ATS, 17 de Noviembre de 2016

PRIMERO .- Por el procurador D. Fernando Bermúdez de Castro Rosillo, en nombre y representación de la mercantil Fertiberia, S.A., se ha interpuesto recurso de casación contra el auto de 21 de julio de 2015 , confirmado por el de 12 de noviembre de 2015, dictados por la Sala de lo Contencioso -Administrativo (Sección Primera) de la Audiencia Nacional en ejecución de sentencia de su recurso contencioso-administrativo nº 563/04 , en materia de medio ambiente.

Comparecen como partes recurridas:

- El Abogado del Estado, en la representación que le es propia.

- El procurador Don Antonio de Palma Villalón en nombre y representación del Ayuntamiento de Huelva.

- La procuradora Doña Celia Fernández Redondo, en nombre y representación de WWF-ADENA, y

- La procuradora Doña María Rodríguez Puyol, en nombre y representación de la Asociación Mesa de la Ría de Huelva

SEGUNDO. - Por providencia de 22 de junio de 2016 se acordó poner de manifiesto a las partes para alegaciones, por plazo común de DIEZ DÍAS, sobre la concurrencia de la posible causa de inadmisión del recurso de casación alegada por la Asociación Mesa de la Ría de Huelva en su escrito de personación como parte recurrida de 15 de marzo de 2016, del que se dará traslado a las demás partes.

Trámite que solo ha sido cumplimentado por la parte recurrente, en su escrito de 6 de septiembre de 2016, y por el ayuntamiento de Huelva en escrito de 1 de septiembre de 2015, como dispone la providencia de 3 de octubre de 2016, debidamente notificada a todas las partes -acuses en lexnet de 6 y 7 de octubre-

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Juan Suay Rincon, Magistrado de la Sala

PRIMERO .- La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia con fecha 27 de junio de 2007 (recurso contencioso-administrativo 563/2004 ) en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Fertiberia, S.A. contra la Orden del Ministro de Medio Ambiente de 27 de noviembre de 2003 que declara la caducidad de la concesión otorgada, por órdenes de 14 de marzo de 1967 y 17 de mayo de 1968 y luego transferida a la recurrente por Orden Ministerial de 22 de abril de 1998, para ocupar una parcela situada en la margen derecha del río Tinto, en el estero de "La Anicoba", con destino a la construcción de depósitos de decantación para el vertido de yeso, subproducto industrial de la planta de ácido fosfórico, en el término municipal de Huelva.

Dicha sentencia fue recurrida en casación y mientras éste se tramitaba, la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó auto de 17 de febrero de 2010 , desestimatorio del recurso de súplica dirigido contra auto de la misma Sala de 14 de diciembre de 2009 por el que se acuerda la ejecución provisional de la sentencia dictada en el recurso contencioso-administrativo 563/04 , auto que a su vez fue recurrido en casación por Fertiberia, S.A. y confirmado por sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2010 al desestimarse el recurso de casación 2198/2010 -el tercer fundamento de derecho literalmente dice " Por las razones expuestas el recurso de casación debe ser desestimado" . En el tercer antecedente de hecho de esta sentencia consta las medidas adoptadas por la Sala de instancia en ejecución provisional de su sentencia de 27 de junio de 2007 : 1º) La prohibición de apertura de nuevas balsas de vertidos, extremo sobre el que manifestó su conformidad la recurrente, la Abogacía del Estado y la codemandada. 2º) El cese definitivo de los vertidos a 31 de diciembre de 2010, teniendo en cuenta el conjunto de intereses en conflicto de forma que se permita una transición ordenada y la protección medioambiental exigible. Además, hay que tener en cuenta que la Orden de caducidad de la concesión es del año 2003 y la sentencia declarando conforme a derecho la misma es de junio de 2007, de forma que la recurrente ha tenido un espacio temporal dilatado para ir adecuando su actividad a la nueva situación. 3º) Inicio inmediato por Fertiberia de la regeneración ambiental de los terrenos, que deberá adecuarse a los estudios científicos que está desarrollando por encomienda de la Administración, y de los que deberá ir dando cuenta semestralmente para conocimiento de las partes, sin que quepa la creación de un comité de expertos solicitado por ADENA pues incumbe a la Administración la dirección, determinación y vigilancia de citado plan . 4º) Por último, la constitución de un aval que garantice la ejecución de las citadas obras de regeneración ambiental por importe de 21,9 millones de euros, obligación que se deriva del artículo 72.2 de la Ley de Costas .

La sentencia de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 27 de junio de 2007 por confirmada por otra sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2011 -de misma fecha que la dictada en recurso de casación 2198/210 - al desestimarse el recurso de casación nº 4596/07 interpuesto por el Procurador D. Fernando Bermúdez de Castro en representación de Fertiberia, S.A. y en el que comparecieron como partes recurridas, la Administración del Estado y WWF-ADENA.

Una vez firme la sentencia, y por tanto no ya en fase de ejecución provisional sino definitiva, por resolución dictada por el Director General de Sostenibilidad de la Costa y el Mar, fechada el 1 de abril de 2011, se resolvió ejecutar dicha sentencia, para que Fertiberia, S.A diera cumplimiento a las medidas acordadas por la Audiencia Nacional en ejecución de la misma y que consistían en las cuatro siguientes:

1. Se prohíbe la apertura de nuevas balsas de vertidos.

2. Se mantiene el cese definitivo de los vertidos acordado por la Audiencia Nacional a partir del día 31 de diciembre de 2.010.

3. Fertiberia S.A. deberá dar inicio inmediato a la regeneración ambiental de los terrenos, debiendo presentar antes del 30 de Junio de 2.011 el proyecto técnico de regeneración total de la zona, conforme a lo indicado en las prescripciones prioritarias para la redacción del proyecto de recuperación de las balsas de fosfoyesos de las marismas de Huelva y en el estudio elaborado por Tragsatec que le fue remitido el 22 de diciembre de 2.010, y a las exigencias que establezca la Junta de Andalucía en cumplimiento de la normativa ambiental, y demás requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico en sus diferentes aspectos, tal y como se le indicó en los requerimientos realizados en los escritos de 22 de diciembre de 2.010 y 22 de febrero de 2.011.

4. Fertiberia S.A. deberá constituir antes del 30 de abril de 2.011, aval bancario o seguro de caución que garantice la ejecución de las citadas obras de regeneración ambiental por importe de 21,9 millones de euros, no considerándose suficiente la propuesta remitida por esa mercantil el 21 de Diciembre.

Esta resolución administrativa fue ratificada en sede judicial por auto de 30 de junio de 2011 , dentro de la presente pieza de ejecución definitiva, en el que se declaró que la resolución del Director General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar de 1 de Abril de 2.011 recogía los pronunciamientos, que constituían las medidas fijadas en ejecución de la sentencia firme, si bien se autorizaba la posibilidad de sustituir el aval requerido por una garantía hipotecaria que cubriera la cantidad fijada en dicha resolución administrativa. Auto que adquirió firmeza al no haber sido recurrido .

Tras otros trámites que no merecen ser mencionados a los efectos del presente incidente, la Sala de instancia dicta auto de 21 de Julio de 2015 en el que acuerda entre otros pronunciamientos: "Ampliar la garantía exigida a Fertiberia S.A. para asegurar la correcta ejecución de los trabajos de regeneración medioambiental y, en consecuencia, requerir a Fertiberia S.A. para que con anterioridad al 1 de Diciembre de 2.015 garantice mediante cualquiera de las formas admitidas en derecho la ejecución de los trabajos de regeneración medioambiental del proyecto constructivo de clausura de las balsas de fosfoyesos situadas en el término municipal de Huelva por importe de 65,9 millones de euros y hasta la completa ejecución de los mismos". Resolución que es ratificada por auto de 12 de Noviembre de 2015 , añadiendo " que la cuantía de la garantía establecida en dicho auto lo es, sin perjuicio de que pueda acomodarse progresivamente, a instancia de Fertiberia, S.A , al coste de la ejecución de los trabajos pendientes de regeneración ambiental, a medida que se vaya ejecutando el proyecto correspondiente"

SEGUNDO .- Estos autos, de 21 de Julio de 2.015 , ratificado por el de fecha de 12 de Noviembre de 2.015 , son recurridos por la mercantil Fertiberia, S.A. Una de las partes recurridas, Asociación Mesa de la Ría de Huelva, se opone a su admisión, principalmente, porque los autos no son susceptibles del recurso de casación al no contradecir lo ejecutoriado y porque el recurso de casación carece de fundamento al reiterar las mismas alegaciones que en el recurso de reposición.

En primer lugar debemos rechazar la causa de admisión sobre la carencia de fundamento, dado que es doctrina reiterada de este Tribunal (entre otros Autos de 3-12-2003 Rec. 4039/01, de 29-4-2004 Rec. 7807/2002 , 21-1-2007 Rec. 4508/2005 y de 30/06/2011 Rec 928/2011 ), de conformidad con la cual, en el trámite de personación la parte recurrida puede oponerse a la admisión del recurso por las causas previstas en la letra a) del artículo 93.2 -no por las demás a que se refieren las letras b), c), d) y e) del mismo-, es decir, porque el escrito preparatorio del recurso sea defectuoso, al no haberse observado los requisitos exigidos al efecto, o por que la resolución impugnada no sea susceptible de recurso de casación, ya que la oposición a la admisión del recurso, de que trata el artículo 90.3, es correlativa a la prohibición impuesta a la parte recurrida para reaccionar frente a la providencia que tenga por preparado el recurso de casación, contra la que ésta no puede interponer recurso alguno.

Además no es cierto, como dice la Asociación Mesa de la Ría de Huelva", que "Fertiberia, se limita en su escrito de preparación del recurso de casación a transcribir casi literalmente, y sin ningún pudor, los mismos argumentos que ya fueron desestimados por la Sala de instancia en el recurso de reposición que interpuesto contra el auto de 21 de julio de 2015 ", pues examinando con detalle las actuaciones de la Sala de instancia, el contenido de dicho recurso de reposición -folios 3048 a 3063- no coincide con el escrito de preparación, y, en todo caso, para que esta Sala aplique la doctrina que la parte recurrida cita en el apartado cuarto de su escrito de 15 de marzo de 2016, es necesario que las alegaciones vertidas en la instancia sean reproducidas en el escrito de interposición - no en el de preparación- .

TERCERO . Examinemos ahora la recurribilidad de los autos, que sí puede ser alegada como causa de oposición a la admisión por las partes recurridas.

La doctrina jurisprudencial consolidada, plasmada en numerosas resoluciones de innecesaria cita específica por su reiteración, ha recordado una y otra vez que los autos dictados en ejecución de sentencia solo son recurribles en casación en los limitados supuestos del art. 87.1.c) de la ley jurisdiccional , que establece unos motivos de casación autónomos y específicos, al margen de los que figuran en el art. 88.1 de la misma Ley ; de manera que los dos únicos supuestos que contempla el artículo citado (a saber, que el auto impugnado haya resuelto sobre cuestiones no decididas, directa o indirectamente, en la sentencia, o que contradigan los términos del fallo que se ejecuta) quedan configurados como motivos de casación autónomos; y eso hasta el punto de que cualquier otra cuestión que pudiera tener encaje en el artículo 88.1 no está sometida a la censura del Tribunal de casación, cuando el objeto del recurso son resoluciones dictadas en ejecución de sentencia.

La regulación así incorporada al art. 87.1.c) responde a la clara voluntad del legislador de limitar notablemente el acceso a la casación de los autos dictados en ejecución de sentencia; y es por eso que dicho precepto solo permite el acceso a la casación de los autos dictados en ejecución de sentencia cuando resuelvan cuestiones no decididas, directa o indirectamente, en la sentencia, o cuando contradigan lo ejecutoriado. Solo en estos supuestos, y no en otros (cualquiera que sea lo discutido en la ejecución) cabe el recurso de casación. En ambos supuestos, el acceso a la casación trata de salvaguardar la integridad de la sentencia, de suerte que queden evitados dos riesgos evidentes: el primero, que se pretenda resolver en vía de ejecución cuestiones no decididas por la sentencia (lo que implicaría hurtar a la cuestión toda una fase procesal de cognición); y el segundo, que se pretenda contradecir lo decidido en la sentencia, porque se intente ejecutar más, o menos, o algo distinto de lo que aquélla dijo. Solo estos riesgos, y no otros, quiso el legislador que pudieran evitarse mediante el recurso de casación. Cualesquiera otras decisiones adoptadas por los Tribunales en ejecución de sentencia están, insistimos, exceptuadas del mismo.

Como hemos dejado constancia en el primer razonamiento Fertiberia, S.A. recurre en casación los autos que acordaron la ampliación de la garantía exigida para asegurar la correcta ejecución de los trabajos de regeneración medioambiental hasta la completa ejecución de los mismos, sin perjuicio de que pueda acomodarse progresivamente, a instancia de la mercantil recurrente, al coste de la ejecución de los trabajos pendientes de regeneración ambiental, a medida que se vaya ejecutando el proyecto correspondiente y ello es consecuencia de la solicitud de WWF-ADENA, como expone el cuarto fundamento del auto de 21 de julio de 2015 en el que tras examinar los proyectos y sus fases de ejecución concluye la Sala que la idoneidad del proyecto constructivo para la recuperación medioambiental de los terrenos ocupados por las balsas de fosfoyesos se encuentra supeditada a la necesidad de justificar determinadas medidas o soluciones adoptadas en el proyecto, incorporando nuevos estudios complementarios, según el informe que transcribe.

Sostiene la mercantil recurrente en su escrito de alegaciones de 6 de septiembre de 2016 que "En definitiva, debemos concluir que la constitución de la garantía ahora exigida es una cuestión no resuelta en sentencia firme, lo que habilita la interposición del presente recurso". Además reconoce, como ya anticipaba tanto en el escrito de preparación como en el de interposición del recurso de casación, que las medidas de ejecución están reseñadas en los autos de la Sala de instancia de 14 de diciembre de 2009 y 30 de junio de 2011 .

A ambas resoluciones nos hemos referido en nuestro primer razonamiento jurídico para destacar su firmeza; la primera, referida a la ejecución provisional por haberse desestimado el recurso de casación 2198/2010; la segunda, consentida por no haber sido recurrida. Hemos de centrarnos en la autoridad de lo dispuesto en el auto de 30 de junio de 2011 -dado que el de fecha 14 de diciembre de 2009 se produce en fase de ejecución provisional de sentencia-, que la Sala de instancia dicta en fase de ejecución de sentencia firme - con posterioridad a la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2011 al desestimarse el recurso de casación nº 4596/07 - y que contiene las cuatro medidas en que la Sala de instancia concreta la forma de ejecución de su sentencia, que son, a su vez, las relacionadas en la resolución dictada por el Director General de Sostenibilidad de la Costa y el Mar, fechada el 1 de abril de 2011, entre las cuales solo se discute en el presente recurso de casación la medida del apartado" d) Fertiberia S.A. deberá constituir antes del 30 de abril de 2.011, aval bancario o seguro de caución que garantice la ejecución de las citadas obras de regeneración ambiental por importe de 21,9 millones de euros, no considerándose suficiente la propuesta remitida por esa mercantil el 21 de Diciembre. "

De modo que la necesidad de prestación de aval es una cuestión ya decidida de modo definitivo y firme, y no es una medida nueva que sea impuesta por los autos recurridos de fechas 21 de julio y 12 de noviembre de 2015 , que solo elevan el importe del aval y su acomodación progresiva en función de la ejecución de los trabajos. Consecuentemente estamos ante una cuestión que en nada contradice lo ejecutoriado, la prestación de garantía ya estaba decida, suponiendo un adecuado ejercicio por la Sala de sus potestades de ejecución, que alcanza a cuantas medidas sean necesarias para dotar al fallo de la sentencia de completa efectividad y la única discrepancia del recurrente es la elevación del " quantum " de la ampliación de la garantía, lo que no es susceptible de recurso de casación, salvo en determinados casos -que no guarde relación con el derecho reconocido en la sentencia, o no se ajuste a las bases establecidas en ésta para el cálculo-.

A esta conclusión de inadmisión no obstan el resto de alegaciones del recurrente contenidas en su escrito de 6 de septiembre de 2016, que han tenido su debida respuesta.

CUARTO .- Al ser inadmisible el recurso de casación, las costas procesales causadas deben imponerse a la parte recurrente, como dispone el artículo 93.5 de la Ley Jurisdiccional , si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el artículo 139. 3 de la citada Ley , dispone: fijar en 1500 euros la cantidad máxima a reclamar por la Asociación Mesa de la Ría de Huelva, por todos los conceptos, en 500 euros a reclamar por la defensa del Ayuntamiento de Huelva, excluyendo derechos de procurador al no ser preceptiva su intervención, y sin que hayan devengado cantidad alguna el resto de las partes recurridas -Abogado del Estado y WWF-ADENA- que no han formulado alegaciones en el trámite de audiencia, como dejó constancia la providencia de 3 de octubre de 2016.

Por lo expuesto,

Declarar la inadmisión del recurso de casación interpuesto por el procurador D. Fernando Bermúdez de Castro Rosillo, en nombre y representación de la mercantil Fertiberia, S.A..contra el auto de 21 de julio de 2015 dictado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) de la Audiencia Nacional en ejecución de sentencia de su recurso contencioso-administrativo nº 563/04 , con imposición de las costas a la parte recurrente en los términos expuestos en el último razonamiento jurídico.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados