STS 733/2016, 20 de Diciembre de 2016

Tramitación en primera instancia

1. El procurador José Luis Quiros Secades, en nombre y representación de la entidad Servicios Mantenimientos y Obras Sevengar, S.L., interpuso demanda de juicio ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 15 de Valencia, contra la entidad Banco Santander S.A., para que se dictase sentencia:

   por la que se:

   - Declare, la nulidad del contrato de permuta financiera, firmado entre las partes el 24 de septiembre de 2008, con base sustancialmente en la concurrencia de un vicio del consentimiento y/o en la inexistencia de causa.

   - Declare, como efecto de la nulidad del contrato, la restitución recíproca entre las partes, de las prestaciones que hubiesen sido objeto del mismo, a tenor de la liquidación anual practicadas, por importe de 23.735'14 €.

   Y en su defecto y como petición subsidiaria, caso de no estimarse la principal;

   - Declare, que procedía la resolución o cancelación anticipada del contrato de gestión de riesgos financieros, firmado entre las partes el 24 de septiembre de 2008 y solicitada mediante burofax de 9 de noviembre de 2009 y que no procede cobro o cargo alguno por la misma, con base sustancialmente en la concurrencia de un vicio del consentimiento y en no establecer claridad en las consecuencias de solicitud de cancelación anticipada.

   - Declare, como efecto de la cancelación anticipada ya solicitada, la restitución de recíproca entre las partes de los cargos que se realicen desde el 9 de noviembre de 2009 ya producidos, y que se pudieran llegar a practicar hasta la ejecución de la sentencia, así como que no procede pago alguno por la cancelación anticipada del mismo.

   Y todo ello con expresa imposición de costas a la demandada

   .

2. La procuradora Isabel Domingo Boluda, en representación de la entidad Banco Santander S.A., contestó a la demanda y pidió al Juzgado dictase sentencia:

   por la que, absolviendo libremente a mi representada, se desestime la demanda interpuesta por la contraparte, declarando no haber lugar a sus pretensiones, o, alternativamente y para el supuesto de que se condenase a mi mandante a restituir el importe percibido, en razón a lo dispuesto en el artículo 1.303 Cc , habida cuenta de que la parte actora percibió de mi mandante la cantidad de los precitados cinco mil setecientos setenta y seis euros y cincuenta y nueve céntimos (5.776,59€), en razón a la restitución recíproca, deberán compensarse ambos importes, los 23.735,14 € pagados y reclamados con los 5.776,59 € cobrados y ni siquiera ofrecidos, en definitiva, el líquido sobre el que giraría una hipotética condena a mi parte ascendería a diecisiete mil novecientos cincuenta y ocho euros y cincuenta y cinco céntimos (17.958,55 €), pues, ambas "confirmaciones" "Confirmación swap ligado a inflación" -doc. 3 de la demanda- y "Confirmación de opción sobre divisa" -doc. 35 de la contestación-, están amparadas en el mismo contrato, el CMOF o "Contra Marco de Operaciones Financieras" -número 4 de la demanda-, procedería, pues, declarar -caso de prosperar las pretensiones de la actora- la reciprocidad de la devolución de ambos importes por la parte que lo percibió a la contraria por el importe líquido precitado; y todo ello, condenando expresamente a la parte actora al pago de las costas procesales, según dispone el artículo 394 de la Ley Adjetiva civil

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3. El Juzgado de Primera Instancia núm. 15 de Valencia dictó sentencia con fecha 5 de diciembre de 2012 , con la siguiente parte dispositiva:

   Fallo: Que estimando como estimo la demanda formulada por la entidad Servicios Mantenimientos y Obras Sevengar, representada por el procurador D. José Luis Queros Secades, debo declarar y declaro la nulidad del contrato de permuta financiera suscrito por las partes, de fecha 24 de septiembre de 2008.

   Asimismo debo condenar y condeno a la demandada al abono a la actora de la suma de 23.735'14 las liquidaciones practicadas desde el inicio del contrato, así como al pago de las costas».

Tramitación en segunda instancia

1. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de la entidad Banco Santander, S.A.

2. La resolución de este recurso correspondió a la sección 9.ª de la Audiencia Provincial de Valencia, mediante sentencia de 12 de junio de 2013 , cuya parte dispositiva es como sigue:

   Fallo: Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco Santander, S.A., contra la sentencia de fecha 5 de diciembre de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Valencia en autos de juicio ordinario nº 1416/2010, revocamos dicha resolución, y en su lugar, desestimando la demanda formulada por la representación procesal de Servicios Mantenimientos y Obras Sevengar SL, absolvemos a la entidad demandada Banco Santander S.A. de las pretensiones contra ella formuladas, con expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia a la parte demandante.

   No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada y se acuerda la devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir».

3. La Audiencia Provincial de Valencia, sección 9.ª, dictó auto de aclaración de fecha 28 de junio de 2013 , cuya parte dispositiva es como sigue:

   La Sala Acuerda: I.- Haber lugar al complemento de la sentencia dictada por esta Sala en fecha 12 de junio de 2013 en el Rollo de apelación nº 117/13 , solicitada por la representación procesal de Servicios Mantenimiento y Obras Sevengar S.L.

   II.- Se desestima la petición subsidiaria formulada por la parte demandante por la que se pretendía la declaración de que procedía la resolución o cancelación anticipada del contrato de gestión de riesgos financieros, firmado entre las partes el 24 de septiembre de 2008, y solicitada mediante borufax de 9 de noviembre de 2009, así como la declaración subsiguiente de restitución recíproca entre las partes de los cargos realizados a partir de esta última fecha y los que se pudieran llegar a practicar.

   III.- En consecuencia, el fallo de la sentencia objeto de complemento queda redactado en los siguientes términos:

   "Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco de Santander S.A. contra la sentencia de fecha 5 de diciembre de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Valencia en autos de juicio ordinario nº 1416/2010, revocamos dicha resolución, y en su lugar, desestimando íntegramente la demanda, tanto en su pretensión principal como en la subsidiaria, formulada por la representación procesal de Servicios Mantenimientos y Obras Sevengar S.L., absolvemos a la entidad demandada Banco de Santander S.A. de las pretensiones contra ella formuladas, con expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia a la parte demandante.

   No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada y se acuerda la devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir"

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Interposición y tramitación del recurso de casación

1. El procurador José Luis Quiros Secades, en representación de la entidad Servicios Mantenimiento y Obras Sevengar S.L., interpuso recurso de casación ante la Audiencia Provincial de Valencia, sección 9.ª.

   Los motivos del recurso de casación fueron:

   1º) Interés casacional por existencia notoria de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales respecto de los contratos de swap y de permuta financiera, y las obligaciones y requisitos a cumplir por las entidades financieras en la comercialización de los mismos. Cuestión jurídica planteada y objeto de la sentencia.

   2º) Interés casacional por existencia notoria de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales respecto de los contratos de swap y de permuta financiera, y si el incumplimiento y no realización del test MiFID de conveniencia y si la información respecto de las consecuencias de la cancelación, es de entidad suficiente y principal para declarar la nulidad del contrato, que también se corresponde con la cuestión jurídica planteada y objeto de la sentencia

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2. Por diligencia de ordenación de 17 de septiembre de 2013, la Audiencia Provincial de Valencia, sección 9.ª, tuvo por interpuesto el recurso de casación mencionado, y acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo con emplazamiento de las partes para comparecer por término de treinta días.

3. Recibidas las actuaciones en esta sala, comparecen como parte recurrente la entidad Servicios Mantenimiento y Obras Sevengar S.L., representada por la procuradora Adela Cano Lantero; y como parte recurrida la entidad Banco Santander S.A., representada por el procurador Eduardo Codes Feijoo.

4. Esta sala dictó auto de fecha 29 de junio de 2016 , cuya parte dispositiva es como sigue:

   Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Servicios Mantenimiento y Obras Sevengar, S.L. contra la sentencia de fecha 12 de junio de 2013 y el Auto de complemento de fecha 28 de junio de 2013, dictados por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Novena), en el rollo de apelación n.º 117/2013 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 1416/2010 del Juzgado de Primera Instancia n.º 15 de Valencia

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5. Dado traslado, la representación de la entidad Banco Santander S.A., presentó escrito de oposición al recurso formulado de contrario.

6. Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 24 de noviembre de 2016, en que ha tenido lugar.

Resumen de antecedentes

1. Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia. En atención a cómo se formula el recurso de casación, entenderemos más apropiado transcribir la declaración de hechos probados que contiene la sentencia recurrida:

   La entidad SEVENGAR suscribió en fecha 12 de noviembre de 2007 sendas pólizas de negociación de letras de cambio, documentos mercantiles y otras operaciones bancarias y de crédito personal con la entidad demandada por importes, respectivamente, de 150.000 y 100.000 Euros.

   Con fecha 2 de noviembre de 2007 se suscribió por ambas partes litigantes el CONTRATO MARCO DE OPERACIONES FINANCIERAS (CMOF) a fin de regular las condiciones en que se efectuarían las operaciones financieras concretas dentro de una relación única negocial (...).

   Dentro de ésta última relación negocial, la entidad actora suscribe una "confirmación de opción sobre divisa" -opción sobre tipo de cambio EUR/USD- en fecha 12 de noviembre de 2007, (f. 358) contrato este que ha de ser calificado como complejo de conformidad con lo establecido en el artículo 79 bis, 8 a) ii) en relación con el apartado 2 del artículo 2 de la Ley de Mercado de Valores .

   Con fecha 24 de septiembre de 2008 la entidad BANCO DE SANTANDER realiza a SEVENGAR un test de idoneidad (f. 158) con la finalidad de determinar si el producto de cobertura de gastos de inflación, al que a continuación se hará referencia, es adecuado para el cliente, resultando que por las respuestas dadas y el perfil que de las mismas se deduce, tal producto era adecuado para SEVENGAR. Dicho documento aparece firmado por el legal representante de la mercantil actora. Consta también en los autos el "test de conveniencia personas jurídicas" (f. 160) suscrito por la entidad demandante, no obstante lo cual no conteniendo el mismo la fecha de su realización y siendo que la entidad mercantil demandante suscribió "contrato básico de servicios de inversión e inversión en valores e instrumentos financieros" el 5 de noviembre de 2008 (f. 164), no es posible atribuir su realización al momento de la contratación del instrumento financiero objeto de autos, pudiendo obedecer a este ulterior contrato. En todo caso, y como se ha indicado, consta realizado por la entidad demandada antes del contrato objeto de autos el test de idoneidad exigido por la Ley de Mercado de Valores en redacción dada por el RD 218/2008.

   El contrato de "confirmación swap ligado a inflación" es suscrito por la entidad SEVENGAR en fecha 24 de septiembre de 2008 al amparo del CMOF antes señalado. Se conviene como fecha de inicio de la operación el 26 de septiembre de 2008 y fecha de vencimiento el 26 de septiembre de 2013 sobre un nocional de 500.000 Euros, con liquidaciones anuales. Dicho documento (f. 44 y ss) aparece firmado por el apoderado de la mercantil SEVENGAR (...).

   A la fecha de la presentación de la demanda se había practicado una única liquidación, la correspondiente al periodo anual comprendido entre el 26 de septiembre de 2008 y el 26 de septiembre de 2009, con resultado negativo para la entidad actora en cuantía de 23.735'14 Euros (f. 376).

   Tras esta primera liquidación SEVENGAR remite correo electrónico a la entidad bancaria en fecha 15 de septiembre de 2009 (f. 386) comunicando su deseo de cancelar el swap contratado, solicitando el importe que resultaría de liquidación. Por el Banco de Santander se envía la información pedida, manifestando a un tiempo su voluntad de tener una reunión a fin de ver opciones en relación con el tema de la cancelación solicitada (f. 388), correo que es contestado por SEVENGAR reiterando su deseo de cancelar el contrato, comentando la posibilidad de obtener financiación para la liquidación y manifestando su sorpresa porque el producto por el que se habría de obtener un 3% tuviera un resultado de -1%. En ninguna de tales correos se cuestiona por SEVENGAR la validez o eficacia del contrato swap.

   Igualmente resulta del contenido de las actuaciones lo siguiente: 1º) Pese a los términos de la demanda, cabe afirmar que Banco de Santander con anterioridad a la suscripción del swap ofreció a la demandante información sobre dicho producto, tal y como refleja el correo electrónico remitido por Sevengar a la demandada el mismo día de su suscripción haciendo saber a aquélla el buen curso de la reunión que habían tenido las partes en relación con dicho contrato y la determinación de una cita para firmar el swap (F. 377). 2º) Con anterioridad a la fecha del contrato objeto de autos, la entidad SEVENGAR suscribió con Bankinter un contrato de gestión de riesgos financieros, - 28 de marzo de 2008-, y ello sin perjuicio de que dicho contrato fuera declarado judicialmente nulo por vicio del consentimiento (f. 512), pues tal declaración obedece a las concretas circunstancias que concurrieron, y quedaron acreditadas, en la suscripción de ese producto financiero. Y, 3º) Con posterioridad al contrato objeto de autos, el 5 de noviembre de 2008, la parte demandante suscribió con la demandada un "contrato básico de servicios de inversión e inversión en valores e instrumentos financieros" (f. 487)».

   2. En su demanda, Sevengar pidió la nulidad del contrato de permuta financiera firmado el 24 de septiembre de 2008, por error vicio y por inexistencia de causa. Para justificar la existencia del error, la demanda insiste en que el banco no suministró una información adecuada sobre las características del producto, los riesgos concretos que entrañaba y los costes de cancelación. Y como consecuencia de la nulidad, también se solicitaba la restitución recíproca de las prestaciones que hubieran sido objeto del contrato.

   Con carácter subsidiario, la demandante pedía que se procediera a la resolución o cancelación anticipada del contrato de swap interesada mediante un buro fax el día 9 de noviembre de 2009, sin que procediera el cobro o cargo alguno, «con base sustancialmente en la concurrencia de un vicio del consentimiento y en no establecer claridad en las consecuencias de solicitud de cancelación anticipada».

3. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por Banco Santander. La Audiencia estimó el recurso por las siguientes razones. En primer lugar, entendió que no había error en el consentimiento, pues constaba que el Banco Santander, a tenor de la relación de hechos transcrita, había cumplido con sus obligaciones de información sobre el producto y los riesgos que entrañaba, y que esta información era comprensible y adecuada a la complejidad del producto, para que el cliente pudiera tomar la decisión de contratar con conocimiento de causa. En segundo lugar, por medio de un auto de complemento, la Audiencia desestimó la pretensión subsidiaria porque se hacía depender del error vicio que no concurría en este caso.

4. La sentencia de apelación es recurrida en casación por Sevenger, sobre la base de dos motivos.

   Banco Santander denuncia en su escrito de oposición que el recurso no debiera ser admitido, cuestión que en esta ocasión será analizada junto con cada motivo.

Recurso de casación

1. Formulación del motivo primero . El motivo se formula del siguiente modo:

   Interés casacional por existencia notoria de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales respecto de los contratos de swap y de permuta financiera, y las obligaciones y requisitos a cumplir por las entidades financieras en la comercialización de los mismos. Cuestión jurídica planteada y objeto de la sentencia

   .

   En ningún momento, el recurso identifica la norma jurídica objeto de infracción y, al mismo tiempo, cuestiona la valoración de la prueba llevada a cabo por la Audiencia para concluir sobre el cumplimiento de los deberes de información.

   Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

2. Desestimación del motivo primero . En la formulación del motivo de casación hay una exigencia mínima e ineludible que es la identificación de la norma o normas que resultaban aplicables en la resolución de las cuestiones objeto de controversia, y cuya infracción se denuncia.

   En este caso, el recurso no identifica, como debía hacerlo para que pudiera ser admitido, ninguna norma sustantiva, jurisprudencia o principio general del derecho aplicable para la resolución del caso, que hubiera sido infringida. Se limita a contrastar de forma genérica cómo ha resuelto la Audiencia la controversia sobre el cumplimiento de los deberes legales de información y cómo debería haber sido resuelta según él; y en su argumentación, además de no respetar los hechos probados fijados por la sentencia recurrida, contradice la valoración de la prueba practicada por la Audiencia.

   En conclusión: procede desestimar el motivo porque no se identifica la norma jurídica infringida que justifica el recurso, y además no se respetan los hechos probados declarados por la sentencia recurrida.

3. Formulación del motivo segundo . El tenor literal del motivo es el siguiente:

   Interés casacional por existencia notoria de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales respecto de los contratos de swap y de permuta financiera, y si el incumplimiento y no realización del test MiFID de conveniencia y si la información respecto de las consecuencias de la cancelación, es de entidad suficiente y principal para declarar la nulidad del contrato, que también se corresponde con la cuestión jurídica planteada y objeto de la sentencia

   .

   En el planteamiento del recurso no se identifica la norma jurídica infringida y en el desarrollo del motivo, además de que se obvia la relación de hechos fijada por la Audiencia, se lleva a cabo una nueva valoración de los hechos.

   Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

4. Desestimación del motivo segundo . La formulación de este segundo motivo adolece de los mismos defectos que el primero: no identifica la norma jurídica infringida y, además, se aparta de los hechos declarados probados por la Audiencia, mediante una valoración de la prueba distinta de la contenida en la sentencia de apelación.

   Conviene advertir, a su vez, que en la formulación del motivo se altera la controversia objeto de litigio, pues en la demanda el defecto de información sobre el coste de la cancelación anticipada se ligó a la petición subsidiaria de resolución del contrato sin que resulte de aplicación coste alguno para el cliente, y no como fundamento de la nulidad por error vicio (petición principal).

Costas

Desestimado el recurso de casación, imponemos a la parte recurrente las costas del recurso ( art. 398.1 LEC ).