STS 951/2016, 15 de Diciembre de 2016

1. - El Juzgado de Instrucción número 11 de Palma de Mallorca incoo Procedimiento Abreviado con el número 2748/2008, por delito societario, contra Evaristo, Marcelino, Angustia, Rogelio y Jose Daniel y, concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca cuya Sección Segunda dictó, en el Rollo de Sala nº 45/2014, sentencia el 25 de mayo de 2015, con los siguientes hechos probados:

   PRIMERO.- El día 16 de noviembre de 2005 el acusado Evaristo, actuando en representación de la sociedad "Promociones Inmobiliarias Puerto Alcudia, SL" en su calidad de administrador único y de la sociedad "Spring Buck, SL" en su calidad de consejero delegado, otorgó junto a Avelino, Rogelio, Edmundo y Marisa escritura pública de constitución de la sociedad "Kronecker Residencial lnvestment, SL", con domicilio social en la calle Rover Motta n° 2 bajos de Palma, siendo su objeto social "la promoción, construcción, compra-venta, permuta, arrendamiento, subarrendamiento, cesión, traspaso y realización de cualquier negocio jurídico relacionado con bienes inmuebles; la intermediación en toda clase de contratos relacionados con el tráfico inmobiliario, especialmente arrendamientos, compras y permutas de fincas rústicas o urbanas, así como el traspaso de toda clase de locales de negocio y prestación de servicios inmobiliarios, pudiendo desarrollarse estas actividades indirectamente mediante participación en otras sociedades de análogo objeto".

   La sociedad quedó constituida con un capital social de 500.000 euros dividido en 5.000 participaciones sociales y fue suscrito y desembolsado de la siguiente forma:

   1°.- La sociedad "Promociones Inmobiliarias Puerto Alcudia, SL" suscribió 2.150 participaciones sociales lo que supone el 43 % del capital social.

   2°.- La sociedad "Spring Buck, SL" suscribió 1.000 participaciones sociales lo que supone el 20 % del capital social.

   3°.- Avelino Sucre suscribió 1.000 participaciones sociales lo que supone el 20 % del capital social.

   4°.- Rogelio suscribió 300 participaciones sociales lo que supone el 6 % del capital social. El 1 de agosto de 2008 transmitió sus participaciones a la sociedad "Gerenuck lnvestmente 2005, SL",

   5°.- Edmundo suscribió 300 participaciones sociales lo que supone el 6 % del capital social.

   6°.- Marisa suscribió 250 participaciones sociales lo que supone el 5 % del capital social.

   Mediante la citada escritura pública se nombró como órgano de administración de la sociedad "Kronecker Residencial Investment, SL" a un consejo de administración integrado tres consejeros: Avelino, Rogelio y Evaristo. Éste fue designado presidente del consejo de administración y consejero delegado con capacidad para ejercer todas las facultades del consejo de administración. Rogelio dimitió de su cargo el 22 de abril de 2008 nombrándose por la junta general en sustitución a Teodosio. En el momento de constitución de la citada sociedad "Kronecker Residencial Investment, SL" el acusado Evaristo tenía el 80 % del capital social de la sociedad "Promociones Inmobiliarias Puerto Alcudia, SL" correspondiendo el 20 % restante a sus dos hijos y tenía además el 48,11 % del capital social de la sociedad "Spring Buck, SL". Ostentaba el control efectivo de la sociedad "Kronecker Residencial Investment, SL".

   SEGUNDO.- El 13 de septiembre de 2006 se concedió a la sociedad "Kronecker Residencial Investment, SL" licencia municipal para proceder a la reforma y rehabilitación del EDIFICIO000 sito en la CALLE000, NUM000, de Palma. A fin de construir viviendas para su posterior venta y dado que la sociedad carecía de medios personales y de infraestructura para el desarrollo de su actividad, el 30 de septiembre de 2006, Rogelio en representación de la sociedad formalizó contrato de gestión para la citada promoción con la sociedad "Promociones Inmobiliarias Puerto Alcudia, SL", pactando que ésta percibiría por tal concepto el 7 % del importe de las ventas. La sociedad "Kronecker Residencial Investment, SL" solicitó a la entidad Sa Nostra un préstamo hipotecario por importe total de 6.074.6000 euros para financiar la adquisición del inmueble y la promoción inmobiliaria, cantidad que resultaba suficiente para llevar a cabo la citada promoción sin necesidad de recurrir a otras fuentes de financiación.

   Finalmente se culminaron las obras del EDIFICIO000 resultando 5 viviendas y 10 plazas de aparcamiento. Se vendió a terceros 1 vivienda y 5 plazas de aparcamiento. El resto de inmuebles fue vendido al grupo Sa Nostra a fin de cancelar la deuda hipotecaria que gravaba estos inmuebles.

   TERCERO.- El contrato de gestión concertado entre "Kronecker" e "Inmobiliaria Puerto de Alcudia", supuso un gasto para la primera en el período 2006-2008 de 461.897,74 € (contabilizado como "existencias"), más otro por importe de 142.242,02 €, imputado en 2008 como gasto en la cuenta de pérdidas y ganancias. En 2009 se imputó otro gasto más por importe de 3.174,84 C. Los honorarios pactados para retribuir la gestión eran el 7 % del valor de las ventas. Estas ascendieron a 6,903.291,38 €, por lo que correspondería una retribución de 483.230,40 C. En suma, se ha cargado a "Kronecker" un exceso de gasto, que ha revertido en "Inmobiliaria Puerto de Alcudia", por importe de 124.084,21 €.

   CUARTO.- Durante los años 2006, 2007, 2008 y 2009 el acusado Evaristo, actuando en su calidad de consejero delegado de "Kronecker Residencial Investment, SI,", movido por la intención de obtener un beneficio patrimonial y aprovechando que tenía el control efectivo de la mercantil a través de sociedades interpuestas, realizó en perjuicio de la misma traspasos de elevadas cantidades a entidades a él vinculadas utilizando frecuentemente, pero no siempre, como cobertura contratos de préstamos entre empresas a un interés del 5 %.

   1.- Las cuentas anuales de la sociedad al cierre del ejercicio del año 2006 reflejaban existencia de deudas de la sociedad "Kronecker Residencial Investment, SL", siendo acreedoras las siguientes sociedades y por los siguientes importes:

   a).- "Promociones Inmobiliaria Puerto Alcudia, SL" por importe de 437.295,00 euros.

   b).- "Spring Buck, SL" por importe de 34.000 euros.

   e).- "Guepardo 2005, SL" por importe de 20.000 euros.

   d).- "Gerenuck Investment 2005, SL" por importe de 5.544,00 euros.

   2.- Las cuentas anuales de la sociedad al cierre del ejercicio del año 2007 reflejaban existencia de préstamos realizados por "Kronecker" a favor de las sociedades que se dirán, de los que derivan los siguientes créditos contra ellas por los siguientes importes:

   a).- "Promociones Inmobiliaria Puerto Alcudia, SL" por importe de 229.959,27 euros.

   b).- "Spring Buck, SL" por importe de 440.000 euros.

   c).- "Guepardo, SL" por importe de 10.000 euros.

   d).- "Nyala Investment 2006, SL" por importe de 250.000 euros.

   En dicho año 2007, "Kronecker" recibió los siguientes préstamos de otras sociedades del grupo:

   a) "Wildebest, SL" por importe de 30.000 €.

   3.- Las cuentas anuales de la sociedad al cierre del ejercicio del año 2008 reflejaban existencia de préstamos realizados por "Kronecker" a favor de las sociedades que se dirán, de los que derivan los siguientes créditos contra ellas por los siguientes importes:

   a).- "Promociones Inmobialiaria Puerto Alcudia, SL" por importe de 14.144,04 euros.

   b).- "Spring Buck, SL" por importe de 847,397,56 euros.

   c).- "Guepardo 2005, SL" por importe de 175.236,18 euros.

   d).- "Nyala Investment 2006, SL" por importe de 422.030,00 euros,

   e).- "Roylin Investment 2006, SL" por importe de 101.155,08 euros.

   I).- "Wildebest, SL" por importe de 38.625 euros.

   g).- "Oryx Investment, SL" por importe de 7830,76 euros.

   En Dicho año 2008, "Kronecker" recibió los siguientes préstamos de otras sociedades del grupo:

   a) "Spring Buck, SL" por importe de 100.000 C.

   b) "Roedbuck, SL" por importe de 2.390 C.

   4.- Las cuentas anuales de la sociedad al cierre del ejercicio del año 2009 reflejaban existencia de préstamos realizados por "Kronecker" a favor de las sociedades que se dirán, de los que derivan los siguientes créditos contra ellas, por los siguientes importes:

   a).- "Promociones Inmobiliaria Puerto Alcudia, SL" por importe de 446.422,20 euros.

   b).- "Spring Buck, SL" por importe de 365.596,69 euros.

   c).- "Nyala Investment 2006, SL" por importe de 241.853,32 euros.

   d).- "Roylin Investment 2006, SL" por importe de 291.080,60 euros.

   e).- "Wildebest, SL" por importe de 230.916,88 euros.

   f).- "Oryx Investment, SL" por importe de 34.752,76 euros.

   g).- "Redbuck, SL" por importe de 11.497,14 euros.

   En dicho año 2009, "Kronecker" recibió los siguientes préstamos de otras sociedades del grupo:

   b) "Spring Buck, SL" por importe de 100,000 C,

   c) "Guepardo, SL" por importe de 3.475,48 C.

   d) "Gerenuk Investment 2005, SL" por importe de 7,820,00 C.

   Las operaciones financieras que se han referido supusieron que las diversas sociedades del grupo acabaran adeudando a Kronecker, por préstamos otorgados por esta, la cantidad de 1.622.119,59 € y Kronecker adeudara a las diversas sociedad señaladas 111.295,48 C. El saldo de impagos a Kronecker asciende a 1.504.029,59 €. Los intereses de las cantidades prestadas no abonados, estipulados al 5 %, ascienden a lo largo de todo el período a la cantidad de 157.634,53 C. Sólo parte de estos traspasos fueron documentados por el acusado mediante contratos de préstamo entre sociedades, pero todos ellos fueron contabilizados.

   QUINTO.- En el momento de realizar estas operaciones el acusado Evaristo:

   1.- Ostentaba el 80 % del capital social de la sociedad "Promociones Inmobiliarias Puerto Alcudia, SL" correspondiendo el 20% restante a sus dos hijos y era administrador único de la misma.

   2.- Ostentaba el 48,11% del capital social a sociedad "Spring Buck SL" y era consejero delegado de la misma.

   3.- En relación a la sociedad "Nyala Investrnent 2006, SL" ésta fue constituida mediante escritura pública el 8 de enero de 2007 siendo sus socios "Guepardo 2005, SL" con un 50,42 % del capital social, Gerenuck Investmente 2005, SL" con un 49,53 % del capital social y el acusado con el 0,050 % del capital social. El acusado tenía el control directo de la sociedad "Nyala Investment 2006, SL" ya que en la sociedad "Gerenuck Investmente 2005, SL" el acusado tenía el 90 % del capital social correspondiendo el resto a sus dos hijos y era su presidente y consejero delegado y en la sociedad "Guepardo 2005, SL" la sociedad "Gerenuck Investmente 2005, SL" ostentaba el 93,75 % del capital social en el momento de su constitución mediante escritura pública otorgada el 2 de mayo de 2006 y era administrador único de la misma.

   4.- En relación a la sociedad "Roylin Invest, SL, ésta fue constituida mediante escritura pública el 9 de agosto de 2004, teniendo el acusado el 50% del capital social y correspondiendo el otro 50% a su mujer y siendo nombrado administrador único de la misma.

   5.- En relación a la sociedad "Oryx Investment 2006, SI,", ésta fue constituida mediante escritura pública el 21 de febrero de 2007, siendo su socio mayoritario "Guepardo 2005, SL" teniendo 319 participaciones sociales de las 320 existentes y fue nombrado el acusado presidente y consejero de la misma.

   6.- En relación a la sociedad "Redbuck, SI,", ésta fue constituida mediante escritura pública el 26 de mayo de 2006, siendo sus socios "Guepardo 2005, SL" con 5.999 participaciones sociales, "Construcciones Pedralbes, SA" con 6.000 participaciones sociales y el acusado con una participación social quien fue nombrado consejero delegado.

   7.- En relación a la sociedad "Wildebest, SL", ésta fue constituida mediante escritura pública el 3 de mayo de 2006 siendo su socio mayoritario "Guepardo 2005, SL" teniendo 319 participaciones sociales de las 320 existentes y fue nombrado el acusado administrador único de la misma.

   Todas estas sociedades tenía fijado su domicilio social en la calle Rover Motta n° 4 de Palma.

   SEXTO.- Las operaciones financiera que se han referido eran conocidas por todos los accionistas y fueron contabilizadas debidamente. Sc justificaban en teóricas necesidades de financiación de las distintas entidades. Con anterioridad a la celebración de las juntas generales de accionistas de "Kronecker" correspondientes a los ejercicios 2007 y 2008 se ofreció a estos, incluido el Sr. Avelino, información sobre los préstamos entre sociedades del grupo y el contrato de gestión celebrado con «Inmobiliaria Puerto de Alcudia". En la segunda estuvo representado el Sr. Avelino por su abogado que con anterioridad recibió toda la información que interesó. También recibió las cuentas de la sociedad de esos años su abogado. Se aprobaron las cuentas correspondientes a los dos años, si bien en las de 2008 el Sr, Avelino mostró su oposición.

   SÉPTIMO.- En la fase de instrucción del procedimiento se han desarrollado, entre otras, las actuaciones procesales que se señalan:

   El 13.6.2011 se dictó auto acordando continuar la tramitación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado. La acusación particular solicitó la apertura de juicio oral y formuló acusación el 23.6.2013. El 19.1.2012 se dictó diligencia acordando unir el escrito de conclusiones provisionales de la acusación particular y remitir la causa al Ministerio Fiscal. Éste, por escrito de 7.5.2012, interesó la práctica de diligencias de investigación. En consecuencia se tomó declaración al querellado el 14.6.2012 y el 26.2.2013 se recibió la certificación registral que había solicitado el Fiscal el 19.1.2013. Seguidamente se formuló escrito de acusación por el Ministerio Fiscal el 21.3.2013. Se dictó el auto de apertura de juicio oral el 19.4.2013. Los escritos de defensa se formularon los días 24.5.2013, 2.8.2013, 5.9.2013, 5.9.2013 y 5.3.2014. Se remitió la causa al Juzgado de lo Penal el 12.3.2014, inmediatamente después de recibido el último escrito de defensa. El Juzgado de lo Penal n° 3 de Palma se declaró incompetente por auto de 20.3,2014. Se recibió la causa en esta Audiencia el 29.4.2014 y se señaló fecha para la celebración del juicio el 16.4.2015.

   OCTAVO.- El 15.4.2015 el acusado ingresó en la cuenta de depósitos y consignaciones judiciales la cantidad de 57.000 € en concepto de reparación del daño.

   NOVENO.- Avelino reclama los perjuicios que le han ocasionado estas operaciones. Marisa ha renunciado a mostrarse parte en el presente procedimiento. Edmundo ha manifestado no haber sido perjudicado por la acción.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   Debemos absolver y absolvemos a Rogelio de la acusación mantenida contra él. La acusación formulada contra Angustia, Marcelino y Jose Daniel fue retirada por la acusación particular, única parte que la formuló.

   Debemos condenar y condenamos a Evaristo como autor criminalmente responsable de un delito societario continuado, precedentemente definido, a pena de multa en cuantía 419.089,87 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un año de privación de libertad. Se le condena asimismo al pago de las costas del juicio y de una quinta parte de las ocasionadas a la acusación particular.

   Se condena a la acusación particular al pago de las costas causadas a Angustia, Marcelino, Jose Daniel y Rogelio.

   En concepto de responsabilidad civil el condenado deberá indemnizar a la entidad mercantil "Kronecker Residential Investment, S.L." en la cantidad de 1.746.207,80 €. Dicha cuantía será incrementada en los intereses legales hasta que se proceda al pago de la misma.

3. - Notificada la sentencia a las partes se preparó recurso de casación, por infracción de Ley y quebrantamiento de forma, por el acusado Evaristo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación procesal del recurrente, basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

   Primero.- Esta parte anuncia que renuncia a los motivos primero y de quinto a octavo de los anunciados en su día.

   Segundo.- Al amparo de los artículos 852 Lecrim y 5.4 de la LOPJ, infracción del art. 24 de la CE por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

   Tercero.- Al amparo del articulo 852 Lecrim y 5.4 de la LOPJ, infracción del artículo 24 de la CE por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la sentencia.

   Cuarto.- Al amparo del artículo 852 Lecrim y 5.4 de la LOPJ, infracción del artículo 24 de la CE por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por no haberse valorado la prueba de descargo.

   Noveno.- Al amparo del artículo 849.1º Lecrim, infracción de ley, por indebida aplicación, del artículo 295 del Código Penal, regulador de las penas a imponer en el delito societario.

   Décimo.- Al amparo del artículo 849.1º Lecrim, infracción de ley, por indebida aplicación, del artículo 241 de la Ley de Sociedades de Capital, en relación con el artículo 116 del Código Penal.

5. - Con fecha 18 de abril de 2016, se dicto por la Letrada de la Administración de Justicia decreto declarando desierto el recurso de casación anunciado por Avelino, al no ser formalizado el mismo.

6. -Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal, en informe de fecha 18 de mayo de 2016, solicita la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

7. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 13 de diciembre de 2016.

Previo. El impugnante ha renunciado a formalizar los motivos primero y del quinto al octavo, de los anunciados en su escrito de preparación.

Primero. Bajo el ordinal segundo, por el cauce de los arts. 852 Lecrim y 5,4 LOPJ, se ha denunciado vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El argumento es que la condena de Evaristo se funda, según la sala, en el reconocimiento de los hechos relatados por el Fiscal en su escrito de acusación, pero ocurriría que se han tomado en consideración, como admitidos, hechos distintos, que no estarían cubiertos por esa aceptación y tampoco probados, para llegar a la conclusión de la existencia de un delito societario continuado y fijar unas consecuencias penales que están también lejos de las postuladas por el segundo. Esto, debido a la inteligencia de que los préstamos realizados por la entidad Kronecker a otras del grupo no fueron tales sino una mera apariencia para retirar recursos financieros de la sociedad, algo que no está en el escrito de conclusiones provisionales. El recurrente no discute la legitimación del tribunal para separarse de las conclusiones del ministerio público, pero lo que no le estaría permitido, dice, es el traslado del reconocimiento producido a hechos distintos de los que fueron su objeto, y que, insiste, carecerían de apoyo probatorio para concluir que Evaristo dispuso fraudulentamente de bienes de la sociedad. En concreto, se tacha también de abusiva la inclusión en los hechos de la afirmación (que no figura en el escrito del Fiscal) de que el traspaso de fondos a otras sociedades lo realizó utilizando frecuentemente, pero no siempre, como cobertura contratos de préstamo. Porque este último entendió que la conducta punible había consistido en contratar préstamos entre Kronecker y las demás empresas del grupo pero sin tener a estos por fraudulentos, mientras que la Audiencia considera nulos los préstamos, un artificio, por no responder a ninguna causa. La conclusión, en fin, es que el tribunal necesitaba algo más que la confesión del acusado para decidir como lo ha hecho, y lo cierto sería que no ha contado con ninguna otra prueba en que apoyarse.

El Fiscal se ha opuesto al recurso, por entender que en el escrito de acusación no se excluía la conducta fraudulenta de Evaristo y que lo pretendido es una reducción de la responsabilidad civil.

El planteamiento del motivo se mueve en dos planos. El primero se centra en la afirmación de la existencia de un exceso por parte de la sala, al entender, indebidamente, que la admisión por Evaristo de la veracidad de los hechos del escrito de acusación del Fiscal implicaba la aceptación del carácter fraudulento de los préstamos. El segundo, a partir del cuestionamiento de este aserto, se concreta en la afirmación de que, no acreditado por propia confesión de aquel el carácter delictivo de su conducta, tampoco lo estaría por ninguna otra prueba de cargo.

Así las cosas, hay que ver si, realmente, la conclusión cuestionada está o no comprendida dentro de los términos del relato del Fiscal suscrito por el impugnante; porque en el caso de ser positiva la respuesta, no sería preciso entrar ya en el examen del segundo segmento de la objeción que da contenido al motivo.

Sucede que de la acusación formaban parte varias afirmaciones, de las que es preciso partir. Estas son: a) que Evaristo, por la vía indirecta del control de las entidades (Promociones Inmobiliarias Puerto Alcudia SL, Spring Buck SL, que controlaba) tenía asimismo el control efectivo de Kronecker Residencial Investment SL; b) que durante los años 2006-2009, Evaristo, actuando a través de esta última, realizó en perjuicio de la misma traspasos de elevadas cantidades a sociedades a él vinculadas (Puerto Alcudia SL, Spring Buck SL, Guepardo 2005, Nyala Investment 2006 SL, Roylin Investment 2006 SL, Wildebest SL, Oryx Investment SL, Redbuck SL); c) que esto lo hizo bajo la cobertura de la existencia de créditos entre empresas a un interés del 5%; d) que, como admitió el propio Evaristo, salvo Puerto Alcudia SL, las restantes sociedades reseñadas carecían de personal y de capacidad de acción, de actividad empresarial, por tanto, que pudiera justificar la necesidad de los activos de ese modo transferidos.

Pues bien, en la conclusión de hecho del tribunal de instancia consistente en considerar fraudulentos los actos de disposición realizados unilateralmente por Evaristo, en perjuicio de la sociedad aludida, y en favor de entidades bajo su control carentes de actividad que pudiera justificar tales traspasos de fondos, (a su favor, por tanto), no cabe ver el pretendido exceso interpretativo, sino la inferencia más racional y coherente con los presupuestos que acaban de relacionarse. Pues no otra cosa cabe decir de unos desplazamientos patrimoniales netamente perjudiciales para la entidad que (formalmente) los hace, y que, precisamente por la ausencia de una causa que pudiera justificarlos, necesitaron la cobertura, esto es, ser dotados de la apariencia de una regularidad inexistente.

El recurrente señala que dos de los testigos hablaron de necesidades de financiación de las sociedades prestatarias, pero fue el propio Evaristo el que aportó el más eficaz desmentido de esta afirmación, al reconocer el vacío de medios y de actividad es estas, lo único que podría haber dado cuenta de la existencia de un porqué económico para los actos de disposición reiteradamente aludidos.

Dice el Fiscal en su informe en este recurso que en el escrito de acusación, que Evaristo avaló con su aceptación no se excluye la conducta fraudulenta de este último, pero, como se ha visto, ciertamente, va más allá, cuando lo afirmado es que el mismo obró, de manera exclusiva, en su personal provecho y causando un perjuicio.

Por último, hay que dar la razón al Fiscal cuando, frente a la oposición del impugnante, encuentra justificada la acumulación a los perjuicios derivados de los préstamos aparentados, del exceso de gasto cargado a Kronecker en beneficio de Puerto de Alcudia, es decir, de Evaristo, en la ejecución del proyecto de reforma y rehabilitación del EDIFICIO000; al ser una acción que responde a la misma lógica que las restantes y tiene también en este último a su auténtico responsable y beneficiario final.

En definitiva, y por lo expuesto, para dar respuesta a este motivo, en el sentido que acaba de expresarse, basta subrayar que lo apuntado al principio como posibilidad resulta sólidamente confirmado. Es decir, que la conformidad de Evaristo con los términos del primero de los apartados del escrito de acusación presta el necesario fundamento probatorio a los hechos probados de la sentencia en su totalidad. Es por lo que el motivo tiene que desestimarse.

Segundo. Bajo los ordinales tercero y cuarto, por el mismo cauce procesal, se ha denunciado ahora vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por falta de motivación de la sentencia. El argumento es que la sala de instancia no ha motivado su decisión, limitándose a dejar constancia del contenido de las declaraciones testificales y de la pericial, sin entrar en la valoración de los correspondientes elementos de juicio, con el resultado de explicitar unas conclusiones a las que no consta por qué y cómo se habría llegado. Y también se objeta que el tribunal no habría valorado adecuadamente la prueba de descargo.

El Fiscal se ha opuesto a la estimación del motivo.

La respuesta a estos dos motivos está, en realidad, comprendida y anticipada en la que acaba de darse al anterior. Y es que, según se ha visto, la aceptación por Evaristo de los términos del primero de los apartados del escrito de acusación del Fiscal, presta sólida base a la conclusión incriminatoria que se expresa en la sentencia, por tanto, eficaz y suficientemente motivada. Pues la actitud de este -el único acusado finalmente condenado y ahora recurrente- dota de transparencia en todos sus extremos al relato de la sala. Por eso, no es cierto que el traslado, en síntesis, a los fundamentos de derecho de las aportaciones probatorias de fuente testifical, documental y pericial, presente el vacío de justificación que se denuncia, sino que sirve para dejar constancia de lo acontecido en el ámbito de la prueba, de la que lo sustancial y bastante, no importa insistir, fue lo aportado por el propio Evaristo.

Tercero. Bajo el ordinal noveno, al amparo del art. 849,1º Lecrim, se ha denunciado como indebida la aplicación del art. 295 Cpenal. El argumento es que la sala de instancia ha impuesto al condenado una pena (419.089,87 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un año de privación de libertad) no reclamada por ninguna de las acusaciones y que solo se justifica por la preferencia de aquella por esta clase de pena y no la privativa de libertad, tratándose de delitos económicos. Se objeta, además, el modo cómo se ha fijado el monto de la multa, que se considera desproporcionada.

El Fiscal se ha opuesto, de forma argumentada, a la estimación del motivo. Y hay que darle la razón. Primero, por ser pacífico que la pena de multa, puede decirse, es objetivamente menos aflictiva que la de privación de libertad y está prevista en el art. 295 Cpenal in fine, en su redacción anterior a la actual, que es la aquí aplicable. Por tanto, la sala de instancia ha operado en este punto con una racionalidad irreprochable y ejercido una opción ofrecida por el marco legal.

En lo relativo a la cuantía -según lo anticipado- no cabe objetar el fundamento de la decisión, una vez resuelto, con el necesario apoyo probatorio, que el monto total del perjuicio a considerar debe comprender el importe de los créditos impagados por las sociedades prestatarias y también el exceso de gasto cargado a Kronecker por Puerto Alcudia SL, como consecuencia de la operación inmobiliaria descrita en los hechos.

Y tampoco es objetable el quantum de la pena de multa y el modo como se ha llegado a su determinación, correctamente argumentada en el último párrafo del octavo de los fundamentos de derecho, operando a partir del importe de la cantidad defraudada a la sociedad, pero teniendo en cuenta que esta no equivale al beneficio obtenido por el acusado, pues solo debe considerarse la parte proporcional -el 20%- del capital de la que no era titular. Esto cuando el precepto citado prevé una multa del tanto al duplo del beneficio obtenido por el autor del delito.

Por último, hay que entender que el tribunal de instancia ha hecho una aplicación razonable del art. 53,2º Cpenal, con pleno encaje en el marco de "prudente arbitrio" al que este se refiere, teniendo en cuenta datos, aparte el del beneficio obtenido, que están perfectamente descritos en los hechos. Y no es cierto que no quepa considerar el perjuicio total causado, puesto que el art. 66,6ª Cpenal incluye, como parámetros para la determinación de la pena, las circunstancias personales (aquí el perfil empresarial del acusado en toda su compleja proyección), y la gravedad del hecho (en este caso, la complejidad de la estrategia puesta en juego por Evaristo para llevar a cabo su propósito criminal, así como el resultado que consta).

Ahora bien, resulta inevitable advertir cierta contradicción entre la opción por la pena de multa y la gravedad del arresto sustitutorio, que, sin una fundamentación expresa, llega hasta el doble del mínimo legal de la pena privativa de libertad que se habría querido eludir. Por eso, en este limitado sentido se aprecia el motivo.

Cuarto. Bajo el ordinal décimo, con apoyo en el art. 849,1º Lecrim se ha alegado la indebida aplicación del art. 241 de la Ley de Sociedades de Capital en relación con el art. 116 Cpenal.

El Fiscal se ha opuesto al motivo. Este es de infracción de ley y, por tanto, solo apto para servir de cauce a la denuncia de un posible error de subsunción de los hechos en un precepto penal.

Lo que se denuncia como una inconsecuencia de la sala de instancia es que, considerándose fraudulentos todos los préstamos, esta valide los correspondientes a los años 2007 y 2008, puesto que a ellos no asocia la producción de perjuicio alguno, con lo que, se dice, se estaría avalando la tesis de que los préstamos respondieron realmente a las necesidades de financiación de las sociedades. Por ello, es la conclusión del recurrente, debería establecerse como indemnización la fijada por el Fiscal en su escrito de acusación.

La Audiencia, es cierto, no ha acogido esta pretensión. Y lo ha hecho fundadamente, poniendo de relieve incluso que sería en cierto modo contradictoria con la posición del propio acusador público, por no ser coherente operar con el dato de los intereses como criterio de referencia, cuando se trata, y es la tesis de fondo que este mismo mantiene, de prestamos fraudulentos.

Y lo cierto es que ahora tiene razón el Fiscal en su informe dentro del trámite de este recurso, pues el hecho de que el tribunal tome como indicador el estado de cuentas de Kronecker al cierre del ejercicio de 2009 no quiere decir que se den por buenas las operaciones realizadas en los dos años anteriores, tratadas por el tribunal asimismo como fraudulentas. Y, en cualquier caso, lo resuelto en materia de responsabilidad civil cuenta con el necesario respaldo de lo constatado en los hechos probados, a lo que, por la naturaleza del motivo debe estarse, lo que lleva necesariamente a la desestimación del motivo.

FALLO

Se estima parcialmente el motivo tercero del recurso interpuesto por la representación de Evaristo, contra la sentencia de 25 de mayo de 2015 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en la causa seguida por delito societario. En consecuencia se anula parcialmente esa resolución que se casa y se sustituye por la que a continuación se dicta. Se desestima el recurso en todo lo demás y se declara de oficio las costas causadas en el presente recurso.

Comuníquese ambas resoluciones a la mencionada Audiencia Provincial, a los efectos legales, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Antonio del Moral Garcia Andres Palomo Del Arco Carlos Granados Perez Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a quince de Diciembre de dos mil dieciséis.

En la causa número 624/2016, con origen en el Procedimiento Abreviado número 2748/2008, procedente del Juzgado de Instrucción n.º 11 de Palma de Mallorca, seguida por delito societario contra Evaristo; Marcelino; Angustia; Rogelio y Jose Daniel, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca dictó sentencia condenatoria en fecha 25 de mayo de 2015, que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia de instancia.

Se acogen también los de la sentencia de instancia, salvo, por lo dicho en la sentencia de casación, en lo relativo a la responsabilidad personal subsidiaria, que se fija en seis meses.

Se fija en seis meses la responsabilidad personal subsidiaria de Evaristo, manteniéndose en todo lo demás el fallo de la sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Antonio del Moral Garcia Andres Palomo Del Arco Carlos Granados Perez Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andres Ibañez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.