ATS, 27 de Septiembre de 2016

Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Pamplona se dictó sentencia en fecha 30 de junio de 2014, en el procedimiento nº 1213/13 seguido a instancia de Dª Sonsoles contra CLECE, S.A. y LIMPIEZA Y JARDINERÍA ZIZUR, S.L., sobre despido, que estimaba parcialmente la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por CLECE, S.A., siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, en fecha 25 de febrero de 2015, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 5 de mayo de 2015 se formalizó por la Letrada Dª Irune García-Diego Venegas, en nombre y representación de CLECE, S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de fecha 14 de marzo de 2016 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012), 22/07/2013 (R. 2987/2012), 25/07/2013 (R. 3301/2012), 16/09/2013 (R. 302/2012), 15/10/2013 (R. 3012/2012), 23/12/2013 (R. 993/2013), 29/04/2014 (R. 609/2013) y 17/06/2014 (R. 2098/2013).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012), 23/05/2013 (R. 2406/2012), 13/06/2013 (R. 2456/2012), 15/07/2013 (R. 2440/2012), 16/09/2013 (R. 2366/2012), 03/10/2013 (R. 1308/2012), 04/02/2014 (R. 677/2013) y 01/07/2014 (R. 1486/2013).

Se recurre en Casación para la Unificación de Doctrina, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, de 25 de febrero de 2015, R. Supl. 537/2014, que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Clece, S.A. frente a la sentencia de instancia, que fue confirmada.

La sentencia de instancia, dictada en materia de despido, estimó parcialmente la demanda de la trabajadora y declaró que la no subrogación de la demandante por la empresa Clece S.A., constituía un despido improcedente.

La actora venía prestando servicios para la empresa Limpieza y Jardinería Zizur S.L. con una antigüedad reconocida de 12 de enero de 1.995, con categoría de peón de limpieza en el Centro de Trabajo, Colegio Público García Galiano de Pamplona, siendo trasladada, a petición suya, en el año 2.008 al Colegio Público "Arturo Campión", solicitando con posterioridad una excedencia voluntaria con reserva de puesto de trabajo ( articulo 22 del convenio de aplicación, que le fue concedida. Las trabajadoras que prestaban servicios en el nuevo centro de trabajo de la demandante, pasaron posteriormente a prestarlos en el nuevo colegio público "Bernat Etxepare", resultante de la fusión de los colegios "Axular" y "Arturo Campión" siguiendo la empresa LIZARZI con la contrata de dicho colegio.

El 31 de julio de 2.012 la demandante solicitó una prórroga de excedencia voluntaria que venía disfrutando desde el 16 de agosto de 2.011, hasta el 15 de agosto de 2.013. La prórroga seguía siendo con reserva de puesto de trabajo.

Es de aplicación el Convenio Colectivo del Sector de Limpiezas de Edificios y Locales de Navarra.

Desde el 1 de mayo de 2.013 resultó adjudicataria de la contrata de limpieza del colegio público Bernat Etxepare la empresa "CLECE", aportando la empresa LIZARZI toda la documentación necesaria para la subrogación de las trabajadoras de dicho colegio incluyendo la de la actora, respecto de la cual se indicaba que estaba en situación de excedencia hasta el 15 de agosto de 2.013.

La nueva adjudicataria mostró a LIZARZI sus dudas sobre la subrogación de la demandante, manifestando que no le constaba como personal a subrogar. Esta circunstancia quedó aclarada a petición de la empresa saliente por parte del Ayuntamiento, que mediante comunicado indicó que existía una trabajadora en excedencia a subrogar en el Colegio Público Bernat Etxepare.

Finalmente, por correo de 30 de abril de 2.013 la empresa entrante comunicó a la saliente que una vez recibida la documentación facilitada se procedería a la subrogación del personal informado salvo en el caso de la actora, por no acreditar las condiciones de subrogabilidad necesarias en virtud de lo establecido en el Convenio Colectivo. La actora comunicó, el 7 de agosto de 2013, a la empresa CLECE S.A. su reincorporación al puesto de trabajo.

La Sala de Suplicación, tras desestimar todas las pretensiones de revisión de los hechos probados que hacía la demandada en su recurso, no estima tampoco la objeción que hace la recurrente respecto de la naturaleza y condiciones de la excedencia que disfrutaba la trabajadora, en cuanto a que dicha excedencia llevaba incorporada la reserva de puesto de trabajo, puesto que así se insiste en la sentencia de instancia y se detalla en el fundamento de derecho tercero, debiendo asumirse esa situación de excedencia desde el 16 de agosto de 2008 y la concesión de prórroga solicitada desde el 16 de agosto de 2011 hasta el 16 de agosto de 2013.

Considera la Sala de Suplicación igualmente que el hecho de que se solicitara o no la reincorporación a la empresa recurrente, por parte de la trabajadora en el plazo de quince días que prevé el art. 22 del Convenio Colectivo de aplicación, resulta irrelevante, y no puede perjudicar a la trabajadora, habida cuenta de la obligación de subrogarla, que debía asumir la recurrente el 1 de mayo de 2013, por lo que entiende la Sala que es esta fecha la que debe ser contemplada a los efectos de expresar la decisión extintiva de la relación laboral, desde la que se analiza en este caso la existencia de un despido improcedente. Así, añade la Sala que es esa fecha del 1 de mayo de 2013 en la comunicó que no asumiría la subrogación de la trabajadora la que debe ser contemplada como expresión terminante de no contar con sus servicios, lo que no guarda ninguna relación real con la fecha de solicitud de una eventual incorporación, que no habría de plantearse hasta el mes de agosto de 2013, por lo que concluye ahora que la empresa recurrente se desvinculó laboralmente de la trabajadora a todos los efectos, dando lugar a un efectivo despido de aquella.

Finalmente la Sala manifiesta que no cabe ponderar la alegación de la recurrente, referida a la discusión sobre la cuantía de la indemnización, porque tal pretensión procede estrictamente, según la Sala, del contenido de la modificación fáctica, que fue desestimada, sin que quepa por ello otro cálculo indemnizatorio distinto del expresado en la sentencia de instancia.

Recurre la empresa Clece S.A. en unificación de doctrina, articulando su recurso en torno a cuatro motivos de recurso, para los cuales propone igualmente cuatro núcleos distintos de contradicción y con respecto a los mismos, cuatro distintas sentencias de contraste.

El primer motivo de recurso, centra el núcleo de contradicción en la inexistencia de reserva de puesto de trabajo en una excedencia voluntaria en virtud del convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y locales de Navarra.

Se cita de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, de 27 de mayo de 2002, R. Supl. 185/2002.

En la referencial la trabajadora, a cuya relación laboral era de aplicación el Convenio Colectivo del sector de Limpieza de Edificios y Locales de Navarra, vigente hasta el 31 de diciembre de 2002, solicitó excedencia voluntaria por un año, a partir de 7 de febrero de 2000, solicitando posteriormente un prórroga por un año más, finalizando ésta el 7 de febrero de 2002. La empresa le comunicó que en ese momento no existía puesto vacante en su misma categoría, quedando a la espera de su existencia para comunicarle su reincorporación.

La referencial consideró que en este caso confluían dos regulaciones, la estatutaria y la convencional, en este último caso el art. 22 del Convenio Colectivo de aplicación, que no establece como derecho del trabajador excedente la reserva de su puesto de trabajo, que implicaría la inmediata incorporación una vez solicitada por el trabajador.

La contradicción no puede apreciarse, para este primer motivo de recurso porque en la sentencia recurrida, la naturaleza y condiciones de la excedencia que disfrutaba la trabajadora, en cuanto a que dicha excedencia llevaba incorporada la reserva de puesto de trabajo, puesto que así se insiste en los hechos probados de la sentencia de instancia, tanto para la excedencia inicial como para su prórroga, y se detalla en el fundamento de derecho tercero, debiendo asumirse esa situación de excedencia, dice la Sala, desde el 16 de agosto de 2008 y la concesión de prórroga solicitada desde el 16 de agosto de 2011 hasta el 16 de agosto de 2013.

En la referencial, sin embargo no constaba tal aspecto de la excedencia, por lo que la Sala se plantea tal carácter de la excedencia a la luz de los arts. 46.2 del Estatuto de los Trabajadores y 22 del Convenio Colectivo de aplicación, concluyendo en este caso, que este último precepto no implica para los excedentes la reserva de sus puestos de trabajo.

El segundo motivo de recurso, centra el núcleo de la contradicción en el incumplimiento del plazo de preaviso de solicitud de reingreso establecido en el Convenio Colectivo, citándose de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, de 29 de septiembre de 2006, R. Supl. 264/2006.

En el supuesto de la referencial la trabajadora disfrutaba de una situación de excedencia voluntaria con reserva de puesto de trabajo, a base de sucesivas prórrogas, hasta el 18 de febrero de 2006, habiéndose realizado todos los preavisos de solicitud de prórroga por fax y con una antelación superior a 15 días.

El 6 de febrero de 2006 la trabajadora volvió a comunicar su intención de prorrogar durante dos meses más la excedencia, y la empresa le comunicó la denegación de la prórroga por no haberla solicitado dentro del plazo, según lo previsto en el art. 22.d) del Convenio de aplicación, ya que tenía que haberla solicitado antes de 4 de febrero, por lo que con efecto de ese mismo día quedaría rescindida la relación laboral, causando baja en la misma.

La referencial consideró en este caso que el requisito del preaviso supone una exigencia que facilita el funcionamiento de la institución de la excedencia voluntaria en uno de sus aspectos cruciales, cual es el ejercicio del derecho de reingreso o la prórroga, y que debe ser cumplido por el trabajador excedente, dentro de un período limitado, por lo que no corresponde a la jurisdicción valorar la mayor o menor oportunidad o acierto de la norma, sino su avenimiento al marco legal, por lo que finalmente desestimó el recurso de la trabajadora, por entender que ésta había incumplido el plazo de preaviso de 15 días, que situaba la fecha de solicitud el 4 de febrero.

La contradicción no puede apreciarse porque en la sentencia recurrida, la Sala valoraba la demanda de despido en función de una circunstancia previa, que era la falta de subrogación de la trabajadora por parte de la empresa recurrente, fijando tal momento en una fecha previa al vencimiento de la excedencia y de la solicitud de prórroga o incorporación, por lo que concluyó que era esa fecha previa del 1 de mayo de 2013 en la comunicó que no asumiría la subrogación de la trabajadora la que debía ser contemplada como expresión terminante de no contar con sus servicios, lo que no guardaba ninguna relación real con la fecha de solicitud de una eventual incorporación, que no habría de plantearse hasta el mes de agosto de 2013, por lo que entendió que la empresa recurrente se había desvinculado laboralmente de la trabajadora a todos los efectos, dando lugar a un efectivo despido de aquella.

Sin embargo en la referencial, tal circunstancia previa de denegación de la subrogación no concurría, por lo que la Sala, concluyó que no correspondía a la jurisdicción valorar la mayor o menor oportunidad o acierto de la norma, sino su avenimiento al marco legal, desestimando el recurso de la trabajadora, por entender que ésta había incumplido el plazo de preaviso de 15 días, que situaba la fecha de solicitud el 4 de febrero.

La contradicción, para el tercer motivo de recurso, viene definida por la recurrente en torno al incumplimiento de los requisitos de subrogabilidad del art. 24 del Convenio Colectivo, por la no permanencia en el puesto de trabajo durante los cuatro últimos meses de la contrata saliente, al encontrarse la trabajadora en excedencia voluntaria.

Se cita de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 18 de enero de 2013, R. Supl. 5419/2012.

La referencial acoge la pretensión de la recurrente, porque contrariamente a lo que se afirmaba en la sentencia de instancia, la actora no llevaba cuatro meses adscrita al centro de trabajo de Caja Madrid en Las Rozas, que fue objeto de adjudicación a Aldeasa Servicios y Mantenimiento S.A., como empresa entrante, con efectos a partir de 1 de agosto de 2011. La sentencia recuerda que la trabajadora no volvió a ser adscrita al centro de trabajo de Caja Madrid en Las Rozas sino con efectos del 11 de abril de 2011, aún cuando la comunicación en tal sentido estuviera fechada a 7 de abril de 2011, por lo que concluyó que Aldeasa, en cuanto empresa entrante no tenía la obligación de subrogarse en los servicios de la actora, al no darse los presupuestos del art. 24 del Convenio, por no reunir la antigüedad de cuatro meses adscrita al centro de trabajo objeto de subrogación.

El motivo de recurso adolece de falta de contenido casacional, por planteamiento de una cuestión nueva, exigiendo el recurso unificador de doctrina que la identidad se produzca a partir de la controversia suscitada en suplicación. En la referencial se suscita la cuestión del cumplimiento del requisito de permanencia previa de la trabajadora en el puesto de trabajo, para ser subrogada por la empresa entrante, y tal cuestión no es abordada en absoluto por la sentencia recurrida, que se limita a constatar que la adscripción de la trabajadora al servicio de limpieza en el centro Bernat Etxepare es expresada por razón del traslado del originario centro Arturo Campión, respecto del personal adscrito a los servicios de limpieza, ilustrando su paso al centro Buztintxuri y su final integración en Bernat Etxepare.

La Sala ha señalado, con reiteración, que el carácter extraordinario del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que la identidad de la controversia se establezca teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación, de suerte que todo motivo formulado en este recurso que no coincida con el recurso de suplicación constituye una cuestión nueva, dado que la identidad, a efectos de la contradicción exigida en el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se produce a partir de la controversia en suplicación, en cuanto el término de referencia en el juicio de contradicción "es una sentencia que al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente en el recurso de suplicación".

La identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación, de suerte que la contradicción basada en una cuestión no suscitada en la sustanciación de la suplicación impide que dicha contradicción pueda ser apreciada, de modo que, en definitiva, nada hay que unificar, objeto de este recurso extraordinario, cuando no existen doctrinas contrapuestas, porque una de las sentencias comparadas no abordó el problema, SSTS 15/04/2013 (R. 772/2012), 16/04/2013 (R. 1331/2012), 21/07/2014 ( R. 2099/2013) y 17/06/2014 (R. 2098/2013).

El cuarto motivo de recurso unificador centra el núcleo de la contradicción en el cálculo de la indemnización por despido improcedente y las bases para llegar al mismo.

Se cita de contraste para este motivo de recurso la sentencia de esta Sala IV, de 26 de septiembre de 2001, RCUD 4414/2000.

En la referencial de esta Sala la cuestión que se plantea consiste en determinar si el tiempo en que un trabajador ha estado en situación de excedencia forzosa por desempeñar un cargo público, debe ser valorado a los efectos de calcular la correspondiente indemnización por despido declarado improcedente.

Esta Sala, en la sentencia de contraste, estima el recurso unificador y ratifica el criterio de la sentencia allí aportada como referencial, en la que se expresaba que una cosa es el derecho al cómputo de la antigüedad en la excedencia forzosa, y otra la determinación del tiempo de servicios en la empresa a efectos del artículo 56.1,a) del Estatuto; y así, suspendido el contrato por la excedencia forzosa, ésta exoneró de las obligaciones recíprocas de trabajar y de remunerar el trabajo (artículo 45.2 del Estatuto).

La referencial recuerda que esta doctrina, es lógica consecuencia de los términos en que se expresan los artículos 56.1.a) y 46.1 del Estatuto de los Trabajadores, en donde, el primero (al igual que los correspondientes preceptos referidos a la extinción de las relaciones laborales especiales) establece la indemnización a tenor de los "periodos de tiempo de servicio" y no de antigüedad, como también se hace en los artículos del mismo texto legal 53.1.b) (extinción del contrato por causas objetivas) y 51.8 (despido colectivo) y, el segundo ( artículo 46.1 del Estatuto de los Trabajadores) determina los derechos inherentes a la excedencia forzosa, que son conservación del puesto y cómputo de antigüedad y no de "tiempo de servicio", conceptos distintos como reiteradamente y desde antiguo matizó nuestra jurisprudencia.

La contradicción no puede apreciarse para este cuarto motivo de recurso, porque la sentencia recurrida, respecto de la discusión sobre la cuantía de una eventual indemnización, manifiesta que ésta procedía estrictamente del contenido de la modificación fáctica planteada en primer lugar, y que fue desestimada. Dicha modificación fáctica pretendía la cuantificación del salario bruto mensual en la cantidad de 1.123,54 €, en vez del recogido en la sentencia de instancia que ascendía a 1.799,07 €, y fue desestimada por la Sala de suplicación por considerar que la modificación propuesta procedía de una particular reinterpretación abordada por la recurrente de las tablas salariales aplicables a la trabajadora y sus condiciones laborales, retribuciones que fueron constatadas en la instancia en función de la documental aportada por la mercantil pagadora de las mismas.

Sin embargo en la referencial se abordaba una cuestión bien distinta, cual era la de determinar si el tiempo en que un trabajador ha estado en situación de excedencia forzosa por desempeñar un cargo público, debe ser valorado a los efectos de calcular la correspondiente indemnización por despido declarado improcedente.

Por providencia de 14 de marzo de 2016, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y las que se citan como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y posible falta de contenido casacional, por planteamiento de una cuestión nueva.

La parte recurrente, en su escrito de 13 de abril de 2016 considera que existe la contradicción requerida para aquellos motivos en los que se expone la posibilidad de falta de contradicción, y en cuanto a la consideración que se hace en la providencia respecto de la posible falta de contenido casacional por planteamiento de una cuestión nueva, la recurrente manifiesta que se trata de una cuestión controvertida, por haberse considerado como fecha de despidola del inicio de la contrata de CLECE por considerar que no se ha subrogado a la actora, cuando realmente ésta se encontraba en situación de excedencia voluntaria.

Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas a la parte recurrente, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.