ATS 48/2017, 24 de Noviembre de 2016

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 7ª), en el Rollo de Sala 6/2015 dimanante del Procedimiento Diligencias Previas nº 5634/2012, procedente del Juzgado de Instrucción nº 13 de Barcelona, se dictó sentencia, con fecha 2 de mayo de 2016 , en la que se absuelve a Sabino y a Jose Ramón de los delitos de apropiación indebida y estafa de los que venían siendo acusados, declarándose de oficio las costas causadas.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por la acusación particular ejercida por Vanesa y Pedro Antonio , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales Don Argimiro Vázquez Guillén, articulado en dos motivos: 1) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y 2) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no aplicación de los artículos 248 , 250.1.5 º y 74 del Código Penal , así como por falta de aplicación del artículo 252 del Código Penal .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal y los acusados absueltos, a través de escrito presentado por la Procuradora Doña Dolores Martín Cantón, se opusieron al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Dª. Ana Maria Ferrer Garcia.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Se denuncia que se ha producido un error en la valoración de la prueba. A tal efecto designa como documentos los siguientes: 1) Documento nº 4 de los aportados por los querellados en el recurso de reforma de fecha 7 de octubre de 2013, en el que se acredita que mediante escritura de fecha 30 de diciembre de 2008, los querellados entregaron, mediante dación en pago, una finca a fin de liquidar un préstamo hipotecario al que no pudieron hacer frente. 2) Declaraciones de los querellados en sede de instrucción, 3) Sus declaraciones tanto en sede de instrucción como en el acto del juicio; en las que siempre han manifestado que desconocían la necesidad de una segunda hipoteca. De dichos extremos los recurrentes deducen que cuando los acusados en el año 2007 formalizaron la operación ya sabían que estaban en situación de insolvencia. Esto es, cuando la empresa ya iba mal les convencieron diciéndoles que la empresa Wind 3000 era una empresa solvente, con mucha experiencia, mostrándoles las promociones que tenían en marcha; es decir, le ocultaron la realidad de las promociones anteriores.

   Asimismo, entienden que de las cuentas anuales de la sociedad de los ejercicios 2007 y 2008 se constata la situación económica de la misma, con pérdidas; y entre los años 2006 y 2007 la empresa financió con deuda a largo plazo su actividad habitual. En dicho momento, los acusados ya eran conscientes de la situación económica de la empresa, de la imposibilidad de cumplir con la operación que firmaban.

   También consideran que la serie de gestiones efectuadas por los querellantes, tales como el pago al Ayuntamiento por la gestión y lanzamiento de residuos, o la solicitud de la licencia de derribo, se realizaron sabiendo que la operación no iba a poder llegar a buen fin, siendo por tanto irrelevantes a efectos de pretender acreditar la buena fe de los querellados.

   B ) Es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 178/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 y 118/2009 , entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

   El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

   En efecto, hemos dicho en SSTS 500/2012 , 1160/2011 y 798/2011 que el derecho de defensa del acusado absuelto impide realizar con ocasión del recurso un nuevo juicio de culpabilidad si aquél no es oído con inmediación por el Tribunal que conoce del recurso, como ocurre con el recurso de casación. Cuando el órgano ad quem "ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa" (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27).

   La regla que define el alcance del contenido del derecho de defensa se expresa por el TEDH en la Sentencia citada caso Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y 59 de 27 de junio de 2000 , de manera inequívoca: "tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él".

   Ciertamente se deroga tal exigencia cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica.

   Lo que nos obliga a examinar el sentido de esta calificación de la discrepancia como estrictamente jurídica, cuando es determinante de la revocación de la absolución y la sustitución por una condena. A tal efecto recuerda el Tribunal Constitucional que el TEDH no considera que concurre una mera discrepancia jurídica si para revocar la absolución e imponer la condena "no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas" ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 36).

   La finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 Lecrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas La jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; y 148/2009, de 11-2 ) viene exigiendo para que prospere el motivo de casación del art. 849.2º LECrim ., centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida.

3. La anterior doctrina en su aplicación al caso enjuiciado nos aboca a la inadmisión del recurso. También desde la óptica de la tutela judicial efectiva observamos que se ha ofrecido una fundada respuesta a la pretensión condenatoria formulada por la acusación, aunque contraria a sus intereses, y no se advierte la errónea valoración de la prueba que se denuncia.

