ATS, 24 de Noviembre de 2016

PonenteMILAGROS CALVO IBARLUCEA
ECLIES:TS:2016:11858A
Número de Recurso515/2016
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución24 de Noviembre de 2016
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

AUTO

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Noviembre de dos mil dieciséis.

Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea

HECHOS

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social Nº 37 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 22 de junio de 2015 , en el procedimiento nº 839/2014 seguido a instancia de Dª Sacramento contra IBERMÁTICA S.A., TECNOLOGÍAS Y SERVICIOS AGRARIOS S.A. (TRAGSATEC) y MINISTERIO FISCAL, sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la codemandada IBERMÁTICA S.A., siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 11 de diciembre de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escrito de fecha 3 de febrero de 2016, se formalizó por el letrado D. Luis Cortés Arroyo en nombre y representación de IBERMÁTICA S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta Sala, por providencia de 23 de junio de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

SEGUNDO

Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 11 de diciembre de 2015, R. Supl. 767/2015 , que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por Ibermática S.A. frente a la sentencia de instancia que fue confirmada. La sentencia de instancia había estimado en parte la demanda de la trabajadora, declarando nulo su despido y condenando a Ibermática a readmitir a aquella en las mismas condiciones anteriores al despido, y absolviendo a Tragsatec.

La actora venía prestando servicios para Tecnologías y Servicios Agrarios S.A., mediante un contrato de trabajo por obra o servicio suscrito el 1 de febrero de 2009. Al contrato se añadieron sucesivas adendas, hasta que el 16 de mayo de 2014, Tragsatec notificó a la actora la finalización de la relación laboral por finalización de los trabajos propios de su categoría y especialidad, dentro de la obra o servicio para la que fue contratada.

El objeto del contrato había sido la asistencia técnica e infraestructura para el primer nivel de soporte en informática y telemática para los órganos judiciales, fiscalías, registros civiles y demás instalaciones del ámbito de la Administración de justicia.

Desde diciembre de 2008, Tragsatec había suscrito una encomienda de gestión con la Secretaría General de Modernización y Relaciones con la Administración de justicia, del Ministerio de Justicia, para la realización de las actuaciones relacionadas con la modernización tecnológica de la Administración de Justicia, y concretamente para la prestación del servicio de asistencia técnico e infraestructura para el primer nivel de soporte en informática y telemática para los órganos judiciales, fiscalías, registros civiles y demás instalaciones del ámbito de la Administración de Justicia.

Tragsatec adjudicó a Ibermática S.A. el lote 2 del procedimiento de licitación que había convocado para la asistencia técnica e infraestructura para el primer nivel de soporte en informática y telemática para los órganos judiciales, fiscalías etc., acordando que ibermática aportaría para la realización de los trabajos el equipo de profesionales versados en la materia y el sector, y los medios técnicos y la organización necesaria para el completo desarrollo de los trabajos contratados. El lote 2 se adjudicó sucesivamente a Ibermática, al igual que se suscribieron nuevas encomiendas de gestión y prórrogas entre Tragsatec y la Dirección General de Modernización y Relaciones con la Administración de Justicia.

El 26 de abril de 2014 se adjudicó a Ibermática por la Subdirección General de Contratación y Servicios del Ministerio de Justicia, el lote 1 del contrato de Servicio de Atención a Usuarios, mantenimiento Hardware y Gestión en el ámbito de la Administración de Justicia. En el pliego de cláusulas administrativas particulares se establecía que corresponde al adjudicatario la selección del personal y que el adjudicatario asume la obligación de ejercer de modo real y efectivo y contínuo el poder de dirección inherente a todo empresario.

Consta en los hechos probados de la sentencia de instancia que Ibermática, en el momento de la adjudicación contaba con un equipo de trabajo para llevar a cabo los servicios, compuesto por 62 trabajadores, 13 de ellos procedían de Tragsatec, 5 de Axpe para Tragsatec, uno de ellos se encontraba desempleado y otro de la entidad Tsystem para Tragsatec; y el centro de trabajo estaba situado en el Camino de Hormigueras, 172 de Madrid, utilizando instalaciones e infraestructuras.

La sentencia de instancia constataba que si bien el mecanismo de subrogación empresarial en el personal de la empresa cesante no está previsto ni en el Convenio Colectivo Nacional de Empresas de Ingeniería y Oficinas de Estudios Técnicos, ni en el Convenio de Ibermática S.A, ni en los pliegos de condiciones, lo cierto es que Ibermática, como nueva adjudicataria del servicio, además de poner los medios materiales e infraestructura, ha contratando a un número considerable de trabajadores que prestaban servicios para la cesante Tragsatec (13 de los 62 que constituyen el equipo de trabajo), y además entiende que en todo caso concurren los presupuestos de la sucesión de empresas del art. 44 ET . La recurrente en suplicación sostiene sin embargo que no se dan los presupuestos de la sucesión empresarial, ni tampoco nos encontramos ante una sucesión de contratas, sino ante la cesión de un servicio público a través de una sociedad instrumental, que es Tragsatec.

La Sala de suplicación descarta que concurran en este caso los presupuestos de una cesión de plantillas, porque Ibermática aportaba relevantes medios materiales para la prestación del servicio, como las instalaciones, infraestructuras, medios técnicos y la organización necesaria de los trabajos, porque lo exigían los pliegos de prescripciones técnicas; pero en virtud del acuerdo suscrito con TRAGSATEC, desde el año 2009 Ibermática ha puesto a disposición de aquella un centro de trabajo propio, que era en el que trabajaba la actora, y dicho centro de trabajo tenía toda la infraestructura necesaria para prestar el servicio de CAU del Ministerio de Justicia. Por tanto, la infraestructura necesaria para garantizar el servicio, como son los puestos de trabajo de los operadores, las comunicaciones (ACS, centralitas, primario, líneas punto a punto, auriculares, equipamiento informático, teléfono 902, mobiliario) y el respaldo a la información mediante copias de seguridad, backup de voz y datos, han sido siempre aportados por Ibermática antes y después de que el servicio público le fuera adjudicado, y estos medios eran cedidos antes a Tragsatec para la ejecución de las encomiendas de gestión, por lo que el objeto del contrato adjudicado ahora a Ibermática, supone una transmisión que afecta a una entidad económica que mantiene su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria, que es el presupuesto exigido por el art. 44 ET para que opere la sucesión empresarial.

La Sala concluye que se ha producido una transferencia, del poseedor Tragsatec al titular Ibermática, de los elementos de infraestructura básicos para continuar la actividad productiva, y con esos mismos medios lleva a cabo la gestión del servicio público que le ha sido adjudicado por Resolución de 26-4-2014, entre ellos el local que sirve de centro de trabajo sito en Camino de Hormigueras núm. 172, en el que trabaja la actora.

Así concluye la sentencia de suplicación citando sentencias de esta Sala, que el cedente no tiene por qué ser necesariamente propietario de los medios de producción que transmite, y la inexistencia de vínculo contractual directo entre el cedente y el cesionario no es relevante en orden a excluir la transmisión, pudiendo producirse la cesión por etapas, a través de la intervención de un tercero, no necesitando la sucesión de un acuerdo entre las partes para su aplicación.

TERCERO

Recurre Ibermática en unificación de doctrina, centrando el núcleo de la contradicción en la determinación de la obligación de subrogar que se impone a la subcontratista, derivada de la reversión de medios materiales, al entender que esta reversión es equivalente a la transmisión de elementos patrimoniales del art. 44 ET .

La sentencia citada de contraste es la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 13 de octubre de 2008, R. Supl. 3650/2008 . En ese caso el actor prestaba servicios para la empresa Estacionamientos y Servicios S.A., dedicada a la retirada de vehículos de la vía pública según adjudicación del Ayuntamiento de Alcobendas. Para la ejecución de dicho servicio la empresa adquirió medios materiales que iba facturando al adjudicante que tenía sobre ellos un derecho de reversión al final de la contrata que fue resuelta a instancias de la propia empresa adjudicataria el 2 de julio de 2007. Como consecuencia de tal resolución el Ayuntamiento tuvo que asumir el servicio auxiliándose de diversas empresas mientras se gestionaba el procedimiento para la nueva adjudicación. En septiembre de 2007 se procedió a la nueva adjudicación de la concesión a favor de la empresa Dornier S.A. que inició su gestión el 26 de noviembre de 2007 con materiales distintos de los usados por la anterior adjudicataria. La sentencia propuesta de contraste confirmó la improcedencia del despido pero- a diferencia de la de instancia- absolvió al Ayuntamiento y condenó a la empresa Estacionamientos y Servicios S.A.

La contradicción es inexistente al ser distintos los supuestos de hecho enjuiciados.

En la sentencia de contraste fue la propia adjudicataria quien resolvió la contrata, por lo que el Ayuntamiento tuvo que hacerse cargo del servicio, siendo el ayuntamiento, que había sido condenado en instancia, quien recurre denunciando la infracción del art. 44 ET , situación ajena a la sentencia recurrida, en la que la actora trabajaba para Tragsatec que tenía adjudicada una encomienda de gestión, en un centro de trabajo y con unos medios de los que Tragsatec disponía en virtud de una subcontrata, siendo luego la subcontratista quien se adjudicó aquél servicio, utilizando para ello los mismos medios materiales e infraestructuras y buena parte de los personales.

Además, en la referencial, no constaba que se hubiera transmitido elemento patrimonial significativo o suficiente para el desarrollo de la prestación, no descartando la sentencia de instancia el escaso valor residual de los elementos anejos al servicio, ni tampoco del resto de lo actuado cabía desprender que la reversión comprendiera la infraestructura esencial para la explotación, habida cuenta de que con motivo de la resolución del contrato a instancia de la anterior adjudicataria, el Ayuntamiento tuvo que acudir a otras empresas para poder seguir prestando el servicio, mientras procedía a su nueva adjudicación. Sin embargo en la sentencia recurrida se constataba que Ibermática, desde el año 2009 había puesto a disposición de Tragsatec un centro de trabajo propio, que era en el que trabajaba la actora, y dicho centro de trabajo tenía toda la infraestructura necesaria para prestar el servicio como eran los puestos de trabajo de los operadores, las comunicaciones (ACS, centralitas, primario, líneas punto a punto, auriculares, equipamiento informático, teléfono 902, mobiliario) y el respaldo a la información mediante copias de seguridad, backup de voz y datos, medios eran cedidos a Tragsatec y que luego han sido utilizados por Ibermática además de haber contratado a un número considerable de trabajadores de los que prestaban servicios para la cesante Tragsatec.

CUARTO

Por providencia de 23 de junio de 2016, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS .

La parte recurrente, en su escrito de 7 de julio de 2016, considera que no puede sostenerse como falta de contradicción una cuestión como la sucesión de los medios personales que no es objeto del procedimiento, al haber sido ya descartada, concluyendo que la contradicción puede coexistir con notas diferenciales, lo que no es óbice para el éxito del recurso.

Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas a la parte recurrente, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

LA SALA ACUERDA:

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Luis Cortés Arroyo, en nombre y representación de IBERMÁTICA S.A., contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 11 de diciembre de 2015, en el recurso de suplicación número 767/2015 , interpuesto por IBERMÁTICA S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 37 de los de Madrid de fecha 22 de junio de 2015 , en el procedimiento nº 839/2014 seguido a instancia de Dª Sacramento contra IBERMÁTICA S.A., TECNOLOGÍAS Y SERVICIOS AGRARIOS S.A. (TRAGSATEC) y MINISTERIO FISCAL, sobre despido.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

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