STS 919/2016, 7 de Diciembre de 2016

Ponente:ANA MARIA FERRER GARCIA
Número de Recurso:428/2016
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:919/2016
Fecha de Resolución: 7 de Diciembre de 2016
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Diciembre de dos mil dieciséis.

En el recurso de Casación por infracción de Ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que ante Nos pende, interpuesto por Isaac y Fidela , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de GERONA (Sección 4ª), con fecha 1 de diciembre de 2015 , en causa seguida contra Fidela y Isaac por Delito de estafa, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia de la Excma. Sra. Dña. Ana Maria Ferrer Garcia, siendo parte recurrente el acusado Isaac representado por el Procurador D. Jose Luis García Guardia, la acusada Fidela representada por la Procuradora Dª. Macarena Rodríguez Ruiz, y como parte recurrida Paloma representada por el Procurador D. Jaime Pérez de Sevilla Guitard.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 4 de los de Figueras, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 28/2014 contra Fidela y Isaac , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de GERONA (Sección 4ª, rollo 21/2015) que, con fecha 1 de diciembre de 2015, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

" PRIMERO. Se declara probado que el día 17 de enero de 2008 el Sr. Carlos Miguel ingresó en la Residencia Catalunya, situada en la avenida de Vilallonga núm. 49, de Figueres, en base a un contrato asistencial para gente mayor. Desde el momento de su ingreso en la residencia, el interno presentaba un proceso de deterioro cognitivo, por este motivo la propia residencia y ante la insistencia de la familia, derivaron al Sr. Carlos Miguel para un estudio neuropsicológico en la Fundació de Salut Empordá, y fue reconocido por la geriatra Dra. Elisenda y por la neuropsicóloga del centro, Luisa , que diagnosticaron al interno un deterioro cognitivo moderado persistente, de al menos 5 meses de evolución y consideraron que el paciente estaba incapacitado para cuidar de si mismo y administrar sus bienes personales y patrimoniales.

A la vista de este informe, los familiares del Sr. Carlos Miguel promovieron su incapacitación, con conocimiento de los responsables de la residencia; por último, en fecha 24 de marzo de 2009, el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Figueres dictó sentencia de incapacitado y nombró tutora del Sr. Carlos Miguel a su sobrina Paloma .

Desde principios del año 2008 hasta marzo de 2009, Fidela , mayor de edad, sin antecedentes penales y Isaac , mayor de edad y sin antecedentes penales, que actuaban como apoderada y gerente respectivamente de la Residencia Catalunya de Figueres, de común acuerdo y con el ánimo de enriquecimiento ilícito, dificultaron las relaciones del interno con su familia, no informándolos de su evolución neuropsicológica y gestionando todas sus propiedades.

El día 21 de mayo de 2008 Isaac se presentó con el interno ante la alcaldesa d'Ordís, municipio donde el Sr. Carlos Miguel tenía sus propiedades, para pedirle las llaves de casa, llevando el acusado un escrito en el que el Sr. Carlos Miguel , le apoderaba para disponer de las llaves de sus propiedades y "autorizar o desautorizar a terceras personas", poder que obtuvo el acusado prevaliéndose del deterioro cognitivo que sufría el Sr. Carlos Miguel . Las llaves de los inmuebles del interno le fueron entregadas y Isaac hizo uso de ellas durante 2008 y 2009 y también realizó actividades agrícolas en las fincas e incluso negoció un arrendamiento de las fincas.

El 23 de mayo de 2008, Isaac y con el conocimiento de Fidela , acompañado del Sr. Carlos Miguel y aprovechándose de la confianza que había depositado en ellos y del deterioro cognitivo que sufría, traspasó 124.000 € que el Sr. Carlos Miguel tenía en una única cuenta de la entidad La Caixa a cuatro cuentas diferentes de Caixa de Girona que abrió a nombre del Sr. Carlos Miguel . En una de estas cuentas, concretamente en la cuenta número NUM000 , contratada con la compañía aseguradora Casser, se realizó una prima única de 69.000€ y se puso como beneficiario al gerente de la residencia, Isaac , en el caso de muerte de su titular, Carlos Miguel .

Una vez comunicada por el Juzgado la sentencia de incapacitación a los acusados en el mes de marzo de 2009, Fidela , con la connivencia de Isaac , acompañada de Carlos Miguel ), fue a la entidad bancaria Caixa de Girona y prevaleciéndose de su deterioro cognitivo y en beneficio suyo, retiraron por ventanilla 1.200€ el día 15 de abril de 2009 y 3.000€ el día 16 de abril de 2009.

Don. Carlos Miguel murió el día 4 de noviembre de 2013 y designó heredera a su sobrina Hortensia .

SEGUNDO. No ha quedado acreditado que los acusados hubieran cargado en la cuenta núm. NUM001 , 10.910€ durante los meses de junio de 2008 a octubre de 2008 ni que en la cuenta núm. NUM002 , entre los meses de junio a abril de 2009, hubieran cargado 5.700€".

Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"CONDENAMOS A Fidela y A Isaac , como autores de un delito de ESTAFA con la agravación de abuso de confianza, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas, a cada uno de ellos de: 3 años de prisión y privación del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena delito y multa de 7 meses y 15 días con una cuota diaria de 12€ y al pago de las costas incluidas las de la acusación particular.

Los acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Hortensia en la cantidad de 4.200€, más los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC .

De la cuenta número NUM000 de Caixa de Girona, contratada con la compañia aseguradora Casser, donde se realizó una prima única de 69.000 €, se deja sin efecto el nombramiento de beneficiario del gerente de la residencia Isaac para el supuesto de muerte de su titular, Carlos Miguel , pasado aquella cantidad a la legítima heredera Hortensia ".

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por las representaciones de Isaac y Fidela , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- El recurso interpuesto por la representación del recurrente Isaac se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 LOPJ se denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión.

  2. - Por infracción de Ley, con cauce en el artículo 849.1 LECrim , al haberse aplicado indebidamente el artículo 248 CP .

  3. - Por infracción de Ley, con cauce en el artículo 849.2 LECrim , por existencia de error en la valoración de la prueba.

  4. - Por quebrantamiento de forma, con cauce en el artículo 851.1 LECrim , al consignar en el relato de hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo.

    Quinto.- El recurso interpuesto por la representación de Fidela , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  5. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra CE en su artículo 24.2 en relación con el artículo 53.1 del propio texto constitucional.

  6. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim por indebida aplicación del artículo 248 CP .

  7. - Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.2 LECrim , por error de hecho en la apreciación de la prueba.

  8. - Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1 LECrim , al contener la sentencia como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.

  9. - Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 LECrim , subsidiariamente a los motivos expuestos, por inaplicación del artículo 249 CP .

    Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida los impugnaron; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

    Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 6 de octubre de 2016. En fecha 21 de octubre del corriente, se dictó auto acordando la prórroga para dictar sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Gerona dictó sentencia el 1 de diciembre de 2015 por la que condenó a Fidela y a Isaac a la pena a cada uno de ellos de tres años de prisión y multa de siete meses y quince días con una cuota diaria de 12€ como autores de un delito de estafa del que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal y por Dª. Hortensia como acusación particular.

La sentencia cuestionada, en síntesis, declaró probado que el 17 de enero de 2008 el Sr. Carlos Miguel , que padecía un deterioro cognitivo moderado persistente, que a criterio médico le incapacitaba para para cuidar de sí mismo y administrar sus bienes personales y patrimoniales, ingresó en la Residencia Catalunya, amparado en un contrato asistencial para gente mayor.

Desde el ingreso hasta marzo de 2009, los acusados Fidela y Isaac , que actuaban como apoderada y gerente respectivamente de la residencia, de común acuerdo y con el ánimo de enriquecimiento ilícito, dificultaron las relaciones del interno con su familia, a la que no informaron de su evolución neuropsicológica y se propusieron gestionar todas sus propiedades.