   En la sentencia impugnada se expresa en el apartado de hechos probados, en síntesis, que en el mes de julio de 2006 Sabino y Jose Ramón iniciaron una negociación con los hermanos Pedro Antonio y Vanesa , propietarios de la finca sita en la AVENIDA000 número NUM000 - NUM001 de Sant Adriá del Besós, lugar en el que los acusados, a través de la empresa Wind 3000, S.L. estaban interesados en la construcción de un edificio de viviendas y locales. Las negociaciones culminaron el 23 de julio de 2007, en el que suscribieron una escritura pública de permuta, mediante la cual los hermanos Vanesa Pedro Antonio entregaban la finca en propiedad a la sociedad Wind 3.000 S.L. a cambio de cinco entidades del edificio de viviendas que esta planeaba construir en el solar en el que se levantaba la finca, en el plazo de 20 meses a contar desde que se concediese la preceptiva licencia municipal. Ese mismo día se firmó la concesión de un préstamo hipotecario a favor de Wind 3.000 S.L. por un importe de 941.900 euros, que fue ingresado en la cuenta de titularidad de la empresa, hipoteca que contó con el consentimiento de los hermanos Vanesa Pedro Antonio . Además, se pactó con éstos una garantía para el caso de incumplimiento de la permuta, una condición resolutoria, mediante la cual se entregaba a los hermanos Vanesa Pedro Antonio 470.950 euros procedentes del préstamo hipotecario, cantidad que debían devolver a la empresa una vez que ésta les hiciera entrega de las viviendas pactadas, posponiéndose no obstante la citada condición resolutoria a la hipoteca que pudiera constituirse sobre la finca en cuestión para financiar la construcción proyectada.

   Con el dinero recibido los hermanos Vanesa Pedro Antonio pagaron la cantidad de 108.122,07 euros en concepto de IVA a que estaba sometida la operación, asimismo abonaron la indemnización debida al inquilino situado en la finca permutada, indemnización que se pagó por dos veces, una por importe de 140.000 euros y otra por importe de 50.000 euros. También devolvieron a los querellados la suma de 100.000 euros, una vez informados por éstos de la falta de liquidez y de que dicho extremo podía amenazar la construcción proyectada.

   Los acusados abonaron los gastos de la licencia de derribo (2.445,09 euros) y del proyecto para ese mismo fin, los gastos de honorarios de Arquitecto (3.879,84 euros), así como los del proyecto de ejecución del edificio (13.506,62 euros) y los de licencia de edificación (2.920,01 euros).

   En el momento de otorgarles la licencia de edificación, marzo de 2008, las dificultades de liquidez y financiación de la empresa de los querellados eran cada vez más acuciantes. Agravadas por la negativa de la entidad bancaria a concederles el préstamo hipotecario para la construcción. La sucursal con la que trabajaban los querellados trató de paliar la falta de liquidez y que la empresa pudiera ir pagando los préstamos que hasta entonces tenía concedidos, con la intención de ganar tiempo a la espera de la concesión del préstamo al promotor. En este contexto, se produjo una novación hipotecaria y la concesión de un nuevo préstamo hipotecario por la suma de 56.000 euros para el pago de los intereses vencidos del principal, autorizando los hermanos Vanesa Pedro Antonio dicha operación. Con el mismo fin, los hermanos Vanesa Pedro Antonio prestaron a Sabino la suma de 55.000 euros. Pese a todo ello, la entidad denegó el préstamo para la construcción. Falta de financiación que afectó al proyecto objeto de litigio.

   La finca fue adjudicada a Bankia por auto de fecha 8 de noviembre de 2011 ante el impago del préstamo hipotecario constituido sobre la misma.

   La Sala, tras analizar la prueba practicada en el acto del juicio, considera que no ha quedado probado ni la existencia del delito de estafa ni la del delito de apropiación indebida.

   A tal efecto, de la documental obrante en las actuaciones, entre la que se encuentran toda la mencionada por los recurrentes, ha quedado probado que el momento de negociar y firmar el contrato de permuta la entidad Wind 3000 S.L. funcionaba bien, y permitía, razonablemente, pensar que la operación de edificación en el solar permutado no tendría por qué correr riesgos. Así lo manifestaron no solo los dos querellados, sino el abogado de éstos, Sr. Moliner, quien en el acto del juicio contó que la situación de la empresa en el año 2007 era buena, tenía promociones acabadas para vender. El problema, refieren los acusados, fue que en el año 2007 vino una época de crisis y no funcionaron las ventas. Al no poder vender perdieron su capital invertido en dos promociones. En términos semejantes se pronunció María Inés , directora de la oficina de Caixa Layetana, quien gestionaba las operaciones de los Jose Ramón Sabino , la cual fue clara al manifestar que en el año 2007 la operación de la permuta fue calificada de poco riesgo; toda la documentación de la empresa Wind 3000 S.L. estaba en regla y cumplía los requisitos para que se les concediera la hipoteca del promotor, si bien no se les concedió esta segunda hipoteca por la crisis del sector, que provocó el cierre de la financiación; pero, concluye, el proyecto era viable en el momento en que se proyectó.

   En atención a dichos extremos, unidos al hecho de que no fueron los acusados los que buscaron a los hermanos Pedro Antonio Vanesa , sino que se pusieron en contacto por un intermediario, a la garantía del contrato con la que se aseguraba a favor de los hermanos Pedro Antonio Vanesa el buen fin de la operación -se les entregaba la mitad de la cantidad de la primera hipoteca, en concreto la suma de 470.950 euros-, y a la realización por los acusados de todos los trámites previos y necesarios para poder iniciar la construcción, si se hubiere contado con la necesaria financiación -sufragaron los gastos derivados de la licencia de derribo, del proyecto para el mismo fin, el proyecto de ejecución del edificio y la licencia de edificación (folios 390 a 392, declaración del arquitecto Sr. Luis Pedro , y folio 48)-, concluye la Sala que cuando los Jose Ramón Sabino y los Pedro Antonio Vanesa contactaron y planearon el negocio objeto del procedimiento no hubo intención de los Jose Ramón Sabino de engañarles y no cumplir su parte; no proyectaron ese negocio sabiendo que no podían cumplir su parte, sino que se frustró por la falta de venta de las promociones anteriores y el corte de financiación de las entidades financieras.

   Es más, afirma la Sala, los recurrentes tenían conocimiento de la necesidad de una segunda hipoteca para la realización del proyecto de edificación. A tal efecto la escritura de garantía tenía una cláusula en la que se afirmaba que los Jose Ramón Sabino podían solicitar una segunda hipoteca con la finalidad de financiar exclusivamente la construcción del edificio proyectado. Cláusula que, pese a manifestar los recurrentes desconocer, obra en el documento por ellos firmado. Documento que fue explicado con suficiente detalle por el Notario, tal y como corroboró en el acto del juicio el abogado de los Jose Ramón Sabino , el Sr. Moliner. A todo lo anterior, se une el dato de la existencia de una novación de la primera hipoteca, precisamente para tratar de ganar tiempo a la espera de la concesión de la segunda hipoteca del promotor y mientras ir cumpliendo con las obligaciones previamente asumidas con los bancos, condición inexcusable para el otorgamiento de la segunda hipoteca, como ratificó en el acto del juicio la directora de la entidad bancaria que llevaba los asuntos de Wind 3000, S.L.

   Acreditados dichos extremos, la Sala, en fin, considera no probada la existencia en los acusados del dolo antecedente; en el momento de firmar el contrato los acusados tenían la intención de cumplir lo convenido.

   Tampoco la Sala considera acreditados los hechos en los que se fundamenta la acusación respecto del delito de apropiación indebida, en su modalidad de administración desleal, esto es dar al dinero entregado un fin distinto al expresamente pactado.

   Respecto del dinero de la primera hipoteca, la cantidad recibida por los querellados no iba destinada a la construcción, sino iba dirigida a la continuidad de la actividad empresarial y a cumplir con los pasos previos para poder hacerlo (gastos derivados de la licencia de derribo, del proyecto para ese mismo fin, los honorarios del arquitecto, los gastos del proyecto del edificio y los de licencia de edificación). En todo caso, afirma la Sala, no consta una voluntad de apropiarse de lo entregado como hipoteca, sino más fin la frustración del fin pactado por motivos ajenos a la voluntad de los acusados, quienes en todo momento intentaron conseguir la financiación que precisaban.

   Los hermanos Vanesa Pedro Antonio , tras abonar con parte de la suma recibida en garantía los gastos de la operación, devolvieron a los Jose Ramón Sabino como préstamo 100.000 euros, fechado el 17 de diciembre de 2007; además entregaron la suma de 55.000 euros, instrumentalizados mediante la compra el día 27 de febrero de 2008 de un piso sito en la CALLE000 nº NUM002 - NUM003 (folios 342 a 344). Todas estas cantidades se entregaron con la finalidad de reflotar la empresa, obtener liquidez y poder acceder a la segunda hipoteca; tal y como manifestaron los acusados y los recurrentes reconocen, tenían como fin salvar la operación. Financiación que no se consiguió por motivos ajenos a los acusados, ya que el banco cerró la línea de financiación.

   A lo anterior, se une el dato de estar ante un caso de atipicidad porque el préstamo no es título idóneo para integrar el delito de apropiación indebida, tal y como viene señalando esta Sala ( por todas, STS 762/2012, de 9 de octubre ).

   La sentencia, por lo demás, no se distancia del canon constitucional impuesto por una valoración racional de la prueba. Antes al contrario, realiza una correcta ponderación de todos los elementos de cargo que fueron ofrecidos por la acusación para respaldar sus imputaciones, así como las pruebas de cargo también practicadas. Como hemos dicho, entre otras, en STS 631/2014, de 29 de septiembre , la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés.

   La fuerza poderosa del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe ser superada por la prueba de cargo y la motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del "ius puniendi", para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos absolutamente excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

   De otro lado, y como antes hemos expuesto, la doctrina del Tribunal Constitucional, siguiendo sustancialmente la establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha establecido la imposibilidad de modificar los hechos probados de manera que resulte desfavorable para el acusado sobre la base de una nueva valoración de pruebas personales que el Tribunal que resuelve el recurso no ha presenciado.

   Finalmente, desde la perspectiva del error de hecho, la pretensión ha de desestimarse, los recurrentes designan documentos que carecen de tal condición; no designan particulares, no formulan una redacción alternativa a los hechos declarados probados, parte de los documentos designados carecen de tal a efectos casaciones -las declaraciones de los testigos y acusados-; además, el motivo de casación no permite -como pretenden los recurrentes- una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto.Y finalmente, la conclusión sostenida por la acusación, de que los acusados eran conocedores de que no iban a cumplir lo convenido, no se corresponde con la documental obrante en las actuaciones, de la que consta que en la época en la que se firmó el contrato la situación económica de la empresa no permitía prever la imposibilidad de su cumplimiento, extremo éste ratificado en el acto del juicio por el abogado de los querellantes y la responsable de la sucursal bancaria que llevaba los temas de los Sres. Jose Ramón Sabino .

   Por cuanto antecede, procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 LECrim ).

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de los artículos 248 , 250.1 y 5 º y 74 del Código Penal y por infracción del artículo 252 del Código Penal .

1. Considera que los hechos son constitutivos del delito de estafa y apropiación indebida (sic). La operación se les ofertó sabiendo que carecían de capacidad económica para poder cumplir con sus obligaciones. Además, refieren que los querellados no respetaron el pacto de destino de las cantidades recibidas por la mercantil Wind 3000, S.L.

2. En palabras de la STS 853/2013 de 31 de octubre , el cauce procesal de la infracción de Ley impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12- 2 ; 892/2007, de 29-10 ; 373/2008, de 24-6 ; 89/2008, de 11-2 ; 114/2009, de 11-2 ; y 384/2012, de 4-5 , entre otras) ( STS de 14 de octubre de 2014 ).

3. La vía casacional utilizada obliga a ceñirse a la declaración de hechos probados de la sentencia, de cuya lectura no puede deducirse la comisión por parte de los acusados de los delitos de estafa y de apropiación indebida que se les imputaban por la acusación particular. La argumentación de la parte recurrente arranca de la interpretación de la prueba practicada conforme a sus propios intereses. Tal y como hemos analizado en el anterior fundamento jurídico, no nos encontramos ante un ilícito penal, sino ante un incumplimiento civil.

En el relato de hechos probados se afirma que fueron las dificultades de liquidez y financiación de la empresa Wind 3000 S.L., motivadas por la denegación de una segunda hipoteca para la ejecución de la edificación y la crisis económica que asoló al sector de la construcción, los que motivaron que el proyecto no pudiera llegar a buen fin. En definitiva, como hemos analizado en el anterior fundamento jurídico, no consta probado que la empresa de los acusados en el momento de la firma del contrato con los recurrentes atravesara dificultades financieras que le impidieran cumplir con lo convenido, lo que excluye el engaño del delito de estafa.

En cuanto al delito de apropiación indebida, los hechos probados no recogen que el dinero obtenido con la primera hipoteca estuviera ligado a la construcción; además fue invertido por la entidad en los pasos previos para poder hacerlo. Las partes pactaron la posibilidad de la constitución sobre la finca de una segunda hipoteca, y ésta sí tenía como fin financiar la construcción del edificio proyectado por Wind 3000 S.L.

Y en cuanto a las cantidades que los recurrentes entregaron a los acusados, lo fueron en concepto de préstamo, que como hemos manifestado en el anterior fundamento jurídico carece de la condición de título idóneo para integrar el delito de apropiación indebida.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: