones en el horario que tuviera por conveniente, prestando servicios al tiempo en el estudio de un arquitecto técnico, ello no es obstáculo, según la sentencia, para entender que en la relación con la recurrente se daban las notas de ajeneidad y dependencia.
Recurre la empresa demandada, en unificación de doctrina, centrando el núcleo de la contradicción en la naturaleza de la relación mantenida entre las partes, como cuestión previa al pronunciamiento sobre el despido.
Cita de contraste, la sentencia de esta Sala IV de 26 de noviembre de 2012, RCUD 536/2012 en la que el actor había constituido junto a su esposa un Gabinete Pericial cuyo objeto social era la peritación de siniestros que se les encomendara, facturando en nombre propio las peritaciones encomendadas por Pelayo Mutua de Seguros y Reaseguros a prima fija, emitiéndose las facturas mensualmente en función de la peritación de siniestros encomendados al actor por la empresa. En este caso, el actor acudía diariamente a la sede de la Mutua para recoger las peritaciones, si bien tras la informatización del sistema, las recibía por correo diariamente. El desempeño de sus funciones lo realizaba el actor con sus propios medios, no siendo de aplicación al actor el protocolo de selección de los peritos de plantilla, aunque las normas de actuación y protocolos eran comunes tanto para los peritos externos como para los de plantilla.
Los honorarios estaban fijados por la Mutua, y ésta carecía de poder disciplinario respecto del actor. El actor carecía de despacho en la sede de la empresa y daba cuenta cuando se encontraba de vacaciones, aunque no recibía autorización previa. Era convocado a reuniones informativas con escasa periodicidad, no existía un control horario sobre la actividad de peritaje ni forma de llevarlas a cabo; no constando una retribución fija o mínima y careciendo de exclusividad.
Esta Sala, en la referencial entendió que en este caso, al igual que lo había entendido la sentencia de instancia, resultaba incompetente la jurisdicción social, porque el trabajo de valoración de daños realizado por peritos tasadores de seguros puede realizarse tanto en régimen laboral como en régimen de arrendamiento de servicios, pudiendo las compañías aseguradoras realizar la tasación pericial con recursos propios o mediante encargo a colaboradores externos o sociedades de peritación, correspondiendo la elección entre una y otra posibilidad a las compañías y a los peritos tasadores que de común acuerdo configurarán el tipo de relación que les une, y en el supuesto examinado, si bien existían innegables indicios de laboralidad (la aseguradora programaba el trabajo, asignaba la zona de actuación y le enviaba telemáticamente los encargos y peritaciones, realizando el trabajador las encargadas directa y personalmente, prestándose los servicios de forma habitual puesto que se le señalaban diariamente por correo electrónico, debiendo seguir las indicaciones que le daba la empresa), existían igualmente otras circunstancias que apuntaban la inexistencia vínculo de trabajo, como la falta de exclusividad; inexistencia de horario y de vigilancia o dirección directa de la empresa, así como control del resultado de la actividad; falta de retribución mínima, aportación personal de todos los medios materiales necesarios para su actividad, libre fijación de sus vacaciones; y falta de sometimiento a supervisión, control o poder disciplinario de la compañía.
Añade la Sala que si bien en la STS 17-05-2012 (Rec. 871/2011 ), se apreció la existencia de relación laboral entre el perito tasador y la compañía, dicha sentencia no es de aplicación teniendo en cuenta dos circunstancias: 1) En el caso examinado en el presente supuesto -no en el de dicha sentencia- se emplean medios propios para desarrollar el trabajo; 2) En el caso examinado, a diferencia del contemplado en dicha sentencia, la destinataria de la tasaciones y de la contraprestación económica era una sociedad de la que el perito tasador era miembro.
La contradicción no puede apreciarse porque en los supuestos de hecho de las dos sentencias cuya comparación se propone concurren elementos diferenciadores que los singularizan, y sobre los que se apoya cada una para articular finalmente el sentido de su fallo. Así, en la referencial esta Sala incide en determinados aspectos de los que deduce la inexistencia de relación laboral, como la falta de exclusividad, con trabajo -sustancialmente mayor- para otras compañías, la inexistencia de horario y de vigilancia o dirección directa por parte de la demandada, así como de control del resultado de la actividad por parte del personal de la empresa, la falta de retribución fija o mínima que era sólo para los peritos de plantilla y la facturación a la sociedad constituida junto con la esposa del perito, dato este último en el que incide la referencial para diferenciarla de otra sentencia de esta misma Sala de 17-05-2012 , que justificaba diversa solución, en el marco de una misma e inmodificada doctrina.
La sentencia recurrida, sin embargo, consideró que existían innegables indicios de relación laboral, deduciendo el carácter dependiente de la relación de aspectos como la programación de los servicios que efectuaba directamente la empresa recurrente, el seguimiento por el actor de dichas instrucciones y el plazo fijado para ello; la utilización de los medios informáticos, materiales y técnicos que proporcionaba la recurrente; el hecho de ajustarse normalmente a unas rutas previamente establecidas dentro de un horario también preestablecido; la adecuación de las peritaciones a los protocolos y circulares de la empresa, conservando ésta la posibilidad de supervisar el contenido de las peritaciones. Por otro lado la sentencia recurrida deducía la existencia de ajeneidad de la relación del hecho de que las peritaciones siempre fueran encargadas al actor por la recurrente y a quien a su vez se las encargaban sus clientes compañías de seguros, existiendo un control de la actividad del demandante y del resultado de la peritación.
Por providencia de 6 de mayo de 2016, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS .
La parte recurrente, en su escrito de 30 de mayo de 2016, considera que existe la identidad requerida entre las sentencias que se comparan, siendo esencial en ambas acciones de despido, el pronunciamiento previo sobre la naturaleza de la relación. Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas a la parte recurrente, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Óscar Rodríguez Cruz, en nombre y representación de GRUPO ACTIN Y SOLPER, S.L. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de fecha 18 de junio de 2015, en el recurso de suplicación número 655/15 , interpuesto por GRUPO ACTIN & SOLPER, S.L., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de los de Málaga de fecha 23 de octubre de 2014 , en el procedimiento nº 413/14 seguido a instancia de D. Nicolas contra GRUPO ACTIN & SOLPER, S.L. e IBÉRICA DE PERITACIONES PERTECNIC, S.L. y MINISTERIO FISCAL, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
