STS 2698/2016, 21 de Diciembre de 2016

Por Auto de 10 de julio de 2014 dictado en el recurso 157/2013 sobre Cuestión de Competencia -remitido por la Sección Cuarta de la Audiencia Nacional (autos 53/2013)- esta Sala se declara competente para conocer del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil «MOLGAS ENERGÍA SA» contra la Orden IET/ 2812/2012, de 27 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas.

La demandante interpuso recurso contencioso-administrativo mediante escrito de 27 de febrero de 2013, en el recurso 53/2013 ante la Audiencia Nacional, y solicitándose la remisión del expediente administrativo.

Abierto el plazo para formalizar demanda, se solicitó ampliación del expediente administrativo, y cumplido el trámite, «MOLGAS ENERGÍA SAU» formalizó su demanda mediante escrito de 20 de junio de 2013, siendo el objeto del mismo el artículo 4.7 de la Orden IET/ 2812/2012 de 27 de diciembre, que considera no es conforme a derecho, por los vicios de procedimiento y de fondo que menciona:

-la Orden impugnada constituye un Reglamento dictado en ejecución de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, y no una Disposición aprobada para desarrollar el Real Decreto 949/2001, de 3 de agosto.

-En el procedimiento seguido para elaborar la orden IET/ 2812/2012, de 27 de diciembre, objeto del presente recurso, no consta se hubiera recabado el preceptivo dictamen del Consejo de Estado.

-Ilegalidad del artículo 4.7 del Reglamento que ahora se impugna.

-La restricción introducida en el artículo 4.7 de la Orden supone una clara vulneración de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicio y su ejercicio, así como a la directiva 2006/123/CE.

Suplicando a la Sala, dicte sentencia por la que se anule el Reglamento aprobado mediante la Orden IET/ 2812/2012, de 27 de diciembre, por el que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas, por lo que se refiere al artículo 4 apartado 7. Mediante otrosí digo solicitó el recibimiento del pleito a prueba.

Por Diligencia de Ordenación de 16 de septiembre de 2014 se tuvo por recibido testimonio de la resolución recaída en la cuestión de competencia 4/157/2013 y de los escritos de personación ante esta Sala, así como el recurso contencioso-administrativo nº 53/2013 tramitado ante la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, formándose el correspondiente rollo de Sala, y dándose traslado para contestación a la demanda.

Con fecha 14 de octubre de 2014, el Abogado del Estado formula su contestación a la demanda, en la que tras alegar cuanto estima procedente, se opuso a las mismas, interesando a la Sala: «[...] previa la tramitación que proceda, dicte sentencia por la que se desestime el recurso y se impongan las costas a la recurrente. Con lo demás que sea procedente». Se opone a la solicitud de recibimiento a prueba de la demandante, por no especificar los puntos de hecho sobre los que dicha prueba debe versar.

La demandante mediante escrito de 5 de febrero de 2014, solicita ampliación del recurso contencioso-administrativo, en cuanto al artículo 5 de la Orden IET/ 2446/2013, suplicando a la Sala: «[...] por solicitada la ampliación del recurso contencioso-administrativo en su día interpuesto contra la Orden IET/ 2812/2012, de 27 de diciembre, al artículo 5 de la Orden IET/ 2446/2013, de 27 de diciembre.»

La Sala mediante providencia de 16 de febrero de 2015, accede a la ampliación del recurso contencioso-administrativo, reclamando el expediente administrativo.

La demandante formula escrito de ampliación de demanda de fecha 22 de abril de 2015, en el que da por reproducidos los razonamientos anteriormente expuestos y amplia los fundamentos jurídicos, respecto a la Orden IET/ 2446/2013, a las siguientes alegaciones:

-La Orden IET/ 2446/2013, de 27 de diciembre, constituye un Reglamento dictado en ejecución de Ley.

-Ilegalidad del artículo 5 del Reglamento que se impugna.

-La restricción introducida en el artículo 4.7 de la Orden supone una clara vulneración de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicio y su ejercicio, así como a la Directiva 2006/123/CE.

-Análisis del informe pericial que se adjunta con la demanda.

Suplicando la nulidad de la Orden IET/ 2446/2013, de 27 de diciembre, por lo que se refiere a la totalidad de su artículo 5. Por otrosí digo solicita el recibimiento del proceso a prueba (documental pública, y pericial realizado por el Ingeniero Industrial Superior D. Federico, acompañado con la ampliación de demanda), considera la cuantía como indeterminada, y solicita la formulación de conclusiones sucintas.

No habiendo contestado a la demanda el resto de los codemandados, a quienes se les tuvo por precluídos en dicho trámite mediante resolución de 17 de septiembre de 2015.

Por Decreto de 8 de octubre de 2015, la Sala fija la cuantía del recurso en indeterminada.

Mediante Auto de 20 de enero de 2016, se admite y declara pertinente la documental pública y la pericial aportada.

Realizada la prueba admitida y declarada pertinente, se abrió el trámite de conclusiones escritas.

La representación procesal de la entidad MOLGAS ENERGÍA SAU, presentó escrito de conclusiones, de fecha 3 de marzo de 2016, y por la Administración del Estado el 16 de marzo de 2016.

Por Diligencia de Ordenación de 1 de abril de 2016, se tiene a «ENAGAS TRANSPORTE SA», «MADRILEÑA RED DE GAS SA», «GAS NATURAL SDG SA», y a «NATURGAS ENERGÍA COMERCIALIZADORA SAU», por precluídas en dicho trámite.

Conclusas las actuaciones, el Abogado del Estado, por escrito de 4 de abril de 2016, en virtud de lo dispuesto en los artículos 270 y 271 LEC aporta el documento en relación al rechazo por el Parlamento Europeo de la solicitud de la Asociación Nacional de Productores e Inversores de Energías Renovables (ANPIER) en la que se pedía que abriera una investigación a España por el cambio regulatorio de los apoyos a las renovables, a lo que la parte demandante alega que la cuestión nada tiene que ver con la situación del sector de la energía fotovoltaica sino con el sector de la distribución de gas natural.

Se señaló para votación y fallo de este recurso el día 13 de diciembre de 2016, fecha en que tuvo lugar, con observancia de los trámites legales.

La sociedad mercantil «Molgas Energía, S.A», impugna la Orden IET/ 2812/2012, de 27 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas «por lo que se refiere al apartado séptimo de su artículo 4».

Con posterioridad, se amplía el recurso contencioso administrativo a la Orden IET/ 2446/2013, de 27 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas, solicitando que se declare la nulidad de dicho precepto.

La sociedad actora sustenta la impugnación de la Orden IET/ 2812/2012, de 27 de diciembre, y de la posterior Orden IET/ 2446/2013, de 27 de diciembre, que en su opinión, constituyen Reglamentos dictado en ejecución de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, en dos diferentes argumentos; el primero de ellos se fundamenta en la omisión del preceptivo dictamen del Consejo de Estado en la elaboración de ambas Ordenes impugnadas.

En cuanto al fondo y referido exclusivamente a los artículos 4.7 de la Orden IET/ 2812/2012, de 27 de diciembre y 5 de la posterior Orden IET/ 2446/2013, de 27 de diciembre, impugna la obligación establecida en ambos preceptos consistente en que «los usuarios deberán acreditar al titular de la planta de regasificación que no existe una red de transporte o distribución en un radio inferior a 2.000 metros desde el punto de consumo». Considera la mercantil recurrente que dicha obligación es una carga que carece de la necesaria cobertura normativa, puesto que el Ministerio de Industria, Energía y Turismo carece de facultades para imponer cargas vía de Reglamento y de competencia para su imposición en las Ordenes recurridas. Añade a lo anterior que la restricción establecida en el artículo 4.7 de la Orden inicialmente impugnada y que se reproduce en el artículo 5 de la ulterior Orden IET/ 2446/2013, supone una clara vulneración de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre libre acceso a las actividades de servicio y su ejercicio, así como de la Directiva 2006/123/CE.

El primero de los motivos de impugnación se basa en la omisión del preceptivo dictamen del Consejo de Estado, bien en relación con la Orden IET/ 2812/2012, de 27 de diciembre, bien en relación con el artículo 5 de la posterior Orden IET/ 2446/2013, de 27 de diciembre.

Pues bien, como recordamos en la Sentencia de esta Sección Tercera de fecha 12 de julio de 2016, (RO. 933/2014) hemos declarado en reiteradas ocasiones en relación con las Ordenes de fijación de peajes, tanto para el sector eléctrico como para el de hidrocarburos, que se trata de disposiciones que carecen de contenido normativo que vaya a quedar incorporado con carácter estable al ordenamiento jurídico, pues su contenido propio es el de fijación de valores concretos para un período de tiempo en aplicación de la metodología establecida en normas sustantivas. Así las cosas, y frente a lo afirmado en la demanda, las Ordenes de peajes no constituyen reglamentos de ejecución de leyes que requieran dictamen del alto órgano consultivo, puesto que son más bien actos de ejecución de los mismos.

En la medida en que la Orden de peajes no requiere dicho informe, tampoco puede predicarse dicha necesidad de un concreto precepto de la misma, al menos no en tanto que dicho precepto se mantenga dentro del contenido propio de la disposición en cuestión. De esta manera, si con la necesaria habilitación una Orden de peajes incluye un contenido regulatorio que se incorpora de manera estable al ordenamiento jurídico, habría que valorar si ese contenido es por sí mismo determinante de la obligación de ser informado por el Consejo de Estado. Pero en todo caso, tal contenido no sería una regulación típica de una Orden de peajes, y habría de contar, tal como se ha indicado, de la preceptiva habilitación.

En el caso de autos, la cuestión se plantea respecto a la obligación que se incorpora en similares términos en los artículos 4.7 de la Orden IET/ 2812/2012, de 27 de diciembre y en el artículo 5 de la posterior Orden IET/ 2446/2013, de 27 de diciembre, que constituye el auténtico objeto de la litis.

Ahora bien, para valorar tanto si el artículo 4.7 como el artículo 5 de las reseñadas Ordenes Ministeriales hacían necesario por sí solos que la mismas fueran sometidas a informe por el Consejo de Estado resulta imprescindible examinar el concreto contenido de ambos preceptos, bien para comprobar si es propio de una Orden de peajes, como para valorar si hubiera determinado la necesaria intervención del Consejo de Estado, lo que examinaremos en el siguiente fundamento de derecho. En principio y tratándose de sendas Ordenes de peajes, no puede afirmarse que las mismas resulten inválidas por no haber sido sometida al informe del Consejo de Estado en relación con los artículos 4.7 de la Orden IET/ 2812/2012, de 27 de diciembre y 5 de la Orden IET/ 2446/2013, de 27 de diciembre.

En lo que se refiere a la cuestión de fondo, que versa sobre la supuesta ilegalidad de los preceptos reseñados, hemos de recordar lo razonado en la Sentencia de esta Sala y Sección de fecha 12 de julio de 2016, en cuya parte dispositiva anulamos el artículo 5 de la Orden IET/ 2446 /2013, de 27 de diciembre, que también aquí se impugna.

Entre las infracciones de legalidad que plantea la sociedad actora en su demanda, se encuentra la alegación del exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria, al utilizar la habilitación contenida en el artículo 92.4 de la Ley del Sector de Hidrocarburos, que comprende la fijación de los peajes y resto de los costes del sistema, para imponer una serie de obligaciones a los particulares que excede el alcance de dicha habilitación.

El recurso ha de ser estimado, pues, como explica el preámbulo de la Orden IET/ 2812/2012 y en similares términos el de la Orden IET/ 2446/2013, el artículo 92 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos (en la redacción que dió a dicho precepto el Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo) atribuye a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia la elaboración de la metodología para el cálculo de peajes y cánones de los servicios básicos de acceso, transporte y distribución, regasificación y almacenamiento y carga de cisternas. Transitoriamente y hasta que la citada Comisión establezca la citada metodología, son de aplicación los criterios recogidos en la propia Ley 34/1998, de 7 de octubre y lo dispuesto en el Real Decreto 949/2001, de 3 de agosto, por el que se regula el acceso de terceros a las instalaciones gasistas y se establece un sistema económico integrado del sector de gas natural y las ordenes de desarrollo, que recoge en su artículo 25 los criterios para la determinación de tarifas, peajes y cánones, así como los objetivos de los mismos.

Pues bien, en el marco de dicha metodología, y esto es lo que aquí resulta determinante, tanto la Ley 34/1998 ( artículo 92.4, segundo párrafo), como el Real Decreto 949/2001, de 3 de agosto, que regula el acceso de terceros a las instalaciones gasistas y se establece un sistema económico integrado del sector de gas natural ( artículo 25.1), atribuyen al Ministro de Industria, Energía y Turismo la fijación anual de los peajes y cánones del sistema. Así, el artículo 92.4 de la Ley del Sector de Hidrocarburos estipula:

4. La Comisión Nacional de Energía establecerá las metodologías para el cálculo de los peajes y cánones de los servicios básicos de acceso: transporte y distribución, regasificación, almacenamiento y carga de cisternas dentro del marco retributivo y tarifario definido en la presente Ley y su normativa de desarrollo.

El Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, aprobará los valores de dichos peajes de acuerdo con la metodología establecida por la Comisión Nacional de Energía y el resto de costes del sistema que sean de aplicación.

Por su parte el artículo 25.1 del Real Decreto 949/2001, de 3 de agosto, dispone:

1. El Ministro de Economía, mediante Orden ministerial, previo Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, dictará las disposiciones necesarias para el establecimiento de las tarifas de venta de gas natural, los precios de cesión de gas natural para los distribuidores, y de los peajes y cánones de los servicios básicos de acceso por terceros.

Las Órdenes ministeriales establecerán los valores concretos de dichas tarifas y precios, o un sistema de determinación y actualización automático de los mismos. Asimismo, para los peajes y cánones, se establecerán los valores concretos o un sistema de determinación de los mismos y se modificarán anualmente o en los casos en que se produzcan causas que incidan en el sistema que así lo aconsejen.

En definitiva, existe una habilitación legal, reiterada luego por el Reglamento que por el momento desarrolla la metodología para la fijación de peajes y cánones, para que el Ministro de Economía (remisión hoy día aplicable al Ministro de Industria, Energía y Turismo), mediante Orden y previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, dicte las disposiciones necesarias para el establecimiento de los peajes y cánones de los servicios básicos de acceso por terceros, así como de otros valores y precios del sistema gasista.

Pues bien, ambas Ordenes impugnadas dan cumplimiento a esta habilitación y, de conformidad con el objeto que define su artículo 1, determina los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas a partir del 1 de enero de 2014, además de otros valores retributivos.

Ahora bien, tal como denuncia la sociedad recurrente, el contenido del artículo 4.7 de la Orden IET/ 2812/2012, de 27 de diciembre y del artículo 5 de la Orden IET/ 2446/2013, de 27 de diciembre, no tiene que ver propiamente con el objeto de las Ordenes como se define en sus correspondientes artículos 1 ni con la habilitación que hemos reproducido de los artículos 92.4 de la Ley del Sector de Hidrocarburos y del artículo 25.1 del Real Decreto 949/2001, de 3 de agosto.

El citado artículo 4.7 de la Orden IET/ 2812/2012, de 27 de septiembre, establece lo siguiente:

A efectos de la contratación de nueva capacidad o ampliación de la capacidad ya contratada para la carga de cisternas de gas natural licuado (GNL) destinadas a plantas satélites, los usuarios deberán acreditar al titular de la planta de regasificación que no existe una red de transporte o distribución de gas natural próxima al punto de consumo susceptibles de alimentarlo. Para ello, los usuarios deberán acreditar que no existe ninguna red de transporte o distribución en un radio inferior a 2.000 m desde el punto de consumo. Todas las instalaciones de consumo que dispongan de conexión con la red de transporte o distribución se deberán alimentar desde la misma en un plazo no superior a dos meses desde la entrada en vigor de la presente orden.

Y el artículo 5 de la Orden IET/ 2446/2013, de 27 de diciembre, además del párrafo antes expresado, añade los siguientes apartados:

2. Esta limitación se aplicará de forma individualizada a cada punto de suministro, y en consecuencia la contratación de capacidad de carga de cisternas en una planta de regasificación por parte de un comercializador requerirá verificar el cumplimiento del requisito establecido de distancia de forma particular para cada punto de consumo. A estos efectos no se considerarán como incrementos de capacidad la contratación de capacidad destinada a suministrar a clientes que hayan cambiado de comercializador, siempre que dichos clientes no amplíen la capacidad contratada.

3. No se aplicará la limitación anterior si entre el punto de consumo y el punto de consumo la inversión necesaria para realizar la conexión tuviera un coste superior a cinco veces el valor resultante de la aplicación de los valores unitarios en vigor. En el caso de que la conexión se realice mediante un gasoducto a presión inferior a 16 bares se aplicarán los valores correspondientes a los gasoductos secundarios. Este coste de la conexión deberá acreditarse al titular de la planta mediante el correspondiente presupuesto elaborado por el titular de la red más próxima al consumidor.

4. En el caso de que existiese una red en una distancia inferior a 2 km del consumidor, y esta no contase con la capacidad suficiente para hacer efectivo el suministro, la limitación anterior solo será de aplicación cuando se disponga de la capacidad necesaria.

5. Con el objeto de facilitar la conexión a la red de nuevos clientes, se admitirá temporalmente la contratación de carga de cisternas de GNL a clientes que dispongan de conexión en un radio de 2 km siempre que se verifiquen las siguientes condiciones:

a) El cliente ha de haber solicitado la conexión por escrito al transportista o al distribuidor titular de la red.

b) El distribuidor o transportista habrá de haber aceptado la petición de conexión, y habrá de haber enviado el presupuesto de la instalación correspondiente que deberá haber sido aceptado y firmada por el cliente.

6. Este suministro temporal de GNL finalizará en el plazo de menor de los siguientes:

a) Cuando el distribuidor o transportista finalice y ponga en servicio la instalación de conexión.

b) Cuando hayan pasado dos años desde la aceptación del presupuesto, salvo retraso justificado ante la Dirección General de Política Energética y Minas.

7. Las instalaciones de suministro de gas o gas natural licuado (GNL) a vehículos y/o buques quedan excluidas de lo dispuesto en el presente artículo.

Como puede comprobarse de su tenor, el contenido de estos preceptos no se refiere propiamente a los peajes, sino que establece una serie de limitaciones y condiciones para contratar carga de cisternas de gas natural licuado con destino a plantas satélite, de forma que para contratar nueva capacidad de carga o ampliar la existente mediante transporte terrestre los sujetos interesados deben acreditar que no existe ninguna red de transporte o distribución de gas natural en un radio inferior a 2.000 metros desde el punto de consumo. Esto es, si existe red de transporte o distribución a menos de dicha distancia de la planta satélite han de obtener ese gas mediante un oleoducto (dentro de ciertas condiciones estipuladas en el precepto), lo que sin duda supone la imposición de un coste (la construcción del oleoducto) en vez del transporte por carretera mediante cisternas. Ha de señalarse que el fundamento de dicha limitación es tanto optimizar el uso de la red de transporte y distribución como minorar los riesgos de seguridad asociados al transporte de gas por carretera, que se introduce en la Orden IET/ 2812/2012, de 27 de diciembre.

Como dijimos en nuestra precedente Sentencia de 12 de julio de 2016, tal regulación, que supone una limitación a las condiciones de acceso a las instalaciones gasistas, además de suponer la imposición de una determinada inversión en una infraestructura necesaria para conectar la planta de regasificación con la planta satélite, excede manifiestamente la habilitación legal al Ministro para la fijación de peajes y cánones y otros valores retributivos en la que se apoyan las Ordenes.

Por otra parte, el apartado 5 del mismo artículo 92 de la Ley del Sector de Hidrocarburos atribuye al Gobierno el establecimiento de la estructura y condiciones de aplicación de los peajes y cánones de acceso a las instalaciones gasistas. Pues bien, la previsión de la referida limitación contemplada respectivamente en los artículos 4.7 de la Orden IET/ 2812/2012 y en el artículo 5 de la Orden IET/ 2446/2013 recurridos vienen a ser el establecimiento de una condición de aplicación de peajes y cánones, puesto que se incide en el acceso a la red de gas mediante la imposición de una condición para tener derecho a contratar carga de gas desde una planta de regasificación. Y tal regulación corresponde al Gobierno, según establece el citado precepto, y no al Ministro mediante Orden.

Lo anterior es suficiente para estimar la alegación y anular los artículos 4.7 de la Orden IET/ 2812/2012, de 27 de diciembre y 5 de la Orden IET/ 2446/2013, de 27 de diciembre, que exceden, tal como denuncia la sociedad recurrente, la habilitación reglamentaria del artículo 92.4, segundo párrafo, de la Ley del Sector de Hidrocarburos. Como dijimos en la aludida Sentencia tal regulación debe estar en un reglamento de desarrollo de la Ley elaborado por el Gobierno como lo es actualmente el Real Decreto 949/2001, lo que a su vez implicaría el sometimiento de dicha regulación al dictamen del Consejo de Estado. En el supuesto presente esto no deja de ser, sin embargo, una consecuencia derivada de lo dicho en cuanto al exceso en el uso de una habilitación reglamentaria, sin que suponga pronunciarse o afirmar que una medida como la incluida en los artículos 4.7 y 5 que anulamos pudiera suponer por sí misma la necesaria intervención del Consejo de Estado.

La estimación del recurso contencioso respecto a los artículos 4.7 de la Orden IET/ 2812/2012, de 27 de diciembre y 5 de la Orden IET/ 2446/2013, de 27 de diciembre (ya anulado por sentencia de 12 de julio de 2016), por exceso en el uso de la potestad reglamentaria por parte del Ministro responsable de ambas Ordenes, nos exime de examinar el resto de alegaciones sobre dichos preceptos.

Con arreglo a las razones expuestas en los anteriores fundamentos de derecho, procede estimar en parte el recurso deducido por «Molgas Energía, S.A» contra la Orden IET/ 2812/2012, de 27 de diciembre, y la Orden IET/ 2446/2013, de 27 de diciembre, anular el artículo 4.7 de la Orden IET/ 2812/2012, y en relación al artículo 5 de la Orden IET/2446/2013, remitirnos a la sentencia de 12 de julio de 2016 que anulaba dicho artículo, por exceso en el uso de la potestad reglamentaria al exceder dichos preceptos la habilitación en virtud de la que se dictan las Ordenes.

No procede la imposición de costas.

Para dar cumplimiento al artículo 72.2 de la Ley Jurisdiccional procede la publicación del fallo de esta sentencia en el Boletín Oficial del Estado.