ATS 1698/2016, 20 de Octubre de 2016

PonenteJULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
ECLIES:TS:2016:11680A
Número de Recurso1166/2016
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución1698/2016
Fecha de Resolución20 de Octubre de 2016
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a veinte de Octubre de dos mil dieciséis.

HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección Primera), se ha dictado sentencia de 29 de abril de 2016, en los autos del Rollo de Sala 1049/2015, dimanante del procedimiento abreviado 95/2012, procedente del Juzgado de Instrucción número 4 de Bergara, por la que se condena a Torcuato, como autor, criminalmente responsable, de un delito de estafa, previsto en los artículos 248 y 249 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria legal correspondiente; y, como autor, criminalmente responsable, de un delito de falsedad en documento mercantil, previsto en los artículos 390.1º.1º y 392 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente y multa de seis meses con cuota diaria de tres euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no abonadas, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular y de una indemnización a Macarena. de 3.000 euros, con el interés legal correspondiente.

SEGUNDO

Contra la mencionada sentencia, Torcuato, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María del Mar Rodríguez Gil, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como segundo motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; como tercer motivo, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, quebrantamiento de forma por incurrir los hechos declarados en contradicción; como cuarto motivo, al amparo del artículo 851.1º.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, quebrantamiento de forma por consignarse en los hechos probados, conceptos que, por su carácter jurídico, predeterminan el fallo; como quinto motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; como sexto motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precpeto constitucional, por vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, e inaplicación indebida del artículo 21.6º del Código Penal; como séptimo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 66.1º.6º, 72 y 249 del Código Penal; y, como octavo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 73 del Código Penal, en relación con el artículo 77 del mismo texto legal.

TERCERO

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal, formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Julian Sanchez Melgar.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

PRIMERO

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

  1. Considera que se ha vulnerado en su perjuicio el derecho a que se le presuma inocente. Desdobla su pretensión en correlación a las dos figuras aplicadas. Respecto del delito de estafa, argumenta que en la sentencia se afirma que los hechos ocurrieron el 31 de octubre de 2011, cuando la propia denunciante mantuvo y se reafirmó en que tuvieron lugar el día 21 de octubre de 2011. En definitiva, sostiene que se han alterado los hechos por los que se le acusaba y que Macarena. manifestó haber entregado el dinero en el Banco en Comisaría y otra cosas completamente distintas en el juicio oral. Estima acreditado que el recurrente le pidió a Macarena el dinero porque su hijo así lo se le solicitó y que éste mismo vio cómo le daba el dinero en su presencia.

    Respecto del delito de falsedad, argumenta que, en el informe pericial emitido por dos peritos de la Unidad de Policía Científica, se afirmó contundentemente que no estaba acreditado quién había alterado el documento obrante al folio 5 de las actuaciones y que no podían llegarse a una conclusión firme sobre la autoría de los guarismos dubitados.

  2. Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, esta Sala ha reiterado en SSTS como las número 25/2008, de 29 de enero, o la número 575/2008, de 7 de octubre, que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales; y artículo 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

    Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe, racionalmente, esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: en primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que hayan sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. ( STS. 3-10-2005) ( STS 152/2016. de 25 de febrero)

  3. Los hechos declarados relatan que, entre septiembre y octubre de 2011, Blas., que padecía una minusvalía física que le obligaba a desplazarse en silla de ruedas, entabló amistad con el acusado Torcuato, cuando el primero acudía asiduamente al establecimiento hostelero, en el que el segundo trabajaba como camarero. En el mes de octubre de 2011, Torcuato le comentó a Blas. la necesidad que tenía de alquilar una vivienda, por lo que Blas, que vivía sólo, le ofreció la posibilidad de ocupar temporalmente una habitación en su domicilio, lo que el acusado aceptó, trasladándose de forma inmediata a la citada casa.

    En el curso de la convivencia, el acusado tuvo conocimiento de que Blas tenía un procedimiento judicial en curso por la custodia de su hija de siete años de edad, razón por la que Blas. había contactado con la letrada en ejercicio Edurne., quien, hasta en dos ocasiones, se desplazó al domicilio de su cliente para comentar las líneas de su actuación profesional e informarle del coste económico de su intervención.

    El acusado, siendo conocedor de estos extremos, entabló contacto con Macarena., a la sazón madre de Blas, y percibiendo la honda preocupación que la madre tenía por el procedimiento judicial, en el que estaban involucrados su hijo y su nieta, le comunicó que tenía que entregarle la cantidad de 3.000 euros para hacer frente a la provisión de fondos, solicitada por la letrada de su hijo para defenderle en el proceso judicial. Macarena, acuciada por lo que creía que era una necesidad económica perentoria, y confiando en la relación de amistad del acusado con su hijo Blas, aceptó la petición de Torcuato y para ello, el día 31 de octubre de 2011, sin conocimiento de su hijo, acudió, junto al primero a la sucursal de la Caja Laboral de la calle Iturriotz de Arrasate, y extrajo de su cuenta bancaria esa cantidad, que, en la vía pública, junto a otra Caja de Ahorros, entregó al acusado, supuestamente, para que se lo diera a la letrada Edurne.

    Macarena, tras entregar el dinero, solicitó de forma reiterada al acusado que le facilitase la factura de la supuesta provisión de fondos. Dado que los días transcurrían y el acusado no facilitaba la factura, Macarena se lo comentó a su hijo, que desconocía la entrega del dinero. Por ello, Blas le reclamó igualmente de forma insistente a Torcuato la entrega de la factura correspondiente. En un intento de ocultar la mendacidad de su proceder, se dirigió al despacho de la letrada Edurne. y le solicitó un documento que justificase la petición de fondos que ella había indicado, petición que a la letrada no le extrañó porque, por un lado, ella había solicitado a Blas una provisión de fondos para asumir su defensa técnica en el proceso judicial por la custodia de su hija por un importe de 500 euros y, por otra, porque conocía la amistad entre ambos. Por ello, el día 11 de noviembre de 2013, la letrada entregó a Torcuato un documento firmado por ella y redactado utilizando un ordenador, en el que solicitaba la cantidad de 500 euros en concepto de provisión de fondos, para aceptar el encargo profesional de solicitud de custodia. Torcuato, tras recibir el documento, de forma manual colocó antes de la cifra de 500 euros, plasmada en letra impresa, la cifra de 3.000 euros y facilitó el mismo a Blas. para justificar que había empleado el dinero desembolsado por su madre en la provisión de fondos de la letrada.

    La Sala calificó estos hechos como constitutivos de un delito de estafa, en concurso con un delito de falsedad en documento mercantil.

    De la lectura de la sentencia combatida, se desprende que el Tribunal de instancia declaró los hechos probados tomando en consideración, en especial, las declaraciones combinadas de Macarena y de Blas. En especial, la Sala a quo estimó que los puntos cruciales, sobre los que se construía la acusación en su contra, estaban enérgicamente corroborados por otras pruebas de diversa índole. En realidad, el núcleo de la acusación se basaba en la acreditación de si era verdad que el acusado, sabedor de que Blas tenía abierto un procedimiento judicial (a la fecha de los hechos) y de que la abogada que le prestaba asistencia letrada le había solicitado una provisión de fondos, se personó por su propia iniciativa en la vivienda de Macarena, para pedirle, supuestamente por encargo, la entrega de 3.000 euros para esa provisión de fondos; y que, por ello, le había acompañado a aquélla hasta la Caja Laboral Popular, donde ella tenía sus ahorros, y, tras retirar esa cantidad, se la entregó a Torcuato, a las puertas de otra sucursal bancaria. En segundo lugar, también constituía el núcleo de la acusación en contra de Torcuato que, como quiera que tanto Macarena, primero, y luego Blas le requerían para que les entregase la factura de la constitución de la provisión de fondos por esa cantidad, Torcuato se dirigió a la letrada, a la sazón, Edurne. y le pidió que se la expidiera y que, una vez que así lo hizo, por la cantidad de 500 euros, que era la auténticamente solicitada por la letrada en concepto de provisión, Torcuato por sí, o por tercera persona, a su ruego y con su conocimiento, había añadido a mano la cantidad de 3.000 euros.

    Otros extremos del relato de hechos probados eran secundarios o pesaba sobre ellos conformidad de las partes, como que el acusado sabía que el denunciante tenía pendiente un procedimiento civil, que Torcuato trabajaba como camarero en el establecimiento existente enfrente de la vivienda del primero y que, cualquiera que fuese la intensidad de la relación entre ambos, Blas, a la sazón en silla de ruedas, le ofreció a Torcuato que ocupase una habitación en su casa, como así ocurrió.

    Torcuato admitía haber residido en la vivienda de Blas e, incluso, el día 31 de octubre de 2011, haber acompañado a Macarena a retirar dinero a la Caja Laboral, ofreciendo incluso llevarle en su vehículo. Sin embargo, negaba haber recibido el dinero y haber introducido, a mano, en la factura la cantidad de 3.000 euros, así como haber acudido al bufete de la letrada para solicitar la hoja de encargo profesional. Sostenía que Macarena le dio el sobre con el dinero a su hijo Blas.

    La Sala observaba que el dato de la extracción bancaria estaba respaldado por los movimientos de la cuenta de Macarena en la Caja Laboral, y en el que se reflejaba la extracción por ese importe, y que quien había acompañado a la agencia crediticia era Torcuato según este mismo admitía. A estos datos, prácticamente incontrovertidos, la Sala a quo unía una reflexión que inclinaba su valoración de credibilidad hacia las declaraciones de Macarena y de Blas, que afirmaba, la primera, haberle entregado el dinero a Torcuato y el segundo que su madre no se lo entregó a él. Esta reflexión determinante procedía de la declaración de la Letrada Edurne. quien, de manera creíble, y sin que se apuntase a un ánimo malintencionado contra el acusado, declaró que éste, Torcuato, acudió a su despacho y le solicitó una factura por la provisión de fondos (o más propiamente, una hoja de encargo profesional con una solicitud de provisión) por un importe de 500 euros; que se lo entregó a Torcuato, porque sabía de la relación de amistad que mediaba entre ellos y porque en ocasiones anteriores, el acusado había acudido a su despacho, porque solamente se podía acceder a él por las escaleras y Blas, impedido y en silla de ruedas, obviamente no podía. La letrada de forma convincente y firme aseguró que no rellenó ninguna parte del documento a mano y que la cantidad eran 500 euros y que la factura se la solicitó y se la entregó a Torcuato. Así las cosas, la Sala de instancia razonaba que si quien había recibido el documento (once días por lo demás más tarde de la extracción bancaria, lo que se correspondía con el periodo transcurrido, mientras primero Macarena y, luego, Blas, le requerían la entrega del recibo) y quien lo entregó alterado fue el propio Torcuato, es que era cierto que él había recibido el dinero y había alterado el documento, bien él mismo, bien otra persona a solicitud suya (el informe caligráfico era totalmente inconcluyente al respecto). La eventualidad de la alteración por una tercera persona, sin que Torcuato lo supiera, resultaba absurda, tanto más cuanto la cifra añadida a mano, coincidía con la extraída (lo que de haberse hecho por un tercero ajeno a Blas o a Torcuato, resultaría totalmente aleatorio). En definitiva, la única persona beneficiada por esa alteración era el acusado: la misma persona que había recibido la factura y la había entregado alterada. Por último, si el acusado no había recibido el dinero, no se entendía la demora en solicitar la factura y mucho menos la propia alteración.

    De cuanto se ha reseñado, se desprende la existencia de prueba de cargo bastante. Los razonamientos de la Sala de instancia son concordes con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia científica y humana, sin que se vislumbren notas de arbitrariedad.

    En lo que se refiere a la alegación de la parte recurrente, indicando que la sentencia menciona como fecha en la que ocurrieron los hechos, el 31 de octubre de 2011, cuando Macarena manifestó que habían tenido lugar el día 21 del mismo año y mes, del examen de las actuaciones se desprende que es cierto que, al formular denuncia Macarena (folio 49), se hizo constar por error mecanográfico de quien transcribía sus declaraciones y por error de la propia declarante que los hechos (esto es, la extracción), tuvo lugar el día 21 de octubre de 2011.

    Sin embargo, consta también (folio 64, vuelto), que el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Bergara, libró exhorto para que Macarena. manifestase cuál era la fecha exacta de los hechos, pues en la denuncia figuraba el día 21 de octubre de 2011 y en la copia de la página correspondiente de la Caja Laboral constaba el día 31 de octubre de 2011.

    Con fecha 12 de junio de 2012, se diligenció el exhorto por el Juzgado de Paz de Arrasate-Mondragón. Macarena hizo constar que la fecha exacta de los hechos era el día 31 de octubre de 2011.

    No obstante lo anterior, el inicial error determinó que, en el escrito de acusación particular, se hiciera constar en el relato de Hechos que la disposición de efectivo aconteció el 21 de octubre de 2011, al igual que le ocurrió al Ministerio Fiscal. Pese a todo lo anterior, constaba documentalmente la copia del reintegro efectuado en la Caja Laboral, en la que consta como fecha la de 31 de octubre de 2011. Además, como se ha indicado, el Juzgado requirió a la testigo para que aclarase cuál es la fecha real de la disposición. Macarena manifestó que el día concreto era el 31 de octubre de 2011. se trata, por lo tanto, de un simple error mecanográfico que se arrastró sucesivamente.

    Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

  1. Aduce que se ha vulnerado en su perjuicio el artículo 17.3º de la Constitución, porque se procedió a su detención sin asistirle de letrado y sin proceder a la preceptiva lectura de derechos previa.

  2. Del examen de las actuaciones, y, en concreto de los folios 29 y 30, se aprecia que Torcuato prestó, efectivamente, declaración el día 2 de febrero de 2012, en la Comisaría de Bergara, ante el instructor y el secretario del atestado, si bien no lo hizo en calidad de detenido, sino en virtud de citación como denunciado. Es cierto, así mismo, que en esa diligencia, el recurrente ni estuvo asistido de Letrado ni se le hicieron saber sus derechos. Sin embargo, esto en sí no implica indefensión ni que el Tribunal de instancia vulnerase el derecho a un proceso con todas las garantías, pues, según se aprecia de la lectura de la sentencia y se ha reflejado en el Fundamento Jurídico anterior, la base condenatoria no tuvo en consideración estas declaraciones, que eran puramente policiales y no judiciales y que, además, se habían practicado sin las garantías procedentes, sino las que el Tribunal percibió directamente en el acto de la vista oral. La jurisprudencia de esta Sala mantiene el criterio consolidado que la ineficacia de una declaración prestada sin todas las garantías no tiene por qué extenderse a una declaración prestada días después ante la autoridad judicial con todas las garantías procesales ( STS 498/2015, de 23 de julio, con cita de las número 1031/2003, de 8-9; 970/2004, de 22-7; y 1159/2005, de 10-10, entre otras).

En el caso concreto, la Sala de instancia se basó en pruebas judiciales, practicadas en el acto de la vista oral, desde las testificales de la denunciante, hasta las declaraciones del propio imputado, pasando por las de Blas. y las de la Letrada Edurne. En modo alguno tomó en cuenta esas manifestaciones policiales. Por otra parte, podría aventurarse la hipótesis de que el acusado, al no disponer de la debida asistencia letrada, hiciese afirmaciones contrarias a su propio interés. Sin embargo, la lectura de la declaración permite observar que el acusado se limitó a decir, como sostuvo en vía judicial, que simplemente acompañó a Macarena a retirar el dinero y que ésta se lo entregó a su hijo Blas, porque se lo reclamaba la abogada que le representaba en el procedimiento por la tutela de su hija. En definitiva, su declaración no arrojó ninguna pista en la investigación en su contra ni fue tomada en consideración por el Tribunal de instancia, por lo que no se dio una auténtica situación de indefensión del recurrente.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, quebrantamiento de forma por incurrir los hechos declarados en contradicción.

  1. Señala que en el Hecho Probado Segundo, se afirma que, en octubre de 2011, el acusado entabló contacto con Macarena. y trasladó a la misma que tenía que entregarle la cantidad de 3.000 euros, para hacer frente a la provisión de fondos solicitada por la Letrada de su hijo, y que la sentencia continúa afirmando que el día 31 de octubre de 2011, Macarena. acudió con él a la sucursal bancaria y extrajo la cantidad de 3.000 euros, se los entregó a éste último para que se lo diera a la letrada Edurne. Por último, se dice que el día 11 de noviembre de 2013, la Letrada referida le entregó al Sr. Torcuato un documento firmado por ella. Considera que es obvia la inexistencia de una contradicción manifiesta, cuando se dice que en octubre Macarena. le entregó una cantidad de dinero, porque así se lo había pedido la letrada para abonarlo como provisión de fondos solicitada en un documento, y que, a continuación, se diga que el día 11 de noviembre de 2013 (dos años más tarde) es cuando la letrada le entrega al recurrente ese documento de petición de fondos.

  2. La esencia de la contradicción, constitutiva del vicio formal del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que por ser antitéticos resultan incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de uno reste eficacia a la del otro, por resultar incompatibles entre sí al excluirse uno al otro, produciendo una laguna en la fijación de los hechos, esto es, debe ser interna entre el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica (cfr. STS 2 de diciembre de 2010). Como consecuencia de la contradicción, que equivale a la afirmación simultánea de contrarios con la consiguiente destrucción de ambos, debe sobrevenir un vacío que afecte a aspectos esenciales del sustrato fáctico en relación con la calificación jurídica en que consiste el "iudicium", lo que se suele significar diciendo que la contradicción sólo es motivo de casación cuando es causal y determinante de una clara incongruencia entre lo que se declara probado y sus consecuencias jurídicas (cfr. SSTS 16 de noviembre de 2010 y 30 de diciembre de 2013).

  3. La simple lectura de los puntos y expresiones que el recurrente señala como contradictorios demuestra que no lo son. No se dan realidades fácticas incompatibles, de suerte que no puedan darse ambas al tiempo, desde el punto de vista lógico. Obviamente, la referencia al año 2013 no es sino un error de transcripción, un error material susceptible de subsanación en cualquier momento. La prueba practicada reseñada y citada en el Fundamento Jurídico Primero de la presente resolución, entre ellas las propias manifestaciones del recurrente, demuestra que no se trata sino de un error material, sin ninguna otra consecuencia.

En consecuencia, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO

Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 851.1º.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, quebrantamiento de forma por consignarse en los hechos probados, conceptos que, por su carácter jurídico, predeterminan el fallo.

  1. Aduce que en el relato de hechos probados, se afirma, en el punto segundo, que él "trasladó a la Sra. Macarena., siendo consciente de su inveracidad que tenía que entregarle la cantidad de 3.000 euros", que en el punto tercero, se dice que "en un intento de ocultar la mendacidad de su proceder (el acusado) se dirigió al despacho..." y, finalmente, que "el Sr. Torcuato, tras recepcionar el documento, de una forma manual colocó la cifra de 3.000 euros". Considera que estas expresiones, manifiestamente de carácter jurídico, constituyen el vicio formal denunciado.

  2. Como ha señalado la jurisprudencia, la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECrim, es aquélla que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, sustituyendo la necesaria narración fáctica por una afirmación jurídica que califica lo ocurrido, y que según una reiteradísima jurisprudencia ( Sentencias de 7 de mayo de 1996, 11 de mayo de 1996, 23 de mayo de 1996, 13 de mayo de 1996, 5 de julio de 1996, 22 de diciembre de 1997, 30 de diciembre de 1997 , 13 de abril de 1998, 20 de abril de 1998, 22 de abril de 1998, 28 de abril de 1998, 30 de enero de 1999, 13 de febrero de 1999 y 27 de febrero de 1999) exige para su estimación: A) Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado. B) Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común. C) Que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo, y D) Que, suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal ( STS nº 667/2000, de 12 de abril, entre otras muchas) ( STS de 3 de febrero de 2015).

  3. Las frases señaladas por la parte recurrente no son obviamente expresiones pertenecientes, exclusivamente, al mundo jurídico para cuya comprensión sean precisos conocimientos de Derecho. Son términos o expresiones pertenecientes al habla común y por ello totalmente propios del lenguaje habitual y comprensibles por el ciudadano medio. Se trata, además, de expresiones que describen un dato fáctico congruente con el resto de las consideraciones que se plasman en los Fundamentos Jurídicos.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

QUINTO

Como quinto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

  1. Señala como documento acreditativo del error, el dictamen caligráfico de la Unidad de Policía Científica obrante a los folios 395 a 399 de las actuaciones, en el que se pone de manifiesto la imposibilidad de atribuir los guarismos dubitados (que se refieren a la cifra "3.000") al recurrente.

  2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo; 128/2013 de 28 de febrero; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim.; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015).

  3. El documento señalado por la parte recurrente no acredita error alguno. Como se ha hecho constar, el informe pericial caligráfico, ciertamente, no atribuye la autoría de la alteración a Torcuato, pero tampoco la excluye, fundamentalmente por la escasez del material dubitado. Los peritos pusieron de manifiesto tanto la existencia de concordancias como de discrepancias en los guarismos en cuestión con respecto a las muestras indubitadas del recurrente. Por lo tanto, el documento en sí, que ni es ignorado ni indebidamente tomado en consideración por el Tribunal de instancia, es totalmente neutro y sin valor literosuficiente para acreditar error alguno. En el propio informe se expresa, además de que "la masa gráfica dubitada es escasa" que "estos técnicos no pueden llegar a una conclusión totalmente fehaciente, no pudiendo atribuir ni descartar la autoría de los guarismos dubitados por parte del autor del cuerpo de escritura".

En consecuencia, el informe en cuestión es totalmente neutro, sin acreditar en lo más mínimo la comisión de error en la valoración de la prueba.

Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEXTO

Como sexto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, e inaplicación indebida del artículo 21.6º del Código Penal.

  1. Señala que la tramitación del procedimiento ha cubierto casi cinco años, pese a su falta de complejidad y que es inveraz que el Juzgado invirtiese dos años en localizar al acusado, para tomar una muestra de escritura para la elaboración del dictamen pericial. Advierte que fue el Ministerio Fiscal el que, con fecha 9 de noviembre de 2012, solicitó que se oficiara a la Policía Científica para que se le realizara un estudio caligráfico; que esa prueba fue admitida por el Juzgado de Instrucción el 16 de noviembre de 2012, y que si es verdad que el acusado fue detenido el 29 de febrero de 2013, quedando a disposición del Juzgado de Instrucción de San Javier, a pesar de encontrarse a su disposición y pudiendo haberlo hecho, no procedió a la práctica de la prueba en cuestión, sino que se le dejó en libertad del 27 de mayo de ese mismo año; que el 4 de septiembre de 2013, se le cita nuevamente para la práctica de la diligencia citada, si bien la citación se practica en un domicilio que no es el suyo, pese a que consta que desde el 30 de julio de 2013 al 16 de agosto del mismo año estuvo perfectamente localizable en el Juzgado de Instrucción número 1 de San Javier y en el Juzgado de lo Penal número 1 de Cartagena, pese a lo cual no se acordó la realización del informe solicitado por el Ministerio Fiscal.

    Así mismo, afirma que no es cierto que tardara cuatro meses en prestar declaración, ya que en febrero de 2012 (folio 29) declaró ante la Policía de Bergara, y podría, entonces, haber pasado a disposición judicial al día siguiente, puesto que ya se había incoado el procedimiento como diligencias previas y, por último, que es sorprendente que se le achaque haber tardado cinco meses en presentar escrito de defensa, desde la apertura del juicio oral, cuando consta que se le emplazó el 21 de enero de 2015, que no fue sino hasta el 24 de abril del mismo año que se le notifica la anterior diligencia de ordenación y que, aunque se emite el escrito de defensa el 29 de abril, al día siguiente, 30 de abril, el Juzgado se dirige nuevamente a él para que otorgue apoderamiento apud acta o notarial, que esa diligencia fue recurrida por su defensa por estimar que no era conforme a Derecho y que el recurso fue resuelto negativamente el 11 de junio de 2015, y que no se le dio traslado de las actuaciones hasta el 24 de junio de 2015, formulándose el escrito en cuestión, finalmente, el 9 de julio.

  2. Conforme a la jurisprudencia de esta Sala, para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, introducida como atenuante específica en el artículo 21.6º del Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, "se exige que se trate de una dilación extraordinaria, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. En la jurisprudencia se ha resaltado la necesidad de examinar el caso concreto, y se ha vinculado la atenuación en estos casos a la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten. (En este sentido la SSTS de 28 de octubre de 2002; de 10 de junio de 2003 y de 5 de julio de 2004). Asimismo, la jurisprudencia la ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial ( SSTS de 20 de diciembre de 2005; de 8 de marzo de 2006; de 16 de octubre de 2007; de 7 de noviembre de 2007 y de 14 de noviembre de 2007, entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado."( STS 175/2011, de 17 de marzo)

  3. Se aprecia, en el Fundamento Jurídico Quinto, que la Sala de instancia, tras una exposición de los principales hitos procesales, advertía que, de los cuatro años y casi tres meses transcurridos desde el inicio del procedimiento a la celebración del juicio oral, casi dos habían sido consumidos intentando localizar al acusado para tomarle una muestra de escritura que permitiese la elaboración del dictamen pericial, que tardó cuatro meses en prestar declaración como imputado al no estar localizable y que tardó otros cinco meses en presentar su escrito de defensa. Concluía con ello, que la mayor parte de las demoras y retrasos apreciables, eran imputables al recurrente, de forma que el tiempo restante no podía calificarse de excepcionalmente largo.

    Las consideraciones de la Sala de instancia son correctas. La propia parte recurrente construye su alegato, partiendo de la omisión, a su entender, incomprensible, por parte del Juzgado instructor de solicitar al Juzgado de Instrucción de San Javier la práctica de la pericial caligráfica.

    Consta en el procedimiento que el 9 de noviembre de 2012, la Fiscalía Provincial de Guipúzcoa solicitó al Juzgado de Instrucción número 4 de Bergara que se emitiese informe por la Policía Científica para determinar si la cifra manuscrita, que obraba en el recibo de pago de la provisión de fondos (3000 euros), fue realizada por Torcuato. En auto de 16 de noviembre, el juzgado acordó la práctica de la prueba solicitada. Para ello, era preceptivo la elaboración de un cuerpo de escritura. Conforme a lo anterior, se libró exhorto a diligenciar en San Javier (Murcia), el 3 de diciembre de 2012, donde, en aquel momento, residía el inculpado. Todo ello tras que el previo exhorto remitido a su domicilio en Madrid, quedara sin diligenciarse por no encontrarse en la vivienda familiar.

    El citado exhorto remitido a San Javier no pudo diligenciarse, al no ser hallado Torcuato en el domicilio reseñado. El recurrente fue detenido, por así haberse acordado por el Juzgado de Instrucción de Bergara, el día 22 de mayo de 2013, por agentes de la Guardia Civil de San Javier. El día 23 de mayo fue puesto a disposición del Juzgado de Instrucción número 1 de San Javier.

    Es cierto que el Juzgado de Instrucción número 1 de San Javier se puso en contacto con la Sección correspondiente de Policía Científica a efectos de realizar el correspondiente cuerpo de escritura, sin que, por motivos que no constan, se diligenciase la actuación solicitada.

    Consta que, nuevamente, el acusado fue citado por el Juzgado de Instrucción número 1 de San Javier (Murcia) para la realización del cuerpo de escritura el día 4 de septiembre de 2013.

    La citación fue infructuosa por no encontrarse el acusado en el domicilio señalado.

    Consecuentemente, se acordó nuevo exhorto, esta vez, a diligenciar en Madrid, sin que el acusado acudiese en la fecha señalada por el Juzgado exhortado (el día 22 de enero de 2014).

    Con fecha 6 de febrero de 2014, se acuerda nuevo exhorto a diligenciar de nuevo en Madrid, en la persona de Torcuato. El exhorto no pudo diligenciarse.

    Se remite nuevo exhorto con fecha 6 de abril de 2014, que se turna al Juzgado de Instrucción número 50 de Madrid. Tampoco este exhorto pudo diligenciarse.

    Todo lo anterior determinó que se librase oficio a la Dirección General de Policía, para la localización del acusado, sin que las gestiones practicadas fuesen fructíferas. Concretamente, se acordó su detención en auto de 1 de septiembre de 2014.

    Finalmente, Torcuato fue detenido el 15 de octubre de 2014, fecha en la que pasó a disposición judicial del Juzgado de Instrucción número 18 de los de Madrid.

    En ese mismo día, se le practicó a Torcuato cuerpo de escritura, acordándose a continuación su puesta en libertad.

    La alegación olvida que es el propio recurrente el que quebranta su deber de encontrarse a disposición del primer Juzgado, por su propia voluntad, dando origen a los principales retrasos habidos en la causa, como ya anteriormente había ocurrido, cuando se precisaron cuatro meses para que pudiera hacer su primera declaración, igualmente, por incumplimiento de su obligación de encontrarse localizado. En lo que se refiere a las incidencias referentes a la emisión del escrito de defensa, incluso no siéndole imputables, se habría puesto de relieve que, en el escenario más favorable al recurrente, no hubo paralización alguna, pues se siguieron practicando diligencias necesarias, como lo es la formulación del escrito de defensa y la resolución del recurso promovido por él mismo.

    No existe, por todo ello, fundamento, como lo apreció el Tribunal de instancia, para apreciar la atenuante solicitada, cuya base fáctica es siempre una paralización que no tenga su origen en el comportamiento del propio acusado.

    De todo ello, se desprende que la mayor parte de los retrasos habidos en la causa, o resultaron justificados por las circunstancias y las necesidades procesales, o fueron resultado de la conducta del recurrente, que incumplió su obligación de encontrarse a disposición de los órganos judiciales.

    Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SÉPTIMO

Como séptimo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 66.1º.6º, 72 y 249 del Código Penal.

  1. Estima que no se ha respetado el principio de proporcionalidad a la hora de fijar la pena concreta a imponer. Entiende que la Sala a quo ha desconocido las circunstancias personales del recurrente, como lo son su carencia de antecedentes penales computables y que la cantidad no puede considerarse como importe elevado, pues era un tercio de lo que ella tenía en su cuenta corriente y que se acreditó que no existió ninguna relación de confianza ni amistad entre él y Blas.

  2. El Tribunal Supremo en la sentencia de 7 de diciembre de 2005 y de 7 de febrero de 2005, tiene dicho que la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control del Tribunal Supremo no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria. ( STS de 24 de septiembre de 2013).

  3. El Tribunal de instancia estimó, en el proceso de individualización de la pena, que concurrían elementos en el presente supuesto que denotaban un significativo desvalor de la acción. Citaba, en tal sentido, el engaño desplegado frente a Macarena, persona de 73 años de edad, cuando suceden los hechos, empleando una situación especialmente aflictiva para ella, como lo era la angustia y preocupación que le producía el procedimiento judicial iniciado por su hijo, afectado por una minusvalía, y en silla de ruedas, por la custodia de su nieta. En segundo lugar, mencionaba la Sala el importe de lo defraudado, que le privó a Macarena de una parte significativa de sus ahorros, obtenidos con su esfuerzo personal. Con base en ello, estimaba el Tribunal que procedía imponer la pena de dos años, dentro de la mitad superior de la pena posible.

Los razonamientos de la Sala son plausibles. Los hechos desvelan la existencia de una serie de circunstancias que merecen alto reproche, como son las señaladas, sin olvidar que, aunque fuera verdad que no existía una relación de amistad entre el acusado y Blas, sino mero conocimiento, éste se había mostrado generoso al ofrecerle compartir su vivienda con él. Cualquiera que sea la calificación que correspondiese a la relación entre ambos, tanto Macarena como la letrada Edurne. obraron, la una dándole dinero a Torcuato y la otra entregándole la factura, estimando que eran muy amigos. Por último, la cuantía de lo defraudado es valorada objetivamente, para determinar en su caso, la entidad del ilícito penal, o la aparición o no del subtipo de especial gravedad, pero, a la hora de tomarla en cuenta, como criterio de modulación de la reprochabilidad de una conducta, no puede olvidarse el enorme esfuerzo que supone para muchas personas su obtención y el enorme perjuicio que cuantías no especialmente relevantes pueden ocasionar en la economía personal. El propio recurrente indica que la cantidad defraudada alcanzaba el tercio de lo que Macarena disponía en su cartilla.

En resumen, la pena, que, por otro lado, no es especialmente exacerbada, resulta proporcional a la gravedad de los hechos, tal y como se ha delimitado.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

OCTAVO

Como octavo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 73 del Código Penal, en relación con el artículo 77 del mismo texto legal.

  1. Impugna el razonamiento de la Sala por la que estima que la falsedad cometida no fue medio para la comisión de la estafa y, por lo tanto, no hay concurso medial, sino real de delitos. Propugna la consideración de la concurrencia de un concurso medial entre ambos delitos y la aplicación de la regla sobre el particular del artículo 77 del Código Penal.

  2. El Tribunal de instancia estimó concurrente un concurso real de delitos entre el de estafa y el de falsedad apreciados. Para ello, atendía a que la mendacidad, que entrañaba la falsedad documental, no fue el medio para cometer el primero de los delitos, sino el instrumento empleado para disfrazarlo y que, más bien, respondía a una voluntad autoencubridora y que, consecuentemente, no había fundamento para la aplicación de otro tipo de concurso.

La respuesta de la Sala de instancia es ajustada a Derecho. La simple observación de la secuencia de los hechos demuestra, claramente, que el documento falsario no se utiliza como artificio para lograr el desembolso del dinero defraudado, sino que se confecciona, a posteriori, ante los reiterados requerimientos de ésta última y su hijo. El documento se altera no para lograr el desplazamiento patrimonial, sino para enmascarar el engaño verbal utilizado previamente por el acusado. En ese orden causal, no puede estimarse la existencia de un concurso medial entre ambas figuras delictivas.

Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación, formulado por el recurrente contra la sentencia dictada la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada, que figura en el encabezamiento de la presente resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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