De esta manera, en ejecución del plan trazado, y prevaliéndose en todo caso del deterioro cognitivo del Sr. Carlos Miguel , en mayo de 2008 el acusado Isaac , consiguió que el mismo le autorizara para disponer de las llaves de los inmuebles de los que era titular en el municipio d'Ordí, de los que hizo uso durante los años 2008 y 2009, llegando a realizar actividades agrícolas en las correspondientes fincas e incluso a negociar el arrendamiento de las mismas.

El 23 de mayo de 2008 Isaac , actuando de común acuerdo con la otra acusada, aprovechándose de la confianza que el Sr. Carlos Miguel había depositado en ellos y del deterioro cognitivo que sufría, acompañó a éste último a que traspasara 124.000 € que tenía en una única cuenta de la entidad La Caixa, a cuatro diferentes, que abrieron en Caixa de Girona con el mismo titular. En una de estas cuentas, la número NUM000 , se realizó una prima única de 69.000€ contratada con la compañía aseguradora Casser, y se puso como beneficiario a Isaac , en el caso de muerte de su titular, Carlos Miguel .

En el mes de marzo de 2009, una vez los acusados tomaron conocimiento de que había recaído sentencia que acordaba la incapacitación del Sr. Carlos Miguel , Fidela , en connivencia con Isaac , fue a la entidad bancaria Caixa de Girona acompañada de Carlos Miguel y retiraron por ventanilla 1.200€ el día 15 de abril de y 3.000€ el día 16, importes que los acusados hicieron suyos.

Contra la sentencia se han interpuesto sendos recursos por los acusados Isaac y Fidela , que han sido impugnados por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular Dª. Paloma , y que pasamos a analizar.

Recurso de Isaac .

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 5.4 LOPJ , el primer motivo de recuso denuncia infracción del derecho a la tutela judicial efectiva porque tacha de arbitrarias las conclusiones que la sentencia alcanzó en relación al engaño y actos de disposición que describe.

Se refiere al inciso fáctico que relata el traspaso de 124.000€ de la cuenta de la CAIXA a las cuatro nuevas que se abrieron en la entidad Caixa Girona. Sostiene que no supusieron ningún acto de disposición a su favor, porque se abrieron también a nombre del Sr. Carlos Miguel . Considera arbitraria la deducción que le atribuye abuso del deterioro cognitivo de éste, porque tardó prácticamente un año en ser incapacitado. Y en cuanto al uso de sus viviendas, dice que simplemente se encargó del mantenimiento, por lo que no obtuvo beneficio alguno.

No se aprecia la arbitrariedad denunciada. Tal y como razonó el fundamento segundo de la sentencia impugnada, los acusados se aprovecharon de la vulnerabilidad que presentaba el Sr. Carlos Miguel , ante el deterioro progresivo de sus facultades a consecuencia del trastorno degenerativo que padecía, extremo este último que se apoya en los informes médicos que así lo describieron. Según los mismos, el anciano no era capaz de administrar su persona y bienes. Ello limitaba su capacidad de reacción ante un comportamiento como el desplegado, que precisamente consiguió ir ganándose su confianza ante la apariencia de que lo que se pretendía era ayudarle en la administración de sus bienes. En principio de manera altruista, pero con el fin último de enriquecerse con los mismos.

En ese contexto se ubican los actos a los que se refiere el motivo, algunos de mera administración, como los relativos a las fincas, si bien con peculiares matices que permiten advertir un afán de aislar al anciano y a sus bienes. La Sala sentenciadora valoró en este aspecto la testifical que afirmó que el recurrente no permitió a los sobrinos de aquél acceder a las fincas que tenía en el municipio d'Ordis.

El traspaso de los 124.000€ a nuevas cuentas que quedó constatado a través de la documentación bancaria a la que se refiere el recurso, en principio y en sí solo considerado fue un acto inocuo para el patrimonio del Sr. Carlos Miguel , aun cuando el propósito al que respondía comienza a aflorar cuando el recurrente se designa beneficiario de la póliza suscrita.

