ATS 1682/2016, 10 de Noviembre de 2016

Por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 10ª), en autos nº Rollo de Sala 39/2015, dimanante de Procedimiento Abreviado 70/2013, del Juzgado de Instrucción nº 1 de Benidorm, se dictó sentencia de fecha 2 de mayo de 2016, en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Condenar a Cirilo, como autor responsable de un delito de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses con una cuota diaria de 6 €, con responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago o insolvencia del art. 53 del CP, debiendo indemnizar a Gonzalo y Teodosio, en la cantidad de 111.500 €, intereses y costas, incluidas las de la acusación particular".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Cirilo, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Purificación Bayo Herranz.

El recurrente alega siete motivos de casación:

1. - Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr., con base en el art. 24.1 y 2 CE., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2. - Infracción de ley del art. 849.1 LECr., por infracción del artículo 248.1, 250.1.1º y 5º CP.

3. - Infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos.

4. - Quebrantamiento de forma del art. 850.1 LECrim.

5. - Quebrantamiento de forma del art. 851.1 LECrim.

6. - Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por inaplicación del artículo 21.6 CP.

7. - Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por aplicación indebida del art. 123 CP.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida Gonzalo y Teodosio, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª María de Villanueva Ferrer, oponiéndose al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Julian Sanchez Melgar.

A) En el motivo cuarto alega el recurrente quebrantamiento de forma del art. 850.1 LECrim., por haberse denegado indebidamente la testifical de D. Alonso, quien no compareció al acto de la vista, aun a pesar de estar citado en debida forma, habiéndose elevado protesta al denegarse la suspensión del acto.

2. El derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho al venir consagrado en el artículo 24 de la Constitución, pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás ( artículos 659 y 785 de la LECrim). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC nº 70/2002, de 3 de abril). Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su práctica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito ( SSTC 50/1988, de 22 de marzo; 357/1993, de 29 de noviembre; 131/1995, de 11 de septiembre; 1/1996, de 15 de febrero y 37/2000, de 14 de febrero).

   La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta.

   Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS nº 1591/2001, de 10 de diciembre y STS nº 976/2002, de 24 de mayo); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, ( STS nº 1289/1999, de 5 de marzo); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. ( STS 344/2004 de 12 de marzo).

3. Visionado el CD de la Vista, se ha podido constatar que ante la incomparecencia del testigo, del que consta que vive en Holanda, la defensa solicitó la suspensión al inicio de la vista, a lo que no se opuso el Ministerio Fiscal, manifestándose en contra la Acusación Particular. Tras deliberación de los miembros del Tribunal, manifestó el Presidente la conveniencia de proceder a celebrar el juicio, y, dada la abundante prueba que iba a ser practicada, se decidió que al final de la testifical podría de nuevo valorarse la necesidad de suspender para intentar una nueva citación del testigo. Terminada la testifical ninguna parte interesó la suspensión.

   De acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala (STS 405/2016 de 11 de mayo), en cumplimiento del contenido de los arts. 785 y 786.2 LECrim., habría sido exigible que el letrado de la defensa hubiera solicitado, al término del desarrollo de las testificales en el acto de la vista la nueva citación del testigo y, en caso de nueva denegación, haber formulado protesta.

   A ello se añade que tratándose de prueba testifical, se viene exigiendo la formulación de las preguntas que se pretendía realizar al testigo cuya declaración se ha denegado o, en su caso, se ha denegado la suspensión del juicio oral pese a su incomparecencia. Si bien es cierto que este requisito se ha matizado y no juega con la misma intensidad en todos los supuestos, pues dependerá de las circunstancias concurrentes de las que puede deducirse las preguntas que se pretendía realizar al testigo y, consecuentemente, la valoración de la decisión judicial. En todo caso, no se trata de un presupuesto formal pues lo que se pretende a través de este requisito es posibilitar el juicio de pertinencia tanto del Tribunal de instancia, al adoptar su decisión, como del Tribunal de casación al revisarla.

   Se puede constatar que el Tribunal dispuso de otras pruebas que permiten considerar no relevante para el fallo lo que se habría obtenido de la práctica de la testifical de Alonso.

   Aun incluso en el supuesto de aceptar que hubiera afirmado lo que el acusado manifestó en su defensa, sobre lo que le dijo el mismo, ello habría entrado igualmente en contradicción con lo relatado por los denunciantes, con el contenido del contrato firmado y con los emails de los que se dispuso, por lo que previsiblemente de nuevo la valoración no modificaría el sentido del fallo. Ello ante la credibilidad que la versión de los denunciantes ofreció al Tribunal, por la ratificación que de la misma se desprendió del resto de la testifical y la documental de la que se dispuso, y que fue convenientemente sometida a la contradicción de las partes.

   Sobre todo ello volveremos en el Razonamiento Jurídico en el que se estudiará la denuncia sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

   El motivo pues se inadmite ( art. 885.1 LECrim.) .

A) En el quinto motivo del recurso alega el recurrente quebrantamiento de forma del art. 851.1 LECrim.

Considera que existe manifiesta contradicción entre los hechos considerados probados, y se consignan como hechos probados conceptos que implican predeterminación del fallo.

Alega que en ningún momento ocultó a los perjudicados dato alguno, pues el uso de la parcela objeto de discusión aparecía en el contrato privado de compraventa. La apariencia de vivienda del inmueble se debe a que fue una vivienda unifamiliar, hasta que se permutó su uso en el Proyecto de Compensación del Plan parcial.

2. Establece numerosa jurisprudencia de esta Sala (entre otras STS nº 183/2016, Recurso de Casación nº 1522/2015, de fecha 04/03/2016), que la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECr. es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, exigiéndose para su apreciación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, quede el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal ( SSTS núm. 667/2000, de 12-4; 1121/2003, de 10-9; 401/2006, de 10-4; 755/2008, de 26-11; 131/2009, de 12-2; 381/2009, de 14-4; y 449/2012, de 30-5, entre otras muchas).

   Por otro lado, también tiene reiterado esta Sala que en cierto sentido los hechos probados tienen necesariamente que predeterminar el fallo, pues el "factum" en cuanto integra la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados, es lógico que la predetermine, salvo manifiesta incongruencia, de ahí que deba relativizarse la vigencia de este vicio formal ( SSTS 409/2004, de 24-3; 893/2005, de 6-7; y 755/2008, de 26-11). Y es que si no se describieran en la sentencia unos hechos subsumibles en la norma penal no sería factible la condena por no poder activarse el precepto sin la constatación de una conducta objeto del reproche que prevé el texto legal.

   Hemos señalado a propósito del vicio procesal consistente en la falta de claridad o contradicción en los hechos probados, según reiterada doctrina de esta Sala (STS nº 671/2016, Recuso de Casación nº 2075/2015, de fecha 21/07/2016), que este motivo solo puede prosperar "cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica, bien por omisiones parciales que impidan su comprensión, bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no; siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos" ( SSTS 856/2015, 837/2015 o la más reciente 44/2016). Por lo tanto el vicio debe deducirse directamente del apartado fáctico y se desenvuelve en el ámbito de lo gramatical e inteligible desde esta perspectiva, de forma que no cabe enfrentarlo a la propia valoración de la parte sobre los hechos que debieron declararse probados.

3. No estamos ante el vicio denunciado. El relato de la sentencia es íntegramente comprensible. Por otra parte no consta expresión alguna que permita considerar predeterminante del fallo.

   El recurrente discrepa de las conclusiones alcanzadas por el Tribunal tras la práctica de la prueba. Pero ello será objeto de desarrollo en el siguiente Razonamiento Jurídico.

   El motivo, pues, se inadmite ( art. 885.1 LECrim.).

A) Alega el recurrente en el primer motivo de su recurso infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr., con base en el art. 24.1 y 2 CE., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Considera la insuficiencia de la prueba de cargo para la condena, reincidiendo en la denegación indebida de la testifical de Alonso, a pesar de haber sido admitida expresamente y haber sido citado en debida y legal forma. Considera la importancia de esta testifical al ser la persona que directamente gestionó con el acusado la compra en nombre de los perjudicados. No haber suspendido la vista y no practicar la prueba generó indefensión.

Afirma que no se motiva en la sentencia que el acusado hiciera creer a los perjudicados que se trataba de una finca distinta a la descrita de forma literal como de "servicios privados".

2. Esta Sala ha sostenido en una reiterada jurisprudencia (STS 475/2016, Recurso de Casación nº 296/2016, de fecha 02/06/2016), que el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo.

3. Relatan los Hechos Probados que, en fecha 9 de agosto de 2010, Cirilo, administrador de la mercantil Jardín de Alama S.L., con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, celebró un contrato de compraventa en virtud del cual vendía a Gonzalo y Teodosio, la parcela señalada como Servicios Privados n° 3, del Proyecto Complementario del polígono Jardines de Alhama, haciéndoles creer que se trataba de una parcela con una edificación apta para ser destinada a vivienda unifamiliar, a sabiendas de que lo que de verdad estaba vendiendo era un local que había sido una oficina de ventas, cuyo único uso era el de servicios privados, sin posibilidad de ser utilizada como vivienda mediante las licencias correspondientes.

   Por esta compraventa Gonzalo y Teodosio entregaron al acusado la cantidad de 111.500 euros que reclaman.

   Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.

   Así, como se expone en la resolución recurrida, ha valorado el Tribunal las siguientes pruebas.

   1. - La declaración del matrimonio formado por Gonzalo y Teodosio, que resultaron ser las víctimas del delito. Manifestaron que se interesaron por la compra de la vivienda a través de Alonso, el testigo ausente, hermano de Gonzalo. Reiteraron lo que Alonso les contó sobre el inmueble que adquirieron, al haber contactado con el acusado, a quien conocía por haberle comprado un piso en la urbanización donde se encontraba el inmueble.

      El matrimonio afirmó que en todo momento pretendieron comprar una vivienda y que si bien sabían que había sido utilizada como oficina de ventas y estaba siendo pintada para la hija del acusado para su oficina, el acusado accedió a vendérsela como vivienda.

   2. - Los testigos que declararon afirmaron que el aspecto del inmueble era el de una vivienda. Estaba distribuida en cocina, baño y tres salones. Esto aparece ratificado por los informes de valoración de dos entidades, que igualmente se refirieron al inmueble como de "vivienda". En el segundo informe se especifica que es un inmueble "aparentemente con tipología de vivienda".

   3. - Declaró la trabajadora de la empresa del acusado. Afirmó que no tradujo el contrato a los denunciantes, y reconoció haber mantenido correos electrónicos con Alonso, el hermano del denunciante, tras interesarse por la compra del inmueble. Si bien afirmó que supo siempre que no era una vivienda.

   4. - El Tribunal dispuso de la documental acreditativa de la versión de los denunciantes. En el contrato que fue firmado por éstos, consta que si bien se trata de una parcela señalada como de "servicios privados (...) del Proyecto complementario al del Polígono (...), dentro de ella se halla construida una edificación de 85 metros cuadrados constituidos, distribuidos en cocina, baño y tres salones destinados a "oficinas o viviendas" (...) destinados a servicios de la urbanización, con terraza y pérgola." Igualmente consta en la estipulación primera y segunda c) del contrato, la mención expresa y literal de "vivienda", para referirse a la adquisición de los perjudicados. Consta que el contrato se encuentra en castellano.

   5. - El Tribunal también se refirió a los emails que se remitieron el hermano de la víctima, Alonso, el testigo ausente, con la empleada del acusado, en los que se hace constar que el citado, al ver que se estaban pintando la oficina de ventas, se interesa por ella como "vivienda" para su hermano. De las respuestas de los correos, se desprende, que si bien el acusado contesta afirmando que la están adaptando para oficina técnica para su hija, dado el interés no tiene inconveniente en ofrecerla en venta "como vivienda" a Gonzalo, fijando un precio de 175.000 euros.

      El acusado niega haber ocultado la información de que el inmueble no estaba catalogado como vivienda, y que los denunciantes eran conocedores de que se trataba de una oficina de ventas. Lo que fue desmentido por los denunciantes. Afirmó que, de hecho, el hermano de Gonzalo, Alonso, el testigo ausente, le manifestó que lo que querían era montar una tienda on line. Lo que quedó desmentido por los emails. Y finalmente el acusado afirmó que el matrimonio estaba asesorado por un abogado y un asesor financiero a la firma del contrato. Lo que fue desmentido por los citados, que afirmaron que su intervención fue posterior a la firma del contrato.

      De todo ello el Tribunal concluye afirmando que los denunciantes pretendían adquirir una vivienda. Que ello fue lo que le trasmitieron al acusado. Que éste les indicó que el inmueble por el que se interesaban podían adquirirlo como vivienda, y que no les informó que por la catalogación que tenía, según el plan parcial, y su modificación en 2006, no podría ser utilizado para tal fin. Y ello aun cuando supieran que inicialmente había sido una oficina de ventas de la urbanización.

      En definitiva, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar que el recurrente, procedió a vender un inmueble, como si de una vivienda se tratara, dada la apariencia que tenía, a unas personas que eran desconocedoras del idioma en el que estaba redactado el contrato, sin serles traducido, y dada la confianza que tenían en él, por haberle vendido a su hermano otro inmueble. En el contrato, además constaba la posibilidad de la utilización del inmueble como vivienda. Pese a ello, lo cierto era que, de acuerdo con la modificación del Proyecto de Compensación del Plan Parcial desde el año 2006, no era posible su utilización como vivienda. Lo que era conocido por el acusado, al ser el administrador de la mercantil que había construido la urbanización donde se encontraba ubicado el inmueble. Quien igualmente conocía que los perjudicados pretendían adquirirlo como vivienda, y con tal motivo pagaron la cantidad estipulada.

      Por tanto, el motivo incurre en la causa de inadmisión del art. 885.1º LECrim.

A) En el segundo motivo del recurso alega el recurrente infracción de ley del art. 849.1 LECrim., por infracción del art. 248.1, 250.1 1º, y 5º CP.

Considera que no concurren los elementos del delito de estafa. Ni el engaño suficiente, ni este es la causa del desplazamiento patrimonial, ni tuvo dolo alguno.

Afirma que los perjudicados mienten cuando manifiestan que han sido engañados. Acepta que la dicción del contrato no es afortunada, pero no es engañosa, pues se realizó de manera literal su descripción registral. Se trata de una cuestión civil.

2. La queja casacional contemplada en el art. 849.1 LECrim., parte de la intangibilidad de los hechos probados (entre otras STS 599/2016, Recurso de Casación nº 1375/2015, de fecha 07/07/2016)

3. De acuerdo con los hechos tal y como han quedado acreditados, la subsunción de los mismos en el delito de estafa no ofrece dificultad alguna, tal y como fue considerado por el Tribunal de instancia. Dejaremos al margen los argumentos desarrollados sobre la credibilidad de los testigos pues sobre ello se ha dado conveniente respuesta en el motivo correspondiente.

La jurisprudencia de esta Sala ha desarrollado ampliamente los elementos que configuran el delito de estafa. La reciente STS 763/2016, Recurso de Casación 595/2016, de fecha 13/10/2016, precisa que el tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

En el tipo subjetivo, requiere la concurrencia de dolo, aunque basta que se trate de dolo eventual. En el ámbito del elemento cognoscitivo, el autor debe conocer que ofrece o presenta a un tercero una realidad distorsionada; que con ello, con un grado de alta probabilidad, le impulsa a realizar un acto de disposición que no realizaría de conocer la distorsión; y que con ese acto de disposición se causa un perjuicio a sí mismo o a un tercero. Desde la perspectiva del elemento volitivo del dolo, el sujeto ha de querer la utilización de esos elementos engañosos cuya existencia conoce, aceptando, al menos, el probable resultado, lo que generalmente se pone de relieve mediante la comprobación de su utilización real y efectiva. Lo que se suele llamar "intención de estafar", identificándolo como el dolo propio de este delito, aparece demostrada por la concurrencia de estos elementos.

En cuanto al ánimo de lucro, según la jurisprudencia de esta Sala (STS 475/2016, Recurso de Casación nº 296/2016, de fecha 02/06/2016), existe cuando el autor pretende alguna clase de beneficio, ventaja o utilidad, para sí o a para un tercero (cita la STS nº 407/2016, de 12 de mayo).

El Tribunal en la sentencia es muy preciso cuando describe la concurrencia de todos los elementos del delito por el que se le condena.

Afirma que el acusado, en el contrato de 9-8-2010, vende a los querellantes la casa que se había utilizado como oficina de ventas, como "vivienda", conociendo que, pese a su apariencia como tal, por su distribución y sus dependencias, según el Plan Parcial y la modificación introducida en 2006 en el Proyecto de Compensación, la parcela no tenía uso como vivienda. Los querellantes adquieren el inmueble en la creencia de que era una vivienda que podía ser utilizada como tal, pese a que se hubiera utilizado hasta la fecha, como oficina de ventas, y por ello abonan en concepto de parte del precio y por las reformas hechas, un total de 111.500 euros.

El Tribunal concluye afirmando que existe engaño o artimaña, que se estima bastante y es determinante de la disposición patrimonial.

Y esta conclusión debe ser ratificada por este Tribunal, tal y como ya ha sido expuesto en el motivo anterior. No obstante podemos añadir, ante las alegaciones del recurrente, que incrementa la virtualidad de los elementos descritos y la consideración de bastante del engaño, el que de hecho los acusados incluso llegaron a vivir en el inmueble durante unos meses, tras las reformas que emprendieron para mejorar las instalaciones existentes en la casa. Y no fue hasta el momento en el que pretendieron pedir financiación bancaria para pagar el resto del precio, cuando, a través de los informes de valoración, se puso de manifiesto la verdadera situación urbanística del inmueble. Consta que no hablaban el idioma, que no estaban asesorados, y que confiaban en el acusado, al que conocían por su hermano, como profesional del sector que le había vendido un piso.

El acusado actuó con conocimiento del peligro concreto que para el patrimonio supuso la venta del inmueble, que no iba a poder ser utilizado como vivienda por los denunciantes, y todo ello lo realizó con dolo.

Debe descartarse que nos encontremos ante una cuestión de carácter civil. Concurren todos los elementos del delito de estafa.

El motivo incurre en la causa de inadmisión del art. 885.1º LECrim.

A) En el tercer motivo del recurso alega el recurrente, infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr., por error en la valoración de la prueba basado en documentos que obran en autos.

Como acreditativos del error se señalan en el recurso: el escrito de denuncia, diferentes testificales y las periciales de los arquitectos Jose Manuel y Pedro Enrique, así como el escrito de defensa.

2. La jurisprudencia de esta Sala, (entre otras STS 599/2016, Recurso de Casación nº 1375/2015, de fecha 07/07/2016), exige para que pueda estimarse la infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.2 de la LECrim., por error en la apreciación de la prueba, deben concurrir los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

   Por otra parte la jurisprudencia de esta Sala (STS 165/2016, de dos de marzo), ha considerado, acerca de las pruebas periciales, la posibilidad de su apreciación, en aquellos supuestos en que, existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario. Y también cuando, contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS 168/2008, de 29-4; 755/2008, de 26-11; 703/2010).

3. La mayor parte de los documentos citados no tienen el carácter de literosuficientes a los efectos de concederles eficacia casacional.

   Con respecto a las periciales, debemos afirmar que el Tribunal las valoró ante la afirmación de la defensa de que la situación jurídica de la finca no impedía su utilización como vivienda, significando que la vivienda se halla fuera de ordenación, porque su construcción data de más de treinta años.

   Se dispuso del decreto n° 2011/01017 de 19 de mayo del Ayuntamiento de Altea, que inició procedimiento para la restauración del orden urbanístico alterado, y que indicó que se habían realizado obras sin licencia en "parcela de servicios privados n° 3, Plan Parcial Jardines de Alhama, consistentes en el uso de edificación como vivienda unifamiliar residencial, sin licencia municipal, y no legalizable en la parcela referenciada". El informe del arquitecto técnico municipal, emitido en el expediente NUM000 indicó que el uso en que consiste la infracción urbanística no es legalizable.

   También se dispuso del informe pericial emitido por el arquitecto D. Jose Manuel que concluye afirmando que la superficie vendida de terreno está fuera de ordenación y con grave infracción urbanística al incumplir las determinaciones del Plan parcial, la edificación no puede tener un uso de vivienda, residencial. Igualmente concluye afirmando que la edificación no es legalizable.

   Y el Tribunal también dispuso del informe del arquitecto Pedro Enrique, en el que se concluye que la edificación no es ilegal, sino que queda "fuera de ordenación", porque cumplía con la normativa vigente al momento de su construcción.

   El Tribunal precisó el significado de que la edificación quede "fuera de ordenación", tal y como se desprendió de las periciales. Concluyendo que por tal debe entenderse que fue ejecutada con licencia, pero que se encuentra en una zona en la que un cambio de planteamiento modifica las condiciones de ocupación, edificabilidad o cualquier otra circunstancia que haría inviable otorgar una licencia a ésta.

   Por tanto el Tribunal no se aparta inmotivadamente de los informes periciales, cuando afirma que el acusado vendió un inmueble que no era apto para su uso como vivienda.

   Por todo ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) El motivo sexto se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por inaplicación del art. 21.6 CP.

Sostiene que, en todo caso, debería haber sido apreciada la atenuante de dilaciones indebidas, pues desde la fecha de ocurrencia de los hechos el 9.8.2010, transcurren casi 6 años hasta el dictado de la sentencia de la Audiencia, lo que implica una instrucción de casi 5 años.

2. Como hemos dicho en la STS 244/2016 de 30 de marzo, en la que se citan SSTS 714/2014 de 12.11, 526/2013 de 25.6, 37/2013 de 30.1, 60/2012 de 8.12, 1376/2011 de 19.12, entre otras, y últimamente en la STS 338/2015, de 2 de junio, la reforma introducida por Ley Orgánica. 5/2010, de 22.6, ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP, que es la de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa".

   El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que "se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía".

   Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España, y las que en ellas se citan).

   Para la correcta evaluación de esta circunstancia atenuante, deben tomarse en consideración el transcurso de los plazos en la tramitación de la causa y las condiciones personales del autor en orden a la imposición de una pena que ya se considera en menor medida necesaria.

   Desde el primer punto de vista, la dilación del procedimiento ha de ser extraordinaria e indebida, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa.

3. La sentencia recurrida, respecto de la invocada atenuante de dilaciones indebidas, no aprecia su concurrencia. Y ello por cuanto los hechos se producen el 2010, y se interpone querella el 26-4-2011. No hay paralizaciones durante la tramitación de las diligencias previas, incoándose procedimiento abreviado por auto de 26-7-2013, remitiéndose a la Audiencia Provincial el 25-5-2015. No se produce ninguna dilación extraordinaria ni indebida que justifique la atenuación de la responsabilidad penal.

   Debemos compartir la conclusión alcanzada por el Tribunal puesto que no constan dilaciones excesivas y desproporcionadas.

   En cualquier caso, y aun habiendo sido apreciada la atenuante propuesta, la cuestión carece de eficacia, pues dado que se ha aplicado el art. 250 1, 1º y 5º CP, y que por tanto concurren dos agravantes, que ha recaído sobre vivienda y especial gravedad por el valor de la defraudación, la pena de 4 años es la mínima imponible.

   Procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) Alega el recurrente en el séptimo motivo de su recurso infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por aplicación indebida del art. 123 CP.

Considera que habiendo sido la denuncia interpuesta contra el acusado y la Sra. Apolonia, el hecho de que se haya sobreseído respecto a la segunda citada, debió determinar que la condena en costas no fuera del 100% de las mismas. A ello se añade que la sentencia no ha acogido íntegramente las pretensiones de la acusación particular.

2. Es de aplicación la doctrina anteriormente citada.

3. La condena en costas de acuerdo con el art. 123 CP, se impone a los criminalmente responsables de todo delito.

Este es el caso del recurrente, contra quien se dirigió el procedimiento al ser el único acusado por un delito de estafa. Que el procedimiento en su inicio se dirigiera contra otras personas, y se decretara el sobreseimiento sobre los mismos, en nada afecta al pago de las costas por quien finalmente ha sido condenado.

Por otra parte, en referencia a la condena en costas, de conformidad con una doctrina reiterada de esta Sala, con base en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha de entenderse que rige la "procedencia intrínseca" de la inclusión en las costas de las de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal, o resulten inviables, inútiles o perturbadoras, prescindiendo en orden a la imposición de estas costas del carácter relevante o no de su actuación para justificar la imposición al condenado de las costas causadas por la acusación particular.

El hecho de que no se hayan estimado íntegramente las pretensiones de la Acusación Particular, que calificó los hechos en los mismos términos que el Ministerio Fiscal pero solicitó una cantidad superior de responsabilidad civil y solicitó una cantidad por los gastos del perito, no contradice la doctrina expuesta. Por tanto su imposición es adecuada.

Por dichas razones, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: