ATS, 17 de Noviembre de 2016

Por el Juzgado de lo Social Nº 8 de los de Sevilla se dictó sentencia en fecha 15 de marzo de 2013, en el procedimiento nº 1013/12 seguido a instancia de D. Benito contra la EMPRESA PÚBLICA DEL SUELO DE ANDALUCÍA (EPSA), sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 22 de octubre de 2014, que desestimaba los recursos interpuestos y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escritos de fechas 5 y 23 de febrero de 2015 se formalizó por el Letrado D. Emilio Vilar Gordillo, en nombre y representación de la EMPRESA PÚBLICA DEL SUELO DE ANDALUCÍA (EPSA) y por el Letrado D. Alejandro Hernández Leal, en nombre y representación de D. Benito, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de fecha 12 de enero de 2016 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuaron. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012), 22/07/2013 (R. 2987/2012), 25/07/2013 (R. 3301/2012), 16/09/2013 (R. 302/2012), 15/10/2013 (R. 3012/2012), 23/12/2013 (R. 993/2013), 29/04/2014 (R. 609/2013) y 17/06/2014 (R. 2098/2013).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012), 23/05/2013 (R. 2406/2012), 13/06/2013 (R. 2456/2012), 15/07/2013 (R. 2440/2012), 16/09/2013 (R. 2366/2012), 03/10/2013 (R. 1308/2012), 04/02/2014 (R. 677/2013) y 01/07/2014 (R. 1486/2013).

Se recurre en Casación para la Unificación de Doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), de 22 de octubre de 2014, R. Supl. 2078/2013, que desestimó los recursos de suplicación interpuestos respectivamente por el trabajador demandante y por la Empresa Pública del Suelo de Andalucía, y confirmó la sentencia de instancia.

La sentencia de instancia desestimó la demanda de despido interpuesta por el trabajador frente a la Empresa Pública del Suelo de Andalucía, desestimando igualmente la demanda de cantidad formulada entre las mismas partes, y desestimó la reconvención formulada por la demandada y absolvió al trabajador de los pedimentos formulados en su contra.

El recurso de Casación para la Unificación de Doctrina se interpone tanto por parte del trabajador demandante, como por parte de la demandada Empresa Pública del Suelo de Andalucía.

El trabajador formula un motivo de recurso que centra el núcleo de la contradicción en la posibilidad de que se produzca un cese por desistimiento de la empresa, sin derecho a indemnización, cuando la demandada pertenece al sector público, y tratándose en este caso de una relación laboral común.

La empresa centra el núcleo de contradicción de su único motivo de recurso en la determinación del carácter de la relación habida entre las partes, tratándose de un empresa perteneciente al sector público y si el carácter de tal relación ha de calificarse de alta dirección o laboral común.

El demandante, funcionario del Servicio Andaluz de Empleo desde el 1 de mayo de 2003, y en situación de excedencia voluntaria por prestar servicios en organismos y entidades del sector público, Agencia Pública Empresarial de la Junta de Andalucía, desde el 1 de diciembre de 2009, fue nombrado Asesor de Relaciones Laborales de la Dirección General de Recursos Humanos y Servicios Generales de la Empresa Pública del Suelo de Andalucía, por resolución de 21 de noviembre de 2006, suscribiendo luego un contrato expresamente calificado como de alta dirección y por tiempo indefinido. Posteriormente, sin modificar su puesto y funciones pasó a prestar servicios como directivo intermedio, asesor de relaciones laborales, como jefe del Departamento de Coordinación de Relaciones laborales, como directivo intermedio sometido al Estatuto del Directivo intermedio EPSA.

Por resolución de 30-09-2008 fue nombrado Director de Recursos Humanos, puesto de libre designación, suscribiendo el 1 de octubre de 2008 un contrato de alta dirección, pactándose, entre otros extremos, el derecho del actor, una vez se extinguiera la condición de alta dirección, a ocupar un puesto con la misma retribución y del mismo grupo o nivel y la sumisión de la relación al RD 1382/1985 de 1 de agosto, y en su defecto al Estatuto de los Trabajadores.

Durante la vigencia de los contratos de alta dirección, no se experimentó diferencia en el trabajo desarrollado por el actor en virtud de contratos laborales ordinarios. No ha tenido en ningún momento otorgados poderes de representación de la empresa o de ninguno de sus representantes y/o administradores. Su puesto tenía como competencia la dirección, gestión, coordinación y aplicación de la política y normativa interna de la empresa en materia de Recursos Humanos, teniendo un equipo de su cargo y bajo de dependencia.

El 10 de julio de 2012, la Dirección de EPSA emitió resolución disponiendo el cese del actor como director de recursos humanos. El actor solicitó en la misma fecha que se le indicaran las funciones que a partir del día 11-7-2012 pasaría a desarrollar en EPSA, siendo contestado por el director de EPSA que la comunicación de su cese equivale a la extinción de su contrato de trabajo de alta dirección por desistimiento del empresario.

Producido el cese en EPSA, el actor solicitó ante la Consejería de Empleo su reincorporación a su puesto como funcionario, produciéndose la reincorporación al servicio activo con fecha 9 de agosto de 2012, siendo destinado con carácter provisional a un puesto de administrativo en la Delegación Territorial de Educación, Cultura y Deporte en la provincia de Almería, no pudiendo volver al puesto que ocupaba al inicio de la excedencia por encontrarse ocupado.

La sentencia de suplicación, y en lo que interesa a los motivos de recurso de unificación de doctrina que se suscitan, resolvió el recurso de suplicación que formulaba el actor y en el que denunciaba la infracción del art. 32 del Decreto ley 1/2012 del parlamento de Andalucía, el art. 56.1 Estatuto de los Trabajadores y 108.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, considerando que el art. 32 del Decreto-Ley 1/2012, de 19 de junio, de Medidas Fiscales, Administrativas, Laborales y en materia de Hacienda Pública para el reequilibrio económico-financiero de la Junta de Andalucía, que regula las indemnizaciones por extinción de contrato, establece que "el personal incluido en los párrafos b ) y c) del artículo 3 del presente Decreto -ley, que ostente la condición de funcionario de carrera o personal laboral fijo de cualquiera de las Administraciones Públicas, o mantenga una relación de carácter laboral con alguna entidad del sector público instrumental y cuente con reserva de puesto de trabajo, no tendrá derecho a indemnización alguna por la extinción de su contrato laboral por desistimiento del empresario.

La Sala considera que al actor le era de aplicación este Decreto ley por ostentar la condición de funcionario del Servicio Andaluz de Empleo, desde el día 1 de mayo de 2003, habiendo pasado primero a situación administrativa de excedencia por cuidado de familiares, y desde ella y con efectos de 1 de diciembre de 2009, a la situación de excedencia voluntaria por prestar servicios en organismos y entidades del Sector Público, Agencia Pública Empresarial de la Junta de Andalucía.

La Sala de suplicación considera que la reserva de puesto de trabajo a la que se refiere el art. 32 citado, sólo se exige para los que tengan una relación laboral con alguna entidad del sector público instrumental, pero no para los que ostenten la condición de funcionarios de carrera, por su propia naturaleza, por lo que concluye que la sentencia de instancia aplicó debidamente el artículo 32 del Decreto ley 1/2012.

La Sala indica además que no considera necesario plantear una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, como solicita el trabajador recurrente, respecto del artículo 32 del Decreto-Ley 1/2012, de 19 de junio, de Medidas Fiscales, Administrativas, Laborales y en materia de Hacienda Pública para el reequilibrio económico-financiero de la Junta de Andalucía.

En cuanto al recurso de suplicación que interpuso la demandada, y que invocaba la infracción de los arts. 1.2 del RD 1382/1985, 13 del Estatuto Básico del empleado Público, 70 de la Ley andaluza 9/2007, 17 del Decreto 113/1991, 17.2 del Reglamento de Régimen Interno y 32 del Decreto ley 1/2012, la Sala considera que de conformidad con el art. 1.2 del Real Decreto 1382/1985, se considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad, pero el actor no ha tenido, en ningún momento, otorgados poderes de representación de la empresa o de ninguno de sus representantes y/o administradores, por lo que concluye que no ostentaba la condición de alto directivo, siendo indiferente el nomen iuris que las partes le atribuyan al contrato de trabajo, ya que lo relevante es que concurran en la relación los elementos que caracterizan a la relación laboral especial de alta dirección que, en el caso de autos, no concurren.

El actor señala como sentencia de contraste para su motivo de recurso, la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 8 de marzo de 2013, R. Supl. 6640/2012, que examina el cese de varios trabajadores de la demandada SEPIDES que estaban sujetos inicialmente a una relación laboral ordinaria y que, a raíz de lo establecido en la Disp. Adic. 8ª RD-L 3/2012, -Especialidades en los contratos mercantiles y de alta dirección del sector público estatal- y RD 451/2102, les fue comunicada (el día 12/04/2012) por la sociedad demandada su condición de directivo. En lo que a la cuestión casacional planteada interesa, la sentencia desestima el recurso del Abogado del Estado contra la sentencia de instancia que declaró improcedentes los despidos, por considerar que los trabajadores demandantes estaban sujetos a una relación laboral común y no especial de alta dirección y que por esa razón la extinción impugnada fue un despido y no una manifestación de desistimiento empresarial. La sentencia llega a la conclusión de que la relación laboral era ordinaria no sólo porque esa fuera la denominación dada por las partes a la misma, sino porque las responsabilidades atribuidas a los actores eran en todo caso limitadas en sus objetivos, a determinadas áreas parciales de la empresa demandada, integrada en un grupo empresarial más amplio que es el SEPI, al tiempo que su ejercicio requería siempre el concurso mancomunado de otro apoderado .Por otra parte la sentencia rechaza que el RD-L 3/2012 resulte de aplicación a la demandada SEPIDES porque si bien esta forma parte del sector público, no es uno de los sujetos incluidos en su ámbito de aplicación, a lo que añade que dicha norma no modifica el concepto jurídico de personal de alta dirección, que sigue siendo el mismo cualquiera que sea el sector, público o privado, a que pertenezca la empresa de que se trate, sino que sólo modifica el régimen jurídico relativo a las retribuciones e indemnizaciones de los contratos de alta dirección en el sector público, entre los que no están incluidos los actores.

Esta sentencia no es contradictoria con la recurrida puesto que son diferentes los supuestos de hecho, el alcance de los debates y la normativa de aplicación con arreglo a la que resuelven, aun cuando en ambos casos se discute la naturaleza jurídica de la relación -laboral común o de alta dirección- y ello a los efectos de calificar la extinción de la relación y la posible indemnización. Pues bien, en la sentencia recurrida, la relación es calificada de ordinaria o común y se confirma la sentencia de instancia, que había desestimado la demanda por despido y cantidad del actor, por considerar que el cese no tenía derecho a indemnización interpretando el alcance del art 32 del DL 1/2012 de 19 de junio de la Comunidad Autónoma de Andalucía al tener el actor la condición de funcionario de carrera, produciéndose su reincorporación al servicio activo con fecha 9 de agosto de 2012, siéndole de aplicación la anterior normativa y por tanto sin derecho a la indemnización.

Sin embargo, en la sentencia de contraste no se relata nada semejante, ni existe ninguna referencia a una relación funcionarial previa, insistiéndose en que la normativa analizada es otra. En efecto, en ese supuesto se estudia la naturaleza de la relación de los trabajadores con la demandada, SEPIDES, y si es de naturaleza común u ordinaria, tal y como consta formalmente en los contratos individuales de trabajo o si, por el contrario, en aplicación de la Disposición Adicional Octava del Real Decreto-Ley 3/2.012, y su posterior desarrollo reglamentario por Real Decreto 451/2.012, los mismos pasaron a ser de alta dirección. La sentencia concluye, tras una profusa labor argumental, que los demandantes no pueden catalogarse como personal directivo profesional de las Administraciones Públicas, ni SEPIDES participa, de esta condición, sin perjuicio de su pertenencia al sector público, ni dicha norma se trata de título hábil para concluir que desde su entrada en vigor los contratos de trabajo de naturaleza ordinaria de los actores sufrieron una novación legal, trocándose en propios de personal laboral de alta dirección. Las especialidades que prevé la DA son para los contratos mercantiles y de alta dirección en el sector público estatal pero no para el carácter ordinario de la relación laboral de los accionantes y SEPIDES, lo que les excluye de su campo material y personal de afectación y de esa Disposición Adicional. Circunstancias que suponen la aplicación del art 56 Estatuto de los Trabajadores, en lo referente a la indemnización, sobre lo que por otra parte no existe debate.

El actor plantea subsidiariamente a su motivo de recurso la posibilidad, en el caso de que la Sala considerara que la interpretación del art. 32 del Decreto ley 1/2012 no es la que se propugna por el recurrente, y por la sentencia de contraste, solicita que se eleve cuestión de inconstitucionalidad sobre el precitado artículo, y en su caso, sobre el artículo 29.2 de la Ley 3/2012.

Dicha petición ya había sido formulada por el recurrente en su recurso de suplicación, manifestando la Sala que la sentencia recurrida había aplicado debidamente el artículo 32 del Decreto ley 1/2012, no apreciándose la infracción denunciada y que el Tribunal no consideraba necesario plantear una cuestión de inconstitucionalidad, como solicitaba la parte recurrente, respecto del artículo 32 del Decreto-Ley 1/2012, de 19 de junio, de Medidas Fiscales, Administrativas, Laborales y en materia de Hacienda Pública para el reequilibrio económico-financiero de la Junta de Andalucía.

Al entenderse que no existe contradicción entre las resoluciones comparadas no procede tampoco entrar en el análisis que la parte recurrente propone, por lo que no se considera necesario plantear tampoco la cuestión de constitucionalidad referida.

La demandada Empresa Pública del Suelo de Andalucía, selecciona como sentencia de contraste para su recurso, la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de 17 de abril de 2013, R. Supl. 150/2013.

En la sentencia de contraste, en lo que ahora interesa, el actor suscribió un contrato laboral, de alta dirección con el Consorcio Hospitalario de Jaca, en el año 2006, para prestar servicios, desde dicha fecha como Responsable Económico Financiero que se extinguió el 15/7/2009. El 16/7/2009, suscribió contrato de alta dirección con el Consorcio Aragonés Sanitario de Alta Resolución realizando las labores del puesto de Adjunto al Responsable económico financiero. Con fecha 20-9-2011 se comunicó al actor la extinción de su contrato por desistimiento de la Dirección Gerencia con efectos de 31-12-2011. La Sala efectúa un exhaustivo análisis sobre la aplicación del RD 1382/85 y concluye que se aplica a determinados directivos de centros sanitarios, los cuales no cumplen, los requisitos y presupuestos que, según el art. 1 de dicho Decreto, son necesarios para poder ser incluidos en el concepto de personal de alta dirección que esta norma establece. Se declara que la denominación del puesto de trabajo anterior, como Responsable Económico Financiero por la del nuevo contrato como Adjunto al Responsable Económico Financiero, no modifica el contenido real de la prestación laboral desempeñada, ni por lo tanto su calificación, conforme al contrato suscrito y los Estatutos del Consorcio como relación laboral de alta dirección. El Consorcio, en julio de 2009, decide introducir en su organigrama dos Responsables Económico Financieros, uno, que venía desempeñando hasta entonces el puesto, como adjunto al nuevo Responsable, manteniendo ambos su jerarquía en dicho organigrama, y el actor la misma relación laboral de alta dirección que tenía en el contrato anterior, con igual contenido contractual y sin cambio relevante en las funciones desempeñadas, salvo que por su condición de adjunto recibiera instrucciones del nuevo Responsable; instrucciones éstas, que están referidas a la forma de trabajo del personal dependiente del Departamento financiero, manteniendo las comunicaciones entre ambos las formalidades propias de dos colaboradores en la misma función, el Responsable y su adjunto, el cual también se permite aconsejar al anterior sobre la forma mejor de realizar un determinado trabajo. La sentencia añade que Adjunto no es un subordinado sino la persona que acompaña a otra en el cargo o trabajo, de modo que, aunque entre el Responsable Económico Financiero y su Adjunto pudieran darse instrucciones del primero al segundo, este dato no demuestra auténtica dependencia jerárquica entre ambos cargos.

La contradicción no puede apreciarse, puesto son diferentes la forma de prestación de los servicios y las entidades demandadas, con ámbito de actividad diferente y distinto organigrama lo cual puede justificar las distintas soluciones adoptadas por las resoluciones que se comparan. Así, en la sentencia recurrida, consta que el demandante fue nombrado primero Asesor de Relaciones Laborales de la Dirección General de Recursos Humanos y Servicios Generales de la Empresa Pública del Suelo de Andalucía, suscribiendo un contrato expresamente calificado como de alta dirección y por tiempo indefinido. Posteriormente, sin modificar su puesto y funciones pasó a prestar servicios como directivo intermedio, asesor de relaciones laborales, como jefe del Departamento de Coordinación de Relaciones laborales, como directivo intermedio sometido al Estatuto del Directivo intermedio EPSA y finalmente fue nombrado Director de Recursos Humanos, puesto de libre designación; constando que durante la vigencia de la relación con la entidad demandada no ha tenido en ningún momento otorgados poderes de representación de la empresa o de ninguno de sus representantes y/o administradores y que su puesto tenía como competencia la dirección, gestión, coordinación y aplicación de la política y normativa interna de la empresa en materia de Recursos Humanos, teniendo un equipo de su cargo y bajo de dependencia.

Sin embargo en la de contraste la Sala analiza primero la aplicación del RD 1382/85 a determinados directivos de centros sanitarios, respecto del cumplimiento de los requisitos y presupuestos que, según el art. 1 de dicho Decreto, son necesarios para poder ser incluidos en el concepto de personal de alta dirección que esta norma establece; y en el caso del trabajador en función de su contrato, de los Estatutos del Consorcio, y de la decisión de dicho Consorcio de introducir en su organigrama dos Responsables Económico Financieros, uno Responsable y otro Adjunto, analiza y concluye la sentencia, que el Adjunto no es un subordinado y que el hecho de que el Responsable Económico Financiero pudiera dar instrucciones a su Adjunto no demuestra auténtica dependencia jerárquica entre ambos cargos, porque aquel cambio de denominación que se había producido de Responsable a la de Adjunto al Responsable no modificaba el contenido real de la prestación laboral desempeñada.

Por providencia de 12 de enero de 2016, se mandó oír a las partes recurrentes dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y las que se citan como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Por la representación procesal de la Empresa Pública de Suelo de Andalucía, en su escrito de 3 de febrero de 2016, se ratifica en las manifestaciones vertidas en su escrito de interposición del recurso.

El trabajador, en su escrito de 3 de febrero de 2016, insiste en la existencia de contradicción, reiterando que el objeto de debate se contrae tanto a dirimir si la relación laboral que vinculaba a las partes era de naturaleza común o de alta dirección, como a determinar las consecuencias derivadas de la extinción de aquella relación. La parte, manifiesta en su escrito que en un asunto idéntico al de autos, en el que se dirimió sobre un procedimiento iniciado a instancias de un compañero de trabajo del recurrente, esta Sala (Sentencia de 16 de marzo de 2015, R. 819/2014) concluyó que la comunicación del cese equivalía a un despido que debía ser declarado improcedente, con las consecuencias a ello inherentes. Sin embargo la identidad que manifiesta la parte no puede ser acogida puesto que en el caso referido se analizaba la relación con la empresa demandada, como gerente provincial, en la que esta Sala valoró, entre otros aspectos las facultades otorgadas al trabajador y la dimensión territorial de las mismas, diferentes del supuesto enjuiciado en el presente.

Los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas al trabajador recurrente por tener reconocido el beneficio de justicia gratuita y con imposición de costas a la empresa Pública de Suelo de Andalucía.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.