En definitiva, son actos de ejecución de un ambicioso plan tendente al apoderamiento de los bienes del anciano, que se precipitó cuando el mismo fue judicialmente incapacitado. Momento en el que ambos acusados se hicieron, en días consecutivos, con 4.200€ que obtuvieron de las cuentas del Sr. Carlos Miguel .

TERCERO.- El derecho a la tutela judicial efectiva, que tiene su asiento en el artículo 24.1 de nuestra Constitución , ostenta un contenido que no es, ni más ni menos, que el del derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución fundada en Derecho, es decir, a que la petición de justicia, tras ser oídas las partes en el correspondiente cauce procesal, obtenga como respuesta una resolución o pronunciamiento debidamente fundado en Derecho.

El Tribunal Constitucional, desde sus primeras sentencias, declaró que el derecho a la tutela judicial efectiva no comprende el de obtener una decisión acorde con las pretensiones que se formulan, sino el derecho a que se dicte una resolución en derecho, siempre que se cumplan los requisitos procesales para ello ( STC 9/1981 de 31 marzo ). Y que la tutela efectiva supone que los recurrentes sean oídos y tengan derecho a una resolución fundada en derecho, ya sea favorable o adversa ( SSTC 13/1981 de 22 abril ; 276/2006 de 25 de septiembre y 64/2010 de 18 de octubre ). O, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005 de 6 de junio ).

Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999 de 4 de agosto ; 25/2000 de 31 de enero ; 221/2001 de 31 de octubre ; 308/2006 de 23 de octubre ; 134/2008 de 27 de octubre y 191/2011 de 12 de diciembre , por todas).

En definitiva, el artículo. 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005 de 17 de enero ; 13/2012 de 30 de enero y 27/2013 de 11 de febrero , etc.). Arbitrariedad que en este caso, en atención a lo expuesto ha quedado descartada.

El motivo se desestima.

CUARTO.- El segundo motivo de recurso invoca el artículo 849.1 LECrim para denunciar indebida aplicación del artículo 248 CP . Denuncia el error de la inferencia respecto a la existencia de ánimo defraudatorio por parte del recurrente. Dice que los movimientos bancarios, la autorización y los poderes que el anciano otorgó a favor del acusado apoyan una deducción contraria a la que alcanzó la Sala sentenciadora, en cuanto que son exponente de la voluntad libremente formada de aquél. Así podría entenderse "formalmente" indica el recurso.

Sin embargo, en la creación de esa apariencia reside precisamente el engaño, en cuanto que la voluntad de aquél se manipuló, aprovechando su especial vulnerabilidad derivada de su estado físico-psíquico. Queda claro el engaño típico, como falsa apariencia de que lo que se pretendía era auxiliar a D. Carlos Miguel en las labores de administración, si bien con el propósito de ilícito enriquecimiento al que alude el relato de hechos probados.

El caso ahora analizado nos reconduce a un tema que ha suscitado cierta polémica en la doctrina, la estafa respecto de víctimas incapaces. En el derecho comparado existen ordenamientos, como el italiano o el francés, en los que, al considerar que los afectados en estos casos no están capacitados para disponer y por ello no puede configurarse la estafa como un acto de disposición fruto de un engaño, se establecen tipos especiales de abuso de incapaces.

La jurisprudencia de esta Sala, en los casos de incapaces parciales, es decir cuando no concurre una incapacidad formal, legalmente declarada, ha incardinado los hechos en el delito de estafa, precisamente por tratarse de personas a las que se debe convencer acerca de la necesidad de desplegar un comportamiento, efecto del error, que les induzca a disponer en su perjuicio. En este sentido se pronunciaron las SSTS 1185/2009 de 2 de diciembre , la 1128/2000 de 26 de junio, en un supuesto de fragilidad mental del engañado o la 1469/2000 de 29 de septiembre , que contemplaba la hipótesis de un anciano enfermo y mentalmente incapacitado.

En el mismo sentido se apreció el delito de estafa en la STS 1038/2003 de 16 de julio , en el que las víctimas fueron una persona de avanzada edad y su hijo, que tenía severamente limitadas sus facultades mentales, ambos ingresados en la residencia de ancianos dirigida por la acusada. En esta sentencia se tomaron en consideración, para valorar la suficiencia del engaño, las circunstancias personales de las víctimas, que tenían sus facultades mentales muy deterioradas.

En esa línea, la STS 81/2013 de 5 de febrero apreció también un delito de estafa en un supuesto en el que el acusado aprovechó la dependencia que, como consecuencia de un trastorno ansioso depresivo, sufría la víctima respecto de él, y la indujo a efectuar transferencias y entregas de dinero y material electrónico.

En el mismo sentido, la STS 833/2013 de 15 de octubre , consideró constitutivo de estafa el supuesto en el que la acusada y su hija aprovecharon la situación de deterioro que padecía su pariente, anciana y senil, y la engañaron para proporcionarse un poder notarial y una autorización para disponer de sus cuentas, con el fin de apropiarse de su relevante patrimonio. Y la sentencia que el Tribunal de instancia citó, la STS 328/2015 de 2 de junio , lo apreció respecto a la acusada que aprovechó la merma de facultades psíquicas de la víctima, aquejado de Alzheimer, para que dispusiera de dinero a su favor.

La doctrina de esta Sala ha considerado como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto ( STS 634/2000 de 26 de junio ).

En el supuesto que nos ocupa, como explicó la Sala sentenciadora en su fundamento de derecho segundo, " el engaño precisamente consistió en el auxilio y ayuda que desinteresadamente se ofrecieron a prestarle los acusados acompañando al Sr. Carlos Miguel a las entidades bancarias, y a la localidad de d'Ordís para poder ir a su casa y ante aquel altruismo no hizo sospechar nada anómalo en él ".

Este engaño movió al Sr. Carlos Miguel a entregar las llaves de su casa, a traspasar fondos aun sin perder de momento su disponibilidad, a designar al recurrente como beneficiario de la póliza de prima única que suscribió, y finalmente a extraer de sus cuentas 4.200€ que los acusados hicieron suyos. Si bien en el caso de la entrega de las llaves solo se cedió un derecho de uso, y con la constitución de la póliza de prima única la efectiva disposición no llegó a materializarse, no puede decirse lo mismo de las dos disposiciones de efectivo que se hicieron los días 15 y 16 de abril, una vez conocida la sentencia que declaró incapaz al anciano. En consecuencia, el relato de hechos probados que nos vincula en el análisis que se nos reclama por vía del artículo 849.1 LECrim , integra los elementos que el delito de estafa exige: el engaño, los actos de disposición, el nexo causal entre ellos y consiguiente el perjuicio.

QUINTO.- La Sala sentenciadora entendió de aplicación la circunstancia 6º del 250.1 CP, extremo que el recurso no cuestiona.

El subtipo agravado previsto en el artículo 250.1 , CP se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas, el abuso de relaciones personales, que atiende a un grado especial de vinculación entre autor y víctima. La segunda, el abuso de la credibilidad empresarial o profesional, que pone el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( SSTS 422/2009 de 21 de abril y 547/2010 de 2 de junio ).

Esta Sala ha incidido (entre otras SSTS 634/2007 de 2 de julio ; 740/2014 de 10 de febrero ; 894/2014 de 22 de diciembre o 41/2015 de 27 de enero ) en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, presenta significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado. De modo que la aplicación del subtipo exacerbado por el abuso de relaciones personales del núm. 6º del artículo 250.1 CP queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza a determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo.

En la misma línea tiene dicho este Tribunal que la confianza de la que se abusa debe estar meridianamente acreditada, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( SSTS 371/2008 de 19 de junio ; 547/2010 de 2 de junio ; 979/2011 de 29 de septiembre y 740/2014 de 10 de febrero ).

Y así ocurrió en este caso, pues como señaló la Sala sentenciadora, los acusados no solo se aprovecharon de las circunstancias físico-psíquicas del Sr. Carlos Miguel para quebrar su confianza. Existió el plus que justifica la aplicación de esta agravación en cuanto actuaron en el contexto de especial confianza y accesibilidad que propició el que fueran los responsables del centro asistencial en el que, por su especial idoneidad, fue ingresado aquél por sus familiares cercanos Así, la especial relación personal entre la víctima y los defraudadores, apoderado y gerente de la residencia donde estaba ingresado el anciano, no fue la base del engaño, que se sustentó en la fragilidad mental del mismo y las maniobras fraudulentas de los condenados, aunque sin duda facilitó el expolio. Y, como dijo en un supuesto muy similar la STS 1038/2003 de 16 de julio " es precisamente este abuso de las relaciones personales, que no integra el engaño pero lo facilita, lo que el Legislador estima que debe ser sancionado de modo agravado ".

El motivo que nos ocupa se desestima.

SEXTO.- El tercer motivo de recurso acude al cauce del artículo 849.2 LECrim para plantear las mismas cuestiones que desarrolló en el primer motivo de recurso y, con ellas, mostrar su discrepancia respecto a la valoración que de las distintas pruebas practicadas realizó el tribunal sentenciador.

Las pretensiones del recurrente desbordan los contornos del motivo que ahora vehiculiza su impugnación y que, en consecuencia, ha de ser desestimado.

Para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2 LECrim la doctrina de esta Sala (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim ; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificar.

En definitiva, la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2º LECrim consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario.

En este caso el recurso designa como documentos la contestación remitida por la Caixa en fecha 25 de noviembre de 2009 y la que lo fue por Caixa Girona el 15 de junio de 2010, así como los extractos bancarios unidos a las mismas. Sostiene que de ellos se deduce "inevitablemente" la nula participación de los Sres. Isaac y Fidela en las cuentas de las que era titular el Sr. Carlos Miguel ; la inexistencia de acto de disposición patrimonial alguno por parte de aquellos; y la ausencia de ánimo alguno de defraudar a éste.

Los documentos que se señalan carecen de literosuficiencia para evidenciar, como se pretende, la inocencia del recurrente, y no pueden ser interpretados al margen del resto de pruebas que la Sala sentenciadora tomó en consideración, cuya revisión no es posible por esta vía.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO.- El cuarto y último motivo de recurso, por cauce del artículo 851.1 LECrim denuncia la incorporación al relato de hechos probados de conceptos jurídicos que implican predeterminación del fallo. En concreto considera tales el empleo de las formulas " con el ánimo de enriquecimiento ilícito" y "prevaliéndose de su deterioro cognitivo ".

Establece numerosa jurisprudencia de esta Sala que la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el artículo 851.1º de la LECrim es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado. Exige para su apreciación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, quede el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal ( SSTS núm. 667/2000 de 12 de abril ; 1121/2003 de 10 de septiembre ; 401/2006 de 10 de abril ; 755/2008 de 26 de noviembre ; 131/2009 de 12 de febrero ; 381/2009 de 14 de abril ; 449/2012 de 30 de mayo ; o 627/2014 de 29 de septiembre , entre otras muchas).

En palabras de la STS 390/2014 de 13 de mayo tal predeterminación precisa la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con situación causal respecto al fallo. Se da cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación.

El vicio denunciado no es viable cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que son meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico. No existe inconveniente en que tales vocablos se utilicen en la redacción de las sentencias para conformar su relato histórico. Aunque los emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial. Es más, en ocasiones se convierten en imprescindibles, y arrojan más claridad semántica.

En concreto en relación a los delitos patrimoniales la STS 361/2006 de 21 de marzo condensó distintas resoluciones que rechazaron valor predeterminante a expresiones tales como " puestos de común acuerdo para apropiarse de...", "apropiarse", "intención de obtener ventajas patrimoniales", "que el acusado llegó a incorporar a su patrimonio", "apropiándose en perjuicio de...","con ánimo de enriquecerse ", para en el caso en cuestión negar tal valor a la expresión "ánimo de enriquecimiento injusto" , prácticamente la misma que ahora se denuncia como tal, y a través de la que se describe el elemento subjetivo del delito.

Las expresiones a las que alude el recurso pertenecen al lenguaje común, y no reemplazan la descripción de la acción, sino que la conforman en su integridad.

El motivo se desestima y con él la totalidad del recurso.

Recurso de Fidela .

OCTAVO.- El primer motivo de recurso, al amparo del artículo 5.4 LOPJ denuncia infracción de la presunción de inocencia. Considera la recurrente contrario a la lógica, que por el simple hecho de mantener una relación sentimental con el otro acusado se les atribuya una actuación conjunta, cuando ella no acompañó al Sr. Carlos Miguel al Ayuntamiento a recoger las llaves de la casa que aquel tenía en d'Ordís, ni estuvo en la finca, ni acudió al banco a cambiar las cuentas, ni fue designada como beneficiaria de ninguna póliza, ni fue apoderada por él. Sostiene que su intervención se limitó a acompañar al anciano a sacar el dinero una vez que la familia avisó de su decisión de cambiarle de residencia.

Según doctrina de esta Sala (entre otras SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) la invocación en casación de la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

El análisis en profundidad de estos parámetros permite una revisión integral de la sentencia de instancia, y garantiza al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14.5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas, de suficiente contenido incriminatorio, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

NOVENO.- En el caso que nos ocupa la sentencia cuestionada explicó los elementos que tomó en cuenta para deducir la intervención de la acusada en los hechos que declaró probados. Y lo hizo de manera lo suficientemente razonada para descartar arbitrariedad o falta de lógica en su argumentación.

Ciertamente la relación sentimental que a la fecha de los hechos vinculaba a los acusados fue tomada en consideración, pero no con carácter exclusivo. Se valoró el comportamiento de la acusada con los familiares del Sr. Carlos Miguel , en cuanto les dificultó la relación con el interno y el acceso a sus efectos personales y a sus libretas bancarias, constancia que el Tribunal sentenciador obtuvo a partir de la prueba testifical de las sobrinas de aquél. Se tuvo en cuenta, igualmente, la posición que la Sra. Fidela ostentaba en la residencia, de la que era apoderada, lo que le reportó margen de actuación y un perfecto conocimiento del estado mental del interno. Y finalmente, su admitida presencia junto al anciano los días 15 y 16 de abril cuando le acompañó a extraer de sus cuentas 1.200 y 3.000€ respectivamente. Sobre este punto en concreto explicó el Tribunal las razones por las que la versión exculpatoria que facilitó la acusada quedó desarticulada, en cuanto que la mensualidad que según mantuvo pretendía sufragar con esa retirada de dinero, no solo era de cuantía muy inferior a la suma total, sino que, además, constaba abonada en los extractos bancarios.

A partir de tales elementos no puede tacharse de arbitraria la deducción de que la recurrente actuó de mutuo acuerdo con el otro acusado en la ejecución de la trama defraudatoria que idearon, respecto a la que existió reparto de papeles entre ellos y dominio del hechos para ambos, que no puede negarse de quien personalmente recibió el dinero de la víctima.

El motivo se desestima.

DÉCIMO.- Por cauce del artículo 849.1 LECrim el segundo motivo de recurso denuncia indebida aplicación del artículo 248 CP . Pretende a través de esta vía la recurrente replantear las cuestiones probatorias ya suscitadas.

El artículo 849.1 LECrim sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita nada tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. En atención a ello, hemos de remitirnos a lo expuesto al resolver el motivo precedente y el correlativo (el segundo) del recurso formulado por el acusado Sr. Isaac .

El motivo se desestima.

UNDÉCIMO.- El tercer motivo de recurso acude al artículo 849.2 LECrim , para introducir de nuevo discrepancias con la valoración probatoria que sustenta la sentencia impugnada.

Se citan como documentos erróneamente interpretados, los extractos bancarios aportados por La Caixa y Caixa de Girona, de los que sostiene no se desprenden indicios de que el Sr. Carlos Miguel hiciera entrega de suma alguna a la Sra. Fidela , o que ésta hubiera intervenido en las cuentas de aquél. El poder otorgado por el Sr. Carlos Miguel en fecha 20 de mayo de 2008, a favor únicamente del Sr. Isaac , o la autorización también a su favor para que le fueran entregadas las llaves de su finca. Por último, la sentencia de incapacitación dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Figueres de fecha 24 de marzo de 2009 , de la que mantiene no consta que la Sra. Fidela , quien solo firmó el acuse de recibo, hubiera tomado conocimiento.

Ya hemos dicho que el éxito del motivo planteado a través del artículo 849.2 LECrim exige, entre otros presupuestos, que el documento que se dice erróneamente interpretado sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones. Además, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables. Finalmente que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo. Requisitos que en este caso no se dan, por lo que el motivo se desestima.

DUODÉCIMO.- El cuarto motivo de recurso, que denuncia la incorporación en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida de expresiones que predeterminan el fallo, coincide en su planteamiento con el correlativo del recurso anterior, por lo que nos remitimos a lo expuesto a resolver el mismo.

DÉCIMO TERCERO.- El quinto y último motivo de recurso, planteado por vía del artículo 849.1 LECrim , denuncia infracción del artículo 249 CP , porque considera desproporcionada la pena impuesta en atención a que la cuantía defraudada no superó los 4.200€.

Al plantear la impugnación, el recurso omite la apreciación de la modalidad agravada del artículo 250.1 6 CP , por lo que es este precepto, y no el 249 CP, el que determina la penalidad.

De manera reiterada ha señalado la jurisprudencia de esta Sala que la función final de individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de casación sino al sentenciador, por lo que en esta sede únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3 CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 1169/2006 de 30 de noviembre ; 809/2008 de 26 de noviembre ; 854/2013 de 30 de octubre ; 800/2015 de 17 de diciembre o 215/2016 de 23 de febrero ).

Siguiendo, entre otras las SSTS 145/2005 de 7 de febrero y 1426/2005 de 7 de diciembre de 2005 , la motivación de la individualización de la pena requiere que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para concretar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho y que éste no ha sido arbitrario.

Con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley. En el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando el Tribunal sentenciador " haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria " ( STS 677/2013 de 24 de septiembre ).

De acuerdo con ello, en este caso no concurren razones que justifiquen modificar el criterio del Tribunal sentenciador. Éste fijó la pena dentro de la mitad inferior de la que corresponde al tipo que aplicó, y para concretar su específica dimensión, tuvo en cuenta las circunstancias de los hechos, y especialmente la reiteración de comportamientos. No olvidemos que, además de aquellos que pudieron implicar la fijación de los pilares sobre los que habría de desarrollarse la defraudación ideada, una vez que la declaración de incapacidad de la víctima precipitó los acontecimientos, hubo cuanto menos dos actos apropiatorios diferenciados, pues en dos ocasiones en días consecutivos acompañaron el Sr. Carlos Miguel al banco, quien les entregó el efectivo que extrajo de sus cuentas. En definitiva, la Sala sentenciadora motivó suficientemente el ejercicio de la discrecionalidad que le incumbe sobre la materia, lo que permite descartar la arbitrariedad de su decisión y, con ella, la falta de proporcionalidad de la pena fijada.

El motivo se desestima y, con él, la totalidad del recurso que nos ocupa.

Costas

DÉCIMO CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECrim , los recurrentes deberán soportar las costas de esta instancia.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación interpuesto por las representaciones de Isaac y Fidela contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Gerona, Sección 4ª, Rollo 21/2015, de fecha 1 de diciembre de 2015 , en causa seguida contra Isaac y Fidela , por un delito de Estafa.

Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Julian Sanchez Melgar D. Jose Manuel Maza Martin D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca Dª. Ana Maria Ferrer Garcia D. Joaquin Gimenez Garcia

Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Ana Maria Ferrer Garcia , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.