ATS 1686/2016, 10 de Noviembre de 2016

La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 10ª) dictó Sentencia el 11 de mayo de 2016, en el Rollo de Sala nº 109/2015, tramitado como Diligencias Previas nº 20/2015 por el Juzgado de Instrucción nº 30 de Badalona, en la que se condenó a Juan, como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 3 años y 6 meses, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 2.500 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de treinta días en caso de impago.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de Juan, alegando como motivos: 1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECr., con base en el art. 5.4 LOPJ y art. 24 CE, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 2) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim., por aplicación indebida del art. 368 CP. 3) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim., por indebida inaplicación del art. 21.2 CP, respecto a la atenuante analógica de drogadicción. 4) Infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr., por error en la apreciación de la prueba. 5) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por incorrecta aplicación del art. 368 CP respecto a la multa impuesta.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

A) Se formaliza el primer motivo por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim., con base en los arts. 24 CE y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y el segundo motivo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por aplicación indebida del art. 368 CP.

Se denuncia, en el motivo primero, que no se ha practicado en su contra prueba de cargo suficiente que permita desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia, alegando que no se ha probado que la droga estuviera preordenada al tráfico, siendo para consumo propio; señalando en el motivo segundo, que a tenor de lo expuesto en el motivo anterior no se dan los requisitos de tipicidad del art. 368 CP.

Procede el examen conjunto de ambos motivos.

2. La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo; 596/2014 de 23 de julio; 761/2014 de 12 de noviembre; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   Es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   La Jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el "fin de traficar" con la droga a partir de la sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla y como no, su condición o no de consumidor, bien entendido que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar, y aun en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal y así ha venido considerando que la droga está destinada en parte al tráfico. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico ( STS 724/2014, de 13 de noviembre).

3. Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable del delito contra la salud pública.

   La sentencia declara probado que, sobre las 2:20 horas del día 4 de enero de 2015, los agentes observaron que el acusado circulaba con su vehículo, y, tras cometer una infracción de tráfico, le dieron el alto; al serle requerida la documentación, el acusado hurgó en una bolsa riñonera, y cuando fue invitado a salir del automóvil depositó dicha riñonera discretamente en el suelo del asiento del copiloto, lo que llamó la atención de los agentes, que de inmediato procedieron a recogerla y examinarla. En su interior el acusado guardaba en una bolsa de plástico: setenta y ocho comprimidos de MDMA, de color rosa con forma de corazón e inscripción "love", con un peso neto de 23,7 gramos (veintitrés mil setecientos miligramos), con una riqueza del 27% (siendo el total de 6,433 gramos puros); treinta y cuatro comprimidos de MDMA, de color azul con forma de fantasma e inscripción "0,0", con un peso neto de 8,14 gramos (ocho mil ciento cuarenta miligramos), con una riqueza del 40% (lo que supone 3,236 gramos puros); seis envoltorios de MDMA, de color marrón, con un peso neto de 5,112 gramos (cinco mil ciento doce miligramos), con una riqueza del 75% (siendo el total de 3,836 gramos puros). Asimismo, en el interior de la riñonera se encontró otra bolsa de plástico que contenía: cinco envoltorios de cocaína, con un peso neto de 4,296 gramos (cuatro mil doscientos noventa y seis miligramos), con una pureza del 42% (siendo el total de cocaína base 1,813 gramos); siete envoltorios de cocaína, con un peso neto de 8,732 gramos (ocho mil setecientos treinta y dos miligramos), con una pureza del 38% (siendo el total de cocaína base 3,325 gramos). De igual modo, al acusado le fue intervenida la cantidad de 1.455 euros, en moneda fraccionada, que portaba en su billetera procedente del ilícito tráfico, así como tres teléfonos portátiles.

   Para declarar probado este hecho, la Sala de instancia ha valorado las declaraciones de los agentes y el informe pericial toxicológico. Procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009, 306/2010 y 77/2016) las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

   La Sala de instancia argumenta de forma razonable y lógica que la droga incautada al recurrente estaba destinaba al tráfico a terceras personas atendiendo a diversos indicios probatorios, así: la cantidad y variedad de las drogas intervenidas; la ausencia de acreditación no solamente de adicción a alguna de las sustancias poseídas (MDMA y cocaína) sino de consumo más o menos elevado, pues los documentos médicos aportados y la pericial ofrecida en ese sentido únicamente ponen de relieve una recaída en consumo tras una prolongada abstinencia; la disposición de las drogas, separadas una y otra en bolsas de plástico diferentes y, dentro de cada una de éstas, perfectamente distribuida en distintos envoltorios; la incautación de abundante moneda fraccionaria y el importante dispendio para pagar la droga hallada en su poder; y la actitud mostrada ante la presencia policial, con un patente estado de nerviosismo e intentado ocultar la riñonera a los pies del asiento del copiloto.

   Por otra parte, aún atendiendo a la cantidad de MDMA más beneficiosa para el acusado, por el posible margen de error, que se señala en el recurso en 13,391 gramos (6,368 gramos, 3,285 gramos y 3,720 gramos), excede de lo que se considera acopio para cinco días de un consumidor habitual, que para dicha droga se fija en 480 miligramos diarios.

   En definitiva, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que la Sala de instancia ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar que el acusado realizó los hechos que integran el tipo penal del art. 368 CP, teniendo en cuenta los elementos probatorios citados, y fundamentalmente la prueba testifical y el informe pericial toxicológico, así como la cantidad, la variedad y la forma de presentación de las sustancias estupefacientes incautadas.

   Procede la inadmisión de los motivos, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) En el motivo tercero del recurso se alega infracción de ley del art. 849.1 LECrim. por inaplicación indebida del art. 21.2 CP, respecto a la atenuante analógica de drogadicción; y el motivo cuarto se formaliza, al amparo del art. 849.2 LECrim., por error en la apreciación de la prueba basada en documentos que obran en autos.

En el motivo tercero se expone expresamente que su estimación queda condicionada a la apreciación del error en la valoración de la prueba que se fundamenta como motivo cuarto, por lo que procede su examen conjunto. En dicho motivo cuarto se designan como documentos de los que se infiere su condición de consumidor habitual, procediendo, por tanto, la aplicación de la atenuante de drogadicción: los informes médicos de Jose Luis; el informe de la psicóloga Dulce; y los certificados y justificantes del Centro de Atención y Seguimiento de Drogodependencias.

Por último, ajeno a la cuestión de la drogadicción, se designa como documento del que inferir la licitud del origen del dinero que portaba, las boletas de arqueo de la caja del supermercado regentado por el acusado.

2. Señala la STS 664/2016, de 20 de julio, que esta Sala viene exigiendo para que prospere este motivo de casación ( art. 849.2º LECr.), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, evidencia que ha de basarse en el propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo del documento, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002, de 14-10; 892/2008, de 26-12; 89/2009, de 5-2; 109/2011, de 22-9; y 207/2012, de 12-3, entre otras).

   En lo que atañe a las pruebas periciales, esta Sala solo excepcionalmente ha admitido la virtualidad de la prueba pericial como fundamento de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación ( art. 849.2º LECr.). En concreto la admite en los supuestos en que, existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario. Y también cuando, contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS 168/2008, de 29-4; 755/2008, de 26-11; 703/2010, de 15-7; 251/2013, de 20-3; y 48/2013, de 5-6, entre otras).

   Por otra parte, la doctrina jurisprudencial de esta Sala, de la que es muestra la STS 738/2013, de 4 de octubre, con cita de otras varias, expone "que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. La exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de un toxicómano, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

   Para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia, así como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica afirmación de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones" ( STS 323/2015, de 20 de mayo).

3. La Audiencia ha valorado los informes periciales mencionados por el recurrente, y razona en el Fundamento de Derecho Segundo la ausencia de acreditación no solamente de adicción a alguna de las sustancias poseídas (cocaína y MDMA) sino de consumo más o menos elevado, pues los documentos médicos aportados y la pericial psicológica únicamente ponen de relieve una recaída en consumo tras una prolongada abstinencia (refiere el propio recurrente que el Centro de Atención y Seguimiento de Drogodependencias informa que recibió tratamiento para la prevención de recaída de consumo de cocaína y éxtasis); y así, el facultativo que compareció en juicio significó la condición del acusado de "consumidor" (no adicto) a estupefacientes (que no se concretan), y aunque la psicóloga sí mencionó el término adicción, se refirió de forma genérica "a sustancias nocivas".

   En todo caso procede recordar, que la jurisprudencia reiterada de esta Sala señala que el hecho de ser consumidor de drogas no da lugar a la apreciación de circunstancia alguna, sino que para atenuar la responsabilidad, a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por este motivo, es preciso que se acredite suficientemente la incidencia de tal consumo en las facultades del acusado; no constando que el acusado tuviera sus facultades intelectuales o volitivas afectadas. Y tampoco la condición de consumidor excluye de manera absoluta el destino al tráfico ( STS 741/2016, de 6 de octubre), sino que en ese caso han de valorarse el resto de las circunstancias concurrentes, que es precisamente, lo que el tribunal de instancia ha realizado en el caso de autos, según los argumentos expuestos en el fundamento anterior de esta resolución.

   El documento, consistente en las boletas de arqueo de la caja del supermercado regentado por el acusado, carece, por otro lado, del carácter de literosuficiencia que viene exigiendo la Jurisprudencia, no evidenciando, por sí sólo, ningún error en que pueda haber incurrido la Audiencia. El dinero fraccionado encontrado en su poder es un indicio junto a otros muchos que hemos visto valora la Sala sentenciadora.

   Todo lo cual determina la inadmisión de los motivos conforme a lo previsto en el art. 884.3º y artículo 885.1º de la LECr.

A) El quinto motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim., por incorrecta aplicación del art. 368 CP respecto a la multa impuesta.

Alega que se ha impuesto la pena de multa sin haberse practicado prueba en juicio sobre el valor de la droga incautada.

2. La utilización del cauce casacional previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida; requiere, de modo indispensable, para poder ser examinado el fondo, que la tesis que en el motivo se sostenga respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en tal resolución.

3. La jurisprudencia reconoce la necesidad de que el factum acoja el presupuesto cuantitativo indispensable para la determinación de la pena de multa.

La STS 672/2014 de 14 octubre, cita la STS nº 1072/2012 de 11 de diciembre, en que se admite que la no constancia de esas valoraciones o tablas puede suplirse con estimaciones razonables que tomen como base elementos probatorios aportados a la causa. La ausencia de un informe reflejando esas valoraciones oficiales no desembocará ineludiblemente en la imposibilidad de cuantificar la multa y en su consiguiente condonación (pues siempre por mínimo que sea algún valor tendrá la sustancia). Puede acudirse a estimaciones edificadas sobre datos objetivos obrantes en la causa: en algunos casos, el precio efectivamente percibido o prometido; o, dentro de unos amplios márgenes cuantitativos, unas mínimas cifras de las que no puede bajar en ningún caso una valoración atendiendo a criterios de notoriedad.

Pero también se advierte que en ese caso la causa no está huérfana de todo extremo sobre el que apoyar la valoración efectuada por la Sala. Y se estimó suficiente la constancia de las purezas medias de la droga intervenida recordando que la multa es un múltiplo del valor.

Se estimó bastante si, atendidas tales datos, permiten afirmar que: Es descartable hipotetizar con la posibilidad de que la multa haya quedado cuantificada por encima de lo legalmente posible.

Ese es el caso que ahora juzgamos. Consta en el relato fáctico la cantidad de MDMA y de cocaína intervenida con el grado de pureza. Y dado que señala como valor aproximado en el mercado clandestino para la unidad de MDMA doce euros y para el gramo de cocaína sesenta euros, no puede decirse que no sea razonable la posibilidad de que la droga intervenida alcanzara aquel valor.

Igualmente, la STS 92/2003, 29 de enero, estimó correcta la incorporación al factum del dato, no cuestionado, ofrecido por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación; como sucede en el presente caso.

Por ello, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: