ATS, 30 de Noviembre de 2016

PonenteMILAGROS CALVO IBARLUCEA
ECLIES:TS:2016:11857A
Número de Recurso2026/2015
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución30 de Noviembre de 2016
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

AUTO

En la Villa de Madrid, a treinta de Noviembre de dos mil dieciséis.

Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea

HECHOS

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social Nº 5 de los de La Coruña se dictó sentencia en fecha 25 de noviembre de 2013 , en el procedimiento nº 1275/12 seguido a instancia de Dª Candelaria contra GALICIA SAUDADE, S.L., ADMINISTRACIÓN CONCURSAL GALICIA SAUDADE, S.L., EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS, S.A., AYUNTAMIENTO DE ARTEIXO, INSTITUTO DE GESTIÓN SANITARIA S.A.U. (INGESAN) y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL; habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, sobre despido, que desestimaba la demanda de despido interpuesta por Dª Candelaria contra el Ayuntamiento de Arteixo y estimaba subsidiariamente la demanda de despido disciplinario, formulada por Dª Candelaria contra la entidad Galicia Saudade, S.L., Administración Concursal Galicia Saudade, S.L. Eulen Servicios Sociosanitarios, S.A. e Instituto de Gestión Sanitaria, S.A.U.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 26 de marzo de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto por Dª Candelaria y estimaba los interpuestos por Instituto de Gestión Sanitaria, S.A. (INGESAN) y EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS, S.A. y, en consecuencia, revocaba parcialmente la sentencia impugnada, desestimando la demanda formulada contra las Empresas Instituto de Gestión Sanitaria, S.A. (INGESAN) y Eulen Servicios Sociosanitarios, S.A., absolviendo a las citadas demandadas de los pedimentos contenidos en la misma, manteniendo el resto de los pronunciamientos condenatorios y absolutorios contenidos en la sentencia recurrida.

TERCERO

Por escrito de fecha 3 de junio de 2015 se formalizó por el Letrado D. José Miguel López Pérez en nombre y representación de Dª Candelaria , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta Sala, por providencia de 12 de abril de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción y falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

SEGUNDO

Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Galicia, de 26 de marzo de 2015, R. Supl. 4536/2014 , que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora y estimó los recursos interpuestos por INGESAN y EULEN, interpuestos contra la sentencia de instancia dictada en materia de despido y revocó parcialmente la resolución citada, desestimando la demanda formulada contra INGESAN y EULEN, absolviendo a las citadas demandadas de los pedimentos contenidos en aquella, manteniendo el resto de los pronunciamientos condenatorios y absolutorios contenidos en la sentencia recurrida.

La sentencia de instancia había desestimado la demanda de despido interpuesta por la trabajadora contra Ayuntamiento de Arteixo, que fue absuelto de las pretensiones formuladas en su contra y estimó subsidiariamente la demanda por despido disciplinario contra la entidad Galicia Saudade S.L., Administración Concursal de Galicia Saudade S.L., Eulen Servicios Sociosanitarios S.A., e Instituto de Gestión Sanitaria S.A.U., declarando improcedente el despido de la actora, de fecha de 13 de octubre de 2.012, y condenando solidariamente a que las entidades Galicia Saudade S.L., Eulen Servicios Sociosanitarios S.A., e Instituto de Gestión Sanitaria S.A.U. (Ingesan), a optar entre readmitir o indemnizar a la demandante.

La demandante prestaba servicio como auxiliar de ayuda, desde el 2 de enero de 2002, en el Servicio de Ayuda a Domicilio del Ayuntamiento de Arteixo, vinculada con la entidad Galicia Saudade S.L., con la categoría de "auxiliar de ayuda" siendo aplicable a la relación el Convenio Colectivo para la actividad de ayuda a domicilio de Galicia. El 25 de octubre de 2.012 la trabajadora recibió un buro fax remitido por Galicia Saudade S.L., en el que le comunicaba su despido disciplinario, con efectos de 13 de octubre de 2012. la empresa manifestaba que ante la dificultad de probar los hechos causantes del despido la empresa reconocía la improcedencia del despido notificado, y que ponía a su disposición la cantidad que le correspondía en concepto de indemnización por despido improcedente.

El 16 de octubre de 2.012, se suscribió entre Eulen Servicios Sociosanitarios S.A., y el Ayuntamiento de Arteixo, un contrato menor para la prestación del servicio de ayuda en el domicilio, que se inició ese mismo día y al que se acompañó una relación de trabajadoras a subrogar en las que no figuraba la actora.

El 13 de octubre de 2.012, además de la actora fueron despedidas otras cuatro trabajadoras, dos de las cuales ostentaban la condición de representantes sindicales. El Ayuntamiento de Arteixo inició el procedimiento de contratación de gestión indirecta a través de concesión del servicio de ayuda en el hogar, del que resultó EULEN adjudicataria el 5 de junio de 2.013, procediéndose a la subrogación de personal que prestaba sus servicios previamente para Eulen Servicios Sociosanitarios S.A.

La sentencia de suplicación recuerda inicialmente que tal y como establece la jurisprudencia de esta Sala IV, el mecanismo sucesorio operante entre las empresas de limpieza, de seguridad o de gestión de diversos servicios públicos, no es el previsto en el art. 44 del E.T , pues ni la contrata ni la concesión administrativa, son unidades productivas autónomas a los efectos del artículo 44 ET , salvo entrega al concesionario o al contratista de la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación, de forma que en general no se trata de una sucesión de empresas regulado en dicho precepto sino que la sucesión de empresas contratistas de servicios, al carecer la sucesión de un soporte patrimonial no tiene más alcance que el establecido en las correspondientes normas sectoriales.

La Sala de suplicación acoge finalmente el criterio expuesto en el recurso formulado por EULEN, a pesar de desestimar el argumento inicial de la recurrente que entendía que la relación laboral entre la anterior adjudicataria y la trabajadora se había roto por despido disciplinario antes del inicio de la actividad por la nueva contratista. La sentencia manifiesta que en esta caso EULEN comenzó a prestar servicio el 16 de octubre de 2012 y hasta el 25 de octubre de 2012 la relación laboral de la trabajadora con Galicia Saudade SL estaba vigente. Sin embargo la Sala concluye luego que la sucesión empresarial no puede producirse en este caso, por incumplimiento de los requisitos convencionalmente establecidos, porque la empresa saliente no había cumplido los requisitos formales de comunicación establecidos en el art. 15 del Convenio, no constando siquiera que hubiera comunicado a la recurrente el nombre y apellidos de la actora, su antigüedad y su DNI, a los efectos de realizar la subrogación empresarial.

En cuanto al segundo de los motivos del recurso de suplicación interpuesto por el Instituto de Gestión Sanitaria SA, la Sala acoge el motivo expuesto por la recurrente y por los mismos argumentos expresados para el recurso formulado por EULEN, y así si en el momento en que Eulen comenzó a prestar servicios para el Ayuntamiento de Arteixo no tenía obligación de subrogar a la trabajadora, por incumplimiento de los requisitos establecidos convencionalmente, tampoco puede pretenderse que la sucesora de Eulen Servicios Sociosanitarios S.A. venga obligada a subrogar a la trabajadora que no había sido previamente subrogada por su antecesora en la contrata, y además tampoco EULEN ha cumplido con las obligaciones derivadas del convenio colectivo para que la subrogación pueda operar.

TERCERO

Recurre la trabajadora en unificación de doctrina, articulando su recurso en torno a dos motivos, referidos a la vulneración del art. 44 ET respecto de la responsabilidad solidaria de las empresas que se han venido subrogando en la prestación del servicio, y en cuanto al mantenimiento de la plantilla de trabajadores como organización productiva, entendida como conjunto de elementos personales organizados y constitutiva de una entidad económica que mantiene su identidad.

La recurrente seleccionó, previo requerimiento, una sentencia por cada uno de los motivos identificados.

Para el primer motivo, selecciona de contraste la recurrente la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, de 7 de diciembre de 2011, R. Supl. 3853/2011 , que en lo que afecta ahora al motivo de recurso que formulaba la recurrente, concluyó en aquel caso, que no se trataba de una subrogación empresarial que hubiera sido impuesta por el convenio colectivo de aplicación pero que sí que se daban en ese caso los requisitos fijados por el Artículo 44 del ET para considerar opera la sucesión empresarial porque la empresa saliente y entrante en la adjudicación de los contratos efectuados por la principal habían venido realizando la misma clase de actividad en el desarrollo del objeto propio de los servicios contratados, de manera que lo relevante era esto y no que una de ellas sea una empresa de limpieza y la otra se dedique al diseño, fabricación y comercialización de productos compuestos de tejidos, plásticos inyectados, conformados y de acero, manteniendo tales productos, con diferentes convenios de aplicación., y no coincidiendo con la propia actividad de correos, que era la contratista. La referencial no considera decisiva la inexistencia de un negocio jurídico previo entre la empresa saliente y la entrante, ni que el nuevo empresario sea o no propietario de los elementos necesarios para el desarrollo de la actividad. La obligación de subrogación surge más bien por la concurrencia de los requisitos del art. 44 ET , ya que, la unidad productiva que se transmite, reparación de los carros transportadores y jaulas además de la gestión del almacén de repuestos que proporciona Correos, constituye una entidad económica que mantiene su identidad entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una misma actividad económica, esencial o accesoria, en los mismos locales de Correos, que continúa con las infraestructuras proporcionadas por la empresa principal, concurriendo así los elementos subjetivo y objetivo caracterizadores del art. 44 ET .

La contradicción no puede apreciarse porque en la referencial la actividad a la que se refería la contrata en la que las dos empresas se habían sucedido, era la de reparación de los carros transportadores y jaulas además de la gestión del almacén de repuestos que proporciona Correos, que se había desarrollado en los mismos locales de Correos y con las infraestructuras proporcionadas por la empresa principal; concluyéndose de tales circunstancias la aplicación del art. 44 ET en materia de sucesión de empresa y subrogación de trabajadores. Sin embargo en la sentencia recurrida se recordaba la jurisprudencia de esta Sala IV, que refería la peculiaridad del mecanismo sucesorio operante entre las empresas de limpieza, de seguridad o de gestión de diversos servicios públicos, que no es el previsto en el art. 44 del E.T , pues ni la contrata ni la concesión administrativa, son unidades productivas autónomas a los efectos del artículo 44 ET , salvo entrega al concesionario o al contratista de la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación, de forma que en general no se trata de una sucesión de empresas regulado en dicho precepto sino que la sucesión de empresas contratistas de servicios, al carecer la sucesión de un soporte patrimonial no tiene más alcance que el establecido en las correspondientes normas sectoriales.

La parte recurrente no hace en su escrito de interposición el análisis preciso y circunstanciado de la contradicción alegada, en los términos que requiere el art. 224.1.a) de la LRJS .

De acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito exige una comparación de los hechos de las sentencias, el objeto de las pretensiones y de los fundamentos, a través de un examen comparativo que, aunque no sea detallado, resulte suficiente para ofrecer a la parte recurrida, al Ministerio Fiscal y a la propia Sala los términos en que la parte recurrente sitúa la oposición de los pronunciamientos, lo que exige una comparación de los hechos de las sentencias, del objeto de las pretensiones y de los fundamentos de éstas. Así lo ha venido exigiendo esta Sala en multitud de sentencias, entre las más recientes, de 18/02/2013 (R. 1078/2012 ), 13/03/2013 (R. 4346/2011 ), 15/04/2013 (R. 772/2012 ), 16/04/2013 (R. 1331/2012 ), 16/04/2013 (R. 2203/2011 ), 23/04/2013 (R. 622/2012 ), 13/05/2013 (R. 4432/2010 ), 25/06/2013 (R. 2408/2012 ), 16/10/2013 (R. 2736/2012 ), 25/11/2013 (R. 2797/2012 ), 21/01/2014 (R. 1045/2013 ), 24/06/2014 (R. 1200/13 ).

La finalidad y fundamento de esta exigencia de análisis pormenorizado o relación precisa o circunstanciada de la contradicción alegada es la garantía de defensa procesal de la parte recurrida, de suerte que ésta pueda apreciar con claridad los términos de un debate que dista mucho de ser simple, al consistir en la comparación de sentencias en la integridad de sus elementos. El análisis o argumento de contradicción ha de consistir, no ya y no sólo en un examen de las doctrinas en que se apoyan las sentencias comparadas, lo que podría corresponder también a la argumentación de infracción legal, sino, sobre todo, de una comparación de las controversias concretas objeto de enjuiciamiento. La comparación de las controversias comporta normalmente un examen individualizado y pormenorizado de los hechos, los fundamentos, pretensiones y decisiones de las sentencias comparadas, dependiendo el detalle exigible de la argumentación del grado de complejidad y casuismo de la cuestión planteada. El análisis de la contradicción de sentencias exige, en su caso, expresar por qué no son relevantes para el correspondiente juicio de contradicción aquellas diferencias entre las sentencias comparadas que en una primera aproximación puedan plantear dudas sobre la concurrencia de este requisito. Así lo ha venido entendiendo esta Sala, entre otras, por citar las más recientes, en SSTS de 24/09/2012 (R. 3643/2011 ), 25/11/2013 (R. 2797/2012 ), 24/02/2014 (R. 732/2013 ).

De otra parte, según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable [ SSTS, entre otras, de 28/06/06 (R. 793/2005 ), 21/07/2009 (R. 1926/2008 ), 16/09/2013 (R. 1636/2012 )].

CUARTO

Para el segundo motivo de recurso, se selecciona de contraste la sentencia de esta Sala IV, de 28 de abril de 2009, RCUD 4614/2007 , en la que esta Sala puso de relieve que en aquel caso la actividad a la que se dedicaba la empresa -suministro de radiofármacos y servicio de gestión de residuos radioactivos- y aun teniendo en cuenta la enorme relevancia del elemento personal, no descansaba fundamentalmente en la mano de obra, puesto que exigía un material e instalaciones importantes, lo que determinaba que la mera asunción por la nueva adjudicataria de la concesión de un numero relevante de trabajadores de la anterior, y la continuación de la actividad, no suponía por si sólo la existencia de sucesión empresarial; además concurría en ese caso un tercer elemento de capital importancia, que era la transmisión de elementos patrimoniales (local e instrumentos correspondientes para la prestación del servicio), que eran propiedad del SAS, así como el stock de fármacos que por pago de amortización había adquirido la nueva adjudicataria, por lo que se trataba de un supuesto de sucesión de empresa regulado en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores .

La contradicción no puede apreciarse porque en la sentencia recurrida, refería la peculiaridad del mecanismo sucesorio operante entre las empresas de limpieza, de seguridad o de gestión de diversos servicios públicos, que no es el previsto en el art. 44 del E.T , pues ni la contrata ni la concesión administrativa, son unidades productivas autónomas a los efectos del artículo 44 ET , salvo entrega al concesionario o al contratista de la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación, actividad netamente diferenciada de la de contraste, en la que se destacaba la transmisión de elementos patrimoniales (local e instrumentos correspondientes para la prestación del servicio), que eran propiedad del SAS, así como el stock de fármacos que por pago de amortización había adquirido la nueva adjudicataria.

Además la circunstancia que se tuvo en cuenta en el caso de la sentencia recurrida, en la que se concluía que la sucesión empresarial en aquel caso no podía producirse por incumplimiento de los requisitos convencionalmente establecidos, porque la empresa saliente no había cumplido los requisitos formales de comunicación establecidos en el art. 15 del Convenio, no consta en absoluto en la referencial, por lo que no concurren finalmente las identidades a que se refiere el art. 219 de la LRJS .

Tampoco hace la recurrente para este segundo motivo de recurso el análisis preciso y circunstanciado de la contradicción alegada, en los términos que requiere el art. 224.1.a) de la LRJS , por lo que se han de reiterar las consideraciones hechas al respecto anteriormente, para el primer motivo.

QUINTO

Por providencia de 12 de abril de 2016, se mandó oir a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y las que se citan como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS ; y posible falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción.

La parte recurrente, en su escrito de 4 de mayo de 2016 considera que existe la identidad requerida en cuanto que en ambas sentencias se debate la aplicación del art. 44.2 ET , habiéndose citado igualmente otra sentencia del TSJ de Galicia, referida a otra trabajadora, en relación a las mismas empresas, y en cuyo caso de condenó a todas las demandadas, habiendo sido despedida la trabajadora el mismo día y respecto del mismo puesto de trabajo que la actora, siguiéndose en aquellka la misma doctrina que la aportada de contraste para el primer motivo de recurso. La parte se muestra disconforme con la proposición que hace la providencia de esta Sala en cuanto a la falta de examen comparativo de los hechos, fundamentos y pretensiones, entendiendo que el art. 219 de la LRJS no debe aplicarse de manera tan formalista.

Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

LA SALA ACUERDA:

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. José Miguel López Pérez, en nombre y representación de Dª Candelaria contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 26 de mayo de 2015, en el recurso de suplicación número 4536/14 , interpuesto por Dª Candelaria y por INSTITUTO DE GESTIÓN SANITARIA, S.A. (INGESAN) y EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS, S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de La Coruña de fecha 25 de noviembre de 2013 , en el procedimiento nº 1275/12 seguido a instancia de Dª Candelaria contra GALICIA SAUDADE, S.L., ADMINISTRACIÓN CONCURSAL GALICIA SAUDADE, S.L., EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS, S.A., AYUNTAMIENTO DE ARTEIXO, INSTITUTO DE GESTIÓN SANITARIA S.A.U. (INGESAN) y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL; habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, sobre despido.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

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