ATS 1699/2016, 24 de Noviembre de 2016

Por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección Cuarta), se ha dictado sentencia de 19 de febrero de 2016 , en los autos del Rollo de Sala PA 53/2015, dimanante del procedimiento abreviado 3627/2014, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Pontevedra, por la que se absuelve a Emilio , del delito de abusos sexuales a menores de trece años, por el que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular.

Contra la mencionada sentencia, Juana ., que ejercita la acusación particular bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Juan Bautista Belmonte Crespo, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; y, como segundo motivo, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por consignarse en los Hechos Probados conceptos que, por su carácter jurídico, predeterminan el fallo.

Durante su tramitación, se dio traslado de los escritos de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal y Emilio , que actúa bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Roberto de Hoyos Mencía, formulan escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Julian Sanchez Melgar.

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por consignarse en los Hechos Probados conceptos que, por su carácter jurídico, predeterminan el fallo.

1. Aunque el recurrente invoca quebrantamiento de forma por predeterminación en los Hechos Probados, no indica cuáles son esas expresiones o términos plenamente jurídicos que anticipan el fallo, sustituyendo y eliminando la conclusión fáctica del proceso. Se limita a citar la doctrina de esta Sala al respecto.

2. Como ha señalado la jurisprudencia, la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECrim , es aquélla que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, sustituyendo la necesaria narración fáctica por una afirmación jurídica que califica lo ocurrido, y que según una reiteradísima jurisprudencia ( Sentencias de 7 de mayo de 1996 , 11 de mayo de 1996 , 23 de mayo de 1996 , 13 de mayo de 1996 , 5 de julio de 1996 , 22 de diciembre de 1997 , 30 de diciembre de 1997 , 13 de abril de 1998 , 20 de abril de 1998 , 22 de abril de 1998 , 28 de abril de 1998 , 30 de enero de 1999 , 13 de febrero de 1999 y 27 de febrero de 1999 ) exige para su estimación: a) Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común; c) Que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) Que, suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal ( STS nº 667/2000, de 12 de abril , entre otras muchas) ( STS de 3 de febrero de 2015 ).

3. El motivo carece de fundamento. El recurrente no cita las expresiones predeterminantes ni se aprecia en el relato de Hechos Probados que se haya sustituido la declaración fáctica por la simple mención de conceptos estrictamente jurídicos.

Consecuentemente, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como primer motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Aduce que su declaración ha sido persistente a lo largo de toda la instrucción de la causa y que concurren numerosas corroboraciones periféricas, entre ellas las declaraciones de su madre y de su abuela y la pericial de Agueda . Estima que esta declaración debería haber sido bastante para fundamentar un pronunciamiento condenatorio.

2. El análisis de las alegaciones que formula la parte recurrente exige, en primer término, recordar cuáles han sido los límites que la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala ha establecido en torno a las posibilidades de revocación de sentencias absolutorias. A este respecto, este Tribunal ha recordado que es criterio consolidado por el Tribunal Constitucional, que "al igual que no existe «un principio de legalidad invertido», que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, de 10 de marzo , F. 4), tampoco existe una especie de «derecho a la presunción de inocencia invertido», de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas" ( STC 141/2006 , FJ 3) ( STS número 350/2015, de 6 de mayo ).

   Así, indica la sentencia de esta Sala número 374/2015, de 28 de mayo , que la doctrina del Tribunal Constitucional ha ido evolucionando desde la STC 167/2002 , así como la de esta Sala y, siguiendo ambas en este aspecto al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados, al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia. Esta jurisprudencia exige desde el derecho a un proceso con todas las garantías, que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos, y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, se practiquen éstas ante el Tribunal que resuelve el recurso; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por dicho Tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél.

   En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia de 28 de Mayo 1988 , ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa, entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania, ap. 55 ; 6 de julio de 2004, Dondarini contra San Marino, ap. 27; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec contra Rumania, ap. 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi contra Italia, ap. 64; 10 de marzo de 2009, caso Coll contra España, ap. 27; y la sentencia ya citada, caso Ekbatani contra Suecia. En idéntico sentido, entre las más recientes las SSTEDH caso Marcos Barrios contra España, de 21 de septiembre de 2010 y García Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010 ; STEDH de 25 de octubre de 2011 caso Almenara Alvarez contra España ; STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España ; STEDH, 13 de diciembre de 2011 caso Valbuena Redondo contra España o STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Conteras contra España. En algunas ocasiones, entre otras en las tres últimas sentencias citadas, el TEDH ha extendido la necesidad del examen incluso a los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados.

   Consecuente con esta doctrina, esta Sala ha estimado, de manera unánime, que el carácter extraordinario del recurso de casación descarta arbitrar un trámite de audiencia del acusado absuelto, que carece de cobertura legal y que se concilia mal con el significado procesal de la impugnación ante el Tribunal Supremo. De ahí que la posibilidad de revocar pronunciamientos absolutorios en casación se reduce a un doble supuesto y con distinto alcance: en primer lugar, a través del motivo de infracción del Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo. La revisión en este caso se concreta en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. Y en esa posibilidad de corrección de errores de subsunción se incluye la de los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. (En el mismo sentido STS de 12 de diciembre de 2013 ; de 24 de febrero de 2014 ; de 25 de marzo de 2014 ; y de 19 de diciembre de 2014 , entre otras). En segundo lugar, la otra posibilidad de revisión de pronunciamientos absolutorios en casación es posible cuando la pretensión punitiva de la parte recurrente no ha obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma ha vulnerado lo recogido en los artículos 24.1 º, 9.3 º y 120.3º, todos ellos de la Constitución , en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( SSTS de 23 de febrero de 2011 o de 29 de septiembre de 2014 ).

   Por último, en lo que se refiere a los documentos en los que la parte recurrente instrumentaliza su alegación de error en la apreciación de la prueba, conviene destacar que, como señala la sentencia citada más arriba, de 28 de mayo de 2015 , "la posibilidad de rectificar el hecho probado con adiciones o supresiones que tengan por fundamento algunos de los documentos que obren en la causa y que "...demuestren la equivocación del juzgador", ha sido consustancial al significado del recurso de casación. Sin embargo, conviene tener presente que la valoración de documentos por esa vía impugnativa no puede entenderse sin el inciso final del mencionado artículo 849.2 de la LECrim .

   En él se exige que esos documentos no resulten "...contradichos por otros elementos probatorios". Quiere ello decir que la aproximación del Tribunal de casación a la valoración del documento en el que se pretende fundar el error sufrido en la instancia, no puede realizarse sin el contraste con otros elementos probatorios, entre los que se incluye, como no podía ser de otro modo, el resultado arrojado por las pruebas personales practicadas en el plenario. Se entra así de lleno en el terreno de la prohibición ya consolidada en la jurisprudencia constitucional, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de esta Sala de valorar pruebas personales, aunque sean de simple contraste para concluir acerca de la suficiencia probatoria del documento invocado, que no han sido presenciadas por el órgano jurisdiccional que va a dejar sin efecto un pronunciamiento absolutorio (entre otras, SSTS de 30 de diciembre de 2013 y de 14 de febrero de 2014 ).

   En consecuencia, la esencia del presente recurso se centra en apreciar si el Tribunal de instancia justificó cumplidamente y con arreglo a razonamientos respetuosos con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, su decisión, dando respuesta en derecho a las diferentes cuestiones suscitadas en el debate procesal. Esto es, si ha dado cumplimiento al contenido del derecho a la tutela judicial efectiva.

   El derecho a la tutela judicial efectiva, establecida en el artículo 24.1º de la Constitución Española , comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en derecho de los Jueces y Tribunales, y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptuado en el artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y está prescrito por el artículo 120.3º de la Constitución , así como se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el artículo 9.3º de la misma ( SSTS 522/2008, de 4 de diciembre y 800/2015, 17 de diciembre de 2015 ).

3. La parte recurrente no señala documento que acredite que el Tribunal a quo haya incurrido en error en la apreciación de la prueba. Señala, simplemente, declaraciones testificales, las suyas propias y las de su abuela y su madre. En reiteradas ocasiones, esta Sala ha recordado que las declaraciones de los testigos, imputados, víctimas y peritos no reúnen la condición de documento a los efectos de la vía del error en la apreciación de la prueba, por tratarse de prueba personal, en cuya percepción juega un papel determinante la percepción directa e inmediata del Tribunal ante el que se práctica (por todas, véase sentencia de 30 de septiembre de 2015 ).

   En todo caso, se aprecia que la acusación particular y el Ministerio Público acusaban a Emilio de la comisión de un delito de abusos sexuales sobre menor de 13 años, que el Tribunal de instancia estimó carente de la suficiente acreditación.

   La Sala a quo valoró la principal prueba, constituida por el testimonio de la menor Zaira ., quien convivía con el acusado, con su madre Juana . y con su medio-hermano Salvador .

   En esencia, las acusaciones imputaban al acusado la realización de abusos sexuales, que se concretaban en tocamientos en la zona genital de Zaira ., aprovechando que se quedaban solos en la casa y que aquél le hacía cosquillas. Esto habría ocurrido numerosas veces a lo largo del periodo entre junio y finales de septiembre de 2014. La principal prueba provenía de la declaración de la menor Zaira ., que la Sala de instancia estimó insuficiente para enervar la presunción de inocencia, a favor del acusado, Emilio .

   Advertía el Tribunal que en la declaración de la menor en el acto de la vista oral, no podía dejar de percibirse la posible influencia de una reacción de celos hacia el acusado. Zaira . comenzó relatando que las relaciones con Emilio , al principio, eran muy buenas y le llamaba "papá", pero que, al transcurrir el tiempo, empezó a perderle el cariño, fundamentalmente, porque a su medio hermano Salvador . (hijo común del acusado y de Juana , a diferencia de ella, que lo era de una primera relación de su madre), le iba a recoger siempre al Colegio y ella no, y que a él le dejaba hacer más cosas que a ella. Esta impresión se había acrecentado aún más en los miembros del Tribunal, cuando observaron que el momento en el que mayor carga emocional presentó la testigo, en su declaración en plenario, fue, cuando relató que había perdido el cariño del acusado, porque le trataba mal, le mandaba hacer las tareas y le decía que siempre lo hacía mal y no cuando relató los propios supuestos abusos. Así mismo, la Sala a quo también hacía constar que la menor había indicado que, cuando deja saber a su abuela, con la que confesaba tener gran confianza, el episodio de las cosquillas (o sea, los abusos en sí), es en el curso de una comida en casa de ésta, en la que tanto la abuela como un tío expresan juicios descalificadores en contra del acusado. Ello, al Tribunal, le generaba dudas sobre la posible influencia que los comentarios contrarios al acusado podía haber tenido en la declaración de Zaira .

   Por otra parte, La Sala, confrontando sus declaraciones en plenario con las previas, apreciaba que se habían introducido en la vista oral hechos sustanciales, cuya anterior omisión, le suscitaba dudas. Así, Zaira . sostenía que el acusado empezaba haciéndole cosquillas, primero, por todo el cuerpo y, luego, por la parte de abajo, hasta que le introducía la mano o un bolígrafo con una plumita, por debajo del pantalón. En el acto de la vista oral, añadió que había llegado a introducirle los dedos en la vagina, sin que diese una explicación suficiente a la omisión de este dato, que la Sala de instancia consideraba relevante. Igualmente, al Tribunal de instancia le generó dudas que, cuando a la menor se le había solicitado que describiese cómo se producían esos tocamientos con la mano o con el bolígrafo, pues ella afirmaba que siempre tuvo la ropa puesta, contestase diciendo que el acusado se la introducía por la pernera del pantalón, que era corto.

   Por último, la Sala tomó en cuenta las declaraciones de los testigos y de la perito, que, formalmente, confirmaban la versión de la menor. Se trataban, por un lado, de la madre y la abuela de Zaira . y del testigo Jacinto . y de la testigo-perito, la psicóloga Agueda . La Sala advirtió que las declaraciones de las dos primeras no ofrecía ningún dato objetivo que corroborase las de Zaira . Bien al contrario, destacó que Juana , madre de la menor, relatando cómo su hija le narró lo ocurrido, hizo referencia a que se enteró de los hechos porque le advirtieron de ello su madre y su hermano, y que, cuando le inquirió a Zaira ., ésta le habló de las cosquillas, que terminaban con el acusado metiendo la mano debajo de la ropa interior e introduciéndole los dedos. La Sala expresaba su sorpresa por este hecho, porque, como se ha indicado, la introducción de los dedos era un hecho totalmente novedoso, que la menor había mencionado, por primera vez, en el acto de la vista oral y que aquella testigo había omitido, al formular denuncia y al declarar en instrucción. En lo que se refería al testimonio del testigo Jacinto ., la Sala a quo extraía la conclusión de que no sólo no aportaba nada que respaldase la posible veracidad de la declaración de la menor, sino que, además, incidentalmente, daba a entender que todo era una maniobra para que, en el proceso de separación, Juana se quedase con la custodia de Salvador . y con la casa. Finalmente, respecto de la declaración de la testigo-perito Agueda ., ésta manifestó que no valoró la credibilidad de Zaira ., porque no era psicólogo forense, y que, tras la segunda entrevista con ella, le hizo saber a la madre, que, según lo que ella quisiera hacer, en el sentido de denunciar o no, tendría que acudir a un psicólogo forense. En definitiva, la testigo-psicólogo solamente aportaba el relato que la menor le hizo y su impresión de que la niña estaba muy triste, lo que, para el Tribunal, podía responder a una pluralidad de razones, entre ellas, los apuntados celos hacia su medio hermano Salvador .

   Todo ello le generaba al Tribunal de instancia una duda fundada, que le conducía a la aplicación del principio in dubio pro reo. Efectivamente, los juicios valorativos de la Sala de instancia, que se han reseñado, justifican esa duda. La prueba practicada era insuficiente para enervar la presunción de inocencia, en el sentido de eliminar toda duda razonable. En tal estado, un pronunciamiento condenatorio implicaría una vulneración del derecho citado.

   Conforme con lo relatado, se concluye que el Tribunal de instancia ha motivado con suficiencia y con arreglo a lógica las razones de su pronunciamiento, sin que se puedan calificar de arbitrarias o sesgadas. En consecuencia, la Sala de instancia ha dado una respuesta adecuada y suficiente en Derecho a las cuestiones planteadas, dando así satisfacción al deber de motivación que le incumbe y satisfacción al derecho a la tutela judicial que asiste a las partes.

   Procede, por todo ello, la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En consecuencia, se dicta la siguiente: