STS 2553/2016, 2 de Diciembre de 2016
| Ponente | CELSA PICO LORENZO |
| ECLI | ES:TS:2016:5472 |
| Número de Recurso | 330/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 2553/2016 |
| Fecha de Resolución | 2 de Diciembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En Madrid, a 2 de diciembre de 2016
Esta Sala ha visto el recurso de casación núm. 330/15 interpuesto por la procuradora de los tribunales Dª María del Carmen Ortiz Cornago en nombre y representación de D. Iván contra la sentencia de fecha 16 de octubre de 2014 dictada en el recurso 926/2012 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección 4 ª, seguido a instancias de D. Iván contra la resolución la resolución de 4 de mayo de 2012 que dejó sin efecto la resolución que autorizó la prórroga en el servicio activo de la recurrente que es de fecha 10 de enero de 2011. Ha sido parte recurrida la Generalitat de Catalunya representada por la Abogada de la Generalitat de Catalunya
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Celsa Pico Lorenzo
En el recurso contencioso administrativo 926/2012 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección 4ª se dictó sentencia con fecha 16 de octubre de 2014 , que acuerda: "1.- Desestimar el recurso y confirmar la resolución administrativa impugnada. 2.- No imponer costas".
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de D. Iván se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.
Dicha representación procesal, por escrito presentado el 16 de febrero de 2015 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.
La Abogada de la Generalitat mediante escrito de fecha 17 de mayo de 2016 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.
Por providencia de 4 de julio de 2016 se señaló para votación y fallo para el 29 de noviembre de 2016, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
La representación procesal de D. Iván interpone recurso de casación 330/2015 contra la sentencia desestimatoria de fecha 16 de octubre de 2014 dictada en el recurso 926/2012 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección 4 ª, deducido por aquel contra la resolución de 4 de mayo de 2012 que dejó sin efecto otra anterior de 10 de enero de 2011 que había autorizado al recurrente la prórroga en el servicio activo.
La sentencia (completa en Cendoj Roj: STSJ CAT 10991/2014 - ECLI:ES:TSJCAT:2014:10991 Id Cendoj: 08019330042014100765) identifica el acto impugnado en su PRIMER fundamento al tiempo que reseña lo esencial de la pretensión del actor.
En el SEGUNDO rechaza hubiere revisión de oficio en la actuación administrativa por cuanto esta se apoya en una disposición legal, DT Novena Ley 5/2012 , dictada por la administración respetando el orden competencial.
Al igual que en otras sentencias sobre una situación de la misma naturaleza existe un voto particular disidente.
1. Un primer motivo al amparo del art. 88. 1. d) LJCA aduce infracción de los arts. 103 , 105 , 106 y 63, en relación con el art. 62, 1, e) de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común , LRJAPAC, Ley 30/1992 de 26 de noviembre al entender nula la revocación de la prórroga de la jubilación por la falta total de procedimiento.
1.1. La Abogada de la Generalitat de Catalunya pone de relieve que este Tribunal ya se ha manifestado sobre algunas de las cuestiones que se plantean en este recurso .
Trae a colación la sentencia dictada en el recurso de casación 3880/2014 en fecha 8 de febrero de 2016 , que se ha pronunciado sobre la supuesta vulneración del artículo 67.1 del EBEP , desestimando este motivo, así como la falta de motivación de la resolución impugnada allí alegada. También la Sentencia núm. 744/2016 recaída en el recurso de casación 3638/2014, de 1 de abril de 2014 (sic) en realidad 2016.
Luego objeta que la mezcla de preceptos sin la incardinación en un motivo concreto de casación dificulta la tarea de oposición.
Pide la desestimación. Parte del contenido de la D.T. Novena para, con amplia cita jurisprudencial, insistir en que no hay derecho adquirido a continuar en el servicio activo hasta los 70 años asi como la procedencia de la rescisión de las prolongaciones ya autorizadas.
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Un segundo motivo al amparo del art. 88. 1. d) LJCA esgrime infracción del art. 62, 1 a) de la LRJAPAC al vulnerar los arts. 23 y 14 de la CE , respecto a la discriminación por razón de edad para el acceso o la permanencia en la plaza de funcionario de acuerdo a la interpretación del art. 2 de la Directiva 2000/78 .
2.1. Lo objeta la Abogada de la Generalitat al defender que se trata por igual a todos los funcionarios que cumplieron los 65 años. Reputa adecuados los medios utilizados en orden a la contención del déficit.
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Un tercer motivo al amparo del art. 88. 1. d) LJCA sostiene vulneración del principio de seguridad jurídica y de irretroactividad de las normas desfavorables recogido en el art. 9.3 de la CE art. 2 , 3º del CCivil en relación art. 67.3 EBEP .
3.1. También lo rechaza la defensa de la Administración autonómica con cita del ATC 85/2013 de 23 de abril . Insiste en que la prolongación de funciones no es un derecho adquirido sino una expectativa.
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Un cuarto motivo (denominado segundo) sostiene infracción de la jurisprudencia aplicable al no entender aplicable la STC 108/86, de 29 de julio , ni la 99/87 ni la 70/88.
4.1. La Generalitat de Catalunya refuta lo que el actor denomina motivo segundo por ser redundancia de lo ya argüido.
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Un quinto motivo (denominado cuarto) alega quebranto de la jurisprudencia en relación con la edad a partir de la interpretación de las directivas antidiscriminación. Esencialmente invoca la STJCE 6 de noviembre de 2012, Comisión Europea/Hungria, 286/2012.
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Un sexto motivo (denominado quinto) invoca vulneración de la jurisprudencia en relación a la nulidad por revocación de actos previos. Se apoya en las SSTS de 16 de abril de 2012, recurso 3014/2010 y 21 de marzo de 2011, recurso 626/2009 .
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Un motivo séptimo en cuanto a la indemnización. Con cita del art. 142.4 LRJAPAC critica el fundamento décimo que la niega. Interesa la indemnización económica que corresponda caso de prosperar alguno o todos los motivos.
7.1. Lo rechaza la Abogada de la Generalitat al no haber sido articulado en el escrito de interposición y aducirse al amparo de normativa no esgrimida en el momento procesal oportuno.
Tiene razón la Abogada de la Generalitat de Catalunya al sostener se han dictado las Sentencias que opone en su escrito y otras posteriores.
Así en la Sentencia de 28 de setiembre de 2016, recurso casación 4011/14 se dijo que la cuestión sometida a debate no es nueva para este Tribunal.
Existe una doctrina consolidada sobre la revocación de la prolongación del servicio activo hasta los setenta años de funcionarios de distintos cuerpos, conforme a la D.T. Novena de la Ley 5/2012 .
Esta Sala se ha pronunciado en las Sentencias de 12 de mayo de 2016, recurso de casación 3582/2014 y 14 de julio de 2016, recurso casación 3629/2014 que a su vez hacen mención a otras anteriores de 12 de mayo de 2016, recurso casación 3582/2014 , y 17 de febrero de 2016 recurso casación 3880/2014 , 1 de abril de 2016, recurso casación 3638/2014 . También, aunque referida a funcionarios docentes, en la reciente Sentencia de 18 de julio de 2016, recurso casación 681/2015 .
En todas ellas se ha confirmado la aplicabilidad de la ley autonómica y el proceder de la Administración de la Generalitat de Catalunya tanto respecto del funcionariado que inició su actividad en aquella administración como del que hubiere sido transferido a la misma aunque inicialmente comenzara su actividad en la del Estado.
Las antedichas Sentencias han recordado el auto del Tribunal Constitucional 85/2013 que inadmitió la cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Sección Cuarta de la Sala de Barcelona sobre la D.T. Novena de la Ley 5/2012 .
También se ha declarado que el mencionado precepto legal no supone una intromisión del legislador catalán en la competencia exclusiva del Estado, ni tampoco vulnera la regulación básica estatal sobre el régimen de los funcionarios públicos.
Se debe recalcar en que el artículo 67 del Estatuto Básico del Empleado Público se remite a lo que dispongan las leyes de las Comunidades Autónomas sobre función pública. En este caso la tantas veces citada D.T. Novena de la Ley 5/2012 .
Todas las sentencias precitadas han coincidido con la Sala de instancia en que estaba justificada la decisión de revocar la prolongación del servicio activo que había sido concedida a los entonces recurrentes en razón de las circunstancias contempladas por la Exposición de Motivos de la propia Ley 5/2012.
Se recordó que los funcionarios públicos están sometidos a un régimen estatutario que puede ser modificado pro futuro por el legislador. No puede considerarse adquirido el derecho a jubilarse a una determinada edad, pues ser alterado por la ley. También cabe revocar conforme a la Ley, una autorización concedida para permanecer en activo a quienes ya superaron la edad de la jubilación forzosa y no se encuentran en los supuestos excepcionales contemplados legalmente.
Por ello, no hay privación de derechos ni infracción del artículo 33.3 C.E . La edad de jubilación es una mera expectativa tal cual declara la jurisprudencia constitucional ( SSTC 108/1986 , 99/87 y 70/1988 ) cuya inaplicación interesa el recurrente mas resulta aquí extrapolable como certeramente ha dicho la Sala de instancia.
La solución establecida por el legislador autonómico catalán no es contraria al principio de igualdad.
Podía haber escogido otra forma de reducción del déficit en la coyuntura económica crítica en que introdujo las previsiones que se han aplicado al recurrente. Mas es indiscutible que las medidas controvertidas se circunscriben a funcionarios que se hallan en la misma situación, es decir superaron la edad de jubilación forzosa, y a todos ellos se les trata por igual. A ninguno se autorizará la continuación en activo más allá de los sesenta y cinco años de edad o se les revocará la autorización que se les hubiere concedido, fuera de las excepciones previstas con carácter general.
Tampoco cabe hablar de discriminación contraria al Derecho de la Unión Europea. La regulación contra la que se dirige el recurrente trata a todos los que se encuentran en la misma posición de igual modo.
Entendemos no resulta extrapolable a la situación aquí concernida, revocación de una autorización para permanecer en activo a quien había superado la edad legal de jubilación, la examinada en la esgrimida STJUE de 6 de noviembre de 2012 dictada en el asunto C-286/2012, Comisión/Hungria.
El TJUE declaró que adelantar la edad de jubilación en ocho años no guardaba proporcionalidad con los objetivos perseguidos por el legislador húngaro que pretendía facilitar el acceso de jóvenes juristas a las profesiones de jueces, fiscales y notarios a fin de establecer una estructura por edades más equilibrada.
Y no está de más recodar que el párrafo segundo del FJ Sexto del ATC 85/2013, de 23 de abril expresa "Conforme hemos expuesto con anterioridad, la norma autonómica ahora cuestionada sería objetable constitucionalmente por desconocer la norma básica estatal si la misma comportara una quiebra significada de la mencionada regla básica, de modo que pusiera en cuestión la regulación que, sobre la jubilación del personal estatutario ha fijado el legislador básico. Sin embargo, conviene advertir que los cuatro elementos que integran la base estatal del segundo párrafo del art. 26.2 de la Ley 55/2003 no se ven contradichos por la regulación autonómica, que perfila así un elemento que estaba ya incluido en la norma estatal, el interés en cesar la relación estatutaria a partir de una determinada edad del personal. Así, debemos partir de la premisa fundamental de que la jubilación forzosa a los 65 años es la regla general, siendo la prórroga en el servicio activo algo excepcional, correspondiéndole a la Administración valorar o determinar la posibilidad de autorizar la prórroga."
Y no es arbitraria la elección de los destinatarios de las medidas legales sino que cuenta con una justificación razonable, tal como se desprende del ATC 85/2013 .
La posible existencia de otras vías no es argumento para descalificar constitucionalmente las elegidas si no entran en contradicción con los preceptos del texto fundamental tal como los interpreta el Tribunal Constitucional.
Dado que la no prolongación en el servicio al dejar sin efecto la en su momento concedida vino fijada por la D.T. Novena de la Ley 5/2012 no era preciso tampoco atender a un procedimiento específico.
No se acogen los motivos primero a sexto.
Al desestimarse los motivos primero a sexto huelga entrar en el séptimo.
La razón no es que constituya cuestión nueva como objeta la administración ya que si fue suscitado en la instancia, sino porque solo cabría su examen de haber prosperado alguno de los anteriores lo que no es el caso.
A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la LJCA y siguiendo lo dicho en las Sentencia de 12 de mayo de 2016 y 28 de setiembre de 2016 , antes citadas, no hacemos imposición de las costas del recurso de casación. Se tiene en cuenta que sobre las cuestiones que plantea la Sala de instancia se pronunció por mayoría y que la inicial ponente formuló voto particular defendiendo una solución distinta a la alcanzada por la sentencia ahora recurrida.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido Que no ha lugar al recurso de casación deducido por la representación procesal de D. Iván contra la sentencia desestimatoria de fecha 16 de octubre de 2014 dictada en el recurso 926/2012 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección 4 ª, deducido por aquel contra la resolución de 4 de mayo de 2012 que dejó sin efecto la resolución que autorizó la prórroga en el servicio activo de la recurrente de fecha 10 de enero de 2011. En cuanto a las costas estése al ultimo fundamento de derecho. Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, lo que como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.
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