ATS, 21 de Diciembre de 2016

PonentePEDRO JOSE VELA TORRES
ECLIES:TS:2016:11449A
Número de Recurso1723/2016
ProcedimientoCasación
Fecha de Resolución21 de Diciembre de 2016
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Diciembre de dos mil dieciséis.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La representación procesal de D. Alejandro presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 18 de abril de 2016, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación n.º 1223/2015 , dimanante de los autos de juicio de divorcio n.º 3/2014 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 7 de Madrid.

SEGUNDO

Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta Sala, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes y al Ministerio Fiscal.

TERCERO

El procurador Sr. Laguna Alonso, en nombre y representación de D. Alejandro presentó escrito ante esta Sala con fecha 18 de julio de 2016 personándose en calidad de parte recurrente . La parte recurrida no se ha personado. Es interviniente el Ministerio Fiscal.

CUARTO

Por providencia de fecha 20 de octubre de 2016 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

QUINTO

Mediante escrito presentado el día 11 de noviembre de 2016 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que el recurso cumple todos los requisitos exigidos en la LEC para acceder a la casación. El Ministerio Fiscal, mediante dictamen de fecha 4 de noviembre de 2016 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto.

SEXTO

Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Pedro Jose Vela Torres , a los solos efectos de este trámite.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El presente recurso de casación se interpone contra una sentencia recaída en un juicio de divorcio. Dicho procedimiento fue tramitado en atención a la materia ,por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC .

SEGUNDO

El escrito de interposición del recurso de casación formalizado por la recurrente se articula en dos motivos.

En el motivo primero, tras citar como preceptos legales infringidos el artículo, 90 , 92 y 103 del Código Civil , el artículo 3.1 de la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos del niño de fecha 20 de noviembre de 2011, el artículo 39 de la Constitución Española y el artículo 2 y 9 de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección del Menor , y 39 de la CE , se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Como fundamento del interés casacional alegado se citan como opuestas a la recurrida las Sentencias de esta Sala de fechas 25 de septiembre de 2015 , 17 de marzo de 2016 y 16 de octubre de 2014 , sobre el principio de protección del menor y el de no separar a los hermanos.

En el segundo motivo invoca interés casacional por la existencia de doctrina contradictoria entre las audiencia provinciales. Alega la misma infracción de los artículos 90 , 92 y 103 del Código Civil , del art. 3.1 de la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos del niño de 20 de noviembre de 2011, del artículo 39 de la Constitución Española y de los artículos 2 y 9 de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección del Menor , sobre el principio de protección del menor y el de no separar a los hermanos. Cita como sentencias que resuelven no separar a los hermanos, las de la Sección 24 de la Audiencia provincial de Madrid de 18 de enero de 2006 y 30 de diciembre de 2013 , y en sentido contrario, acordando separar a los hermanos las de la Sección 22ª de la misma Audiencia, de fechas 6 de mayo de 2008 y 18 de abril de 2016 .

TERCERO

En el pleito cada parte solicita para sí la custodia de las dos hijas menores de edad, y a la vista del informe elaborado por el equipo psicosocial adscrito al juzgado se resuelve atribuir la custodia de cada menor a un progenitor. Recurrida en apelación, la audiencia provincial confirma dicho régimen de custodia, manteniendo la custodia del padre respecto de la hija Nicolasa , y la de la madre respecto de Valle . La sentencia aquí recurrida en casación confirma el régimen de custodia acordado en primera instancia, remitiéndose al informe que expresamente se refiere en la sentencia apelada. Ésta recoge el contenido del informe elaborado por la trabajadora social y el del informe psicológico, que son similares y concluyentes en su propuesta de mantener las medidas vigentes sobre la guarda y custodia de las menores, permaneciendo la menor bajo la guarda y custodia del progenitor paterno y la menor con la progenitora materna. Expone, igualmente, las medidas propuestas por el equipo psicosocial sobre el régimen de visitas supervisado por el Punto de Encuentro Familiar y de carácter progresivo; sobre la intervención profesional necesaria para la mejora de la competencia parental y la valoración de posibles situaciones de riesgo de las menores; sobre la intervención psicológica que se considera necesaria para Nicolasa ; y sobre la revisión y reevaluación del caso por el equipo adscrito al Juzgado. La sentencia expresa que «[l]o concluyente de ambos informes respecto a cuál debe ser el régimen de guarda y custodia y la ausencia de otras circunstancias o consideraciones por las que haya de apartarse de los mismos, justifica el dictado de resolución manteniendo el acordado con carácter provisional, atendiendo al informe efectuado en el mismo sentido por el Ministerio Fiscal. Se valora especialmente las consideraciones periciales psicológicas respecto a las relaciones de la mayor de las hijas con la madre y las interferencias provocadas por parte del padre, de la que se desprende que la actuación del padre fomentando las malas relaciones entre la madre y la hija tienen por única finalidad conseguir la guarda y custodia de ambas, anteponiendo su propio interés del de las hijas menores». Explica, por otro lado, que el rechazo de Nicolasa hacia su madre hace por el momento inviable la convivencia entre ellas.

CUARTO

Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión, el recurso de casación no puede prosperar por las siguientes razones: (i) inexistencia de interés casacional en la modalidad de jurisprudencia contradictoria entre audiencias provinciales, al existir doctrina del Tribunal Supremo; (ii) inexistencia de interés casacional porque la aplicación de la jurisprudencia invocada solo puede llevar una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la audiencia provincial considera probados y porque la alegación de la jurisprudencia invocada carece de consecuencias para la decisión del conflicto, atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ) que, tras la valoración de la prueba y confirmando lo dispuesto por la sentencia de primera instancia, acuerda mantener la custodia separada entre las hermanas, atendiendo a las circunstancias concurrentes que han sido resumidas en el fundamento jurídico anterior.

La STS n.º 530/2015, de 25 de septiembre de 2015, rec. 1537/2014 , en relación con el recurso de casación declaró que: «1. Esta Sala (STS de 25 octubre 2012, Rc. 912/2011 ) ha venido repitiendo que "la revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse (...) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre", tal como afirma la STS 154/2012, de 9 marzo , con cita de las SSTS 579/2011, de 22 julio y 578/2011, de 21 julio . La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este"."(...) La interdicción del nuevo examen de la prueba en casación se mantiene en estos procesos, tal como se ha dicho repetidamente por esta Sala y solo cuando se haya decidido sin tener en cuenta dicho interés, podrá esta Sala examinar, como ha hecho ya, las circunstancias más adecuadas para dicha protección" ( SSTS 11 de enero y 27 de abril de 2012 ).

El interés del menor ( SSTS 17 junio 17 octubre 2013) es la suma de distintos factores que tienen que ver no sólo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño.

  1. El Tribunal de Instancia ha valorado el interés de los menores que confía a la guarda y custodia de la madre, atendiendo a criterios que la Sala (STS de 25 octubre de 1012 ) considera útiles para ello, como es la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor -la madre atendía a la familia y el cuidado de los hijos-, su actitud personal- adecuada según el equipo psicosocial-, los deseos manifestados por los menores- explorados judicialmente en presencia del Ministerio Fiscal y del equipo psicosocial no muestran rechazo hacia la madre-.

La única objeción sería que el Tribunal prescinde de la admonición de procurar no separar a los hermanos. Sin embargo, como hemos recogido en el resumen de antecedentes, tal decisión se motiva y resulta lógica, razonable, no arbitraria y, lo que es importante, respetuosa con el interés de los menores, pues al convivir el que es mayor de edad con la madre y los dos menores de más edad con el padre, por decisión de ellos a la que presta su conformidad los progenitores, nunca sería posible la convivencia plena de todos los hermanos con un solo progenitor. La solución más positiva, tras la ruptura, y de ahí que se hable de "mal menor", es la que se adopta, acompañada de un régimen de visitas y comunicaciones que, fielmente ejecutado, impedirá la ruptura o enfriamiento de los lazos afectivos entre los hermanos. Por todo lo expuesto el motivo se desestima.».

Tras la valoración de la prueba y confirmando lo dispuesto en primera instancia, atendiendo al interés del menor y sin contradicción alguna con la doctrina jurisprudencial que sirve de fundamento al interés casacional alegado, se considera que lo más adecuado para las menores es mantener una custodia del padre respecto de una menor y de la madre respecto de la otra. Dicha conclusión se apoya en que según el equipo psicosocial es lo más conveniente.

A la vista de lo expuesto el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación fáctica distinta de la apreciada por la resolución recurrida, resolución esta última que se ha limitado a aplicar la doctrina vigente de esta Sala en la materia.

QUINTO

Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

SEXTO

Siendo inadmisible el recurso de casación la parte recurrente perderá el depósito constituido de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

SÉPTIMO

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y no presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, la cual no está personada no procede imponer las costas a la parte recurrente.

LA SALA ACUERDA

  1. ) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Alejandro contra la sentencia dictada con fecha 18 de abril de 2016, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación n.º 1223/2015 , dimanante de los autos de juicio de divorcio n.º 3/2014 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 7 de Madrid, quién perderá el depósito constituido.

  2. ) Declarar firme dicha Sentencia.

  3. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala, así como al Ministerio Fiscal.

De conformidad con lo dispuesto en los art. 483.5 de lla LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.

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