ATS, 15 de Diciembre de 2016

Ponente:MARIA ISABEL PERELLO DOMENECH
Número de Recurso:16/2015
Procedimiento:CONTENCIOSO
Fecha de Resolución:15 de Diciembre de 2016
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
 
ÍNDICE
CONTENIDO

AUTO

En la Villa de Madrid, a quince de diciembre de dos mil dieciséis.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En las presentes actuaciones correspondientes al recurso contencioso-administrativo nº 1/16/2015 se dictó sentencia con fecha 25 de octubre de 2016 en cuya parte dispositiva se establece:

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución esta Sala ha decidido:

1.- Estimar el recurso contencioso-administrativo nº 16/2015 interpuesto en representación de «IBERDROLA SA» contra el Real Decreto 968/2014, de 21 de noviembre, por el que se desarrolla la metodología para la fijación de los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social.

2.- Declarar inaplicable el régimen de financiación del bono social establecido en el artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre , por resultar incompatible con la Directiva 2009/72/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE.

3.- Declarar inaplicables y nulos los artículos 2 y 3 del Real Decreto 968/2014, de 21 de noviembre , que desarrollan lo dispuesto en el citado artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre .

4.- Declarar el derecho de(«IBERDROLA SA» a ser indemnizada por las cantidades abonadas en concepto de bono social en aplicación del Real Decreto 968/2014 impugnado hasta la fecha de ejecución de la sentencia, de manera que se reintegren a la demandante todas las cantidades que haya abonado por ese concepto, que se determinarán en ejecución de sentencia, más los intereses legales correspondientes computados desde fecha en que se hizo el pago hasta la fecha de su reintegro.

5.- No se imponen las costas procesales a ninguno de los litigantes.

6.- Ordenar la publicación de este fallo en el Boletín Oficial del Estado, de conformidad con el artículo 72.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.)

SEGUNDO

Mediante escrito presentado el 18 de noviembre de 2016 la representación procesal de la Administración del Estado promovió incidente de nulidad de actuaciones aduciendo los siguientes motivos de nulidad de la sentencia:

  1. - Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión y al proceso con todas las garantías que, como parte procesal, ostenta la Administración General del Estado, por no haberse planteado cuestión de inconstitucionalidad.

  2. - Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión y al proceso con todas las garantías que, como parte procesal, ostenta la Administración General del Estado, por no haberse planteado cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

  3. - Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su modalidad de incongruencia omisiva, al no haberse pronunciado la sentencia sobre cuestiones esenciales para enjuiciar el objeto del recurso planteado.

TERCERO

Del anterior escrito se dio traslado a las demás partes personadas.

La representación de Iberdrola SA -parte demandante en el proceso- presentó escrito con fecha 1 de diciembre de 2016 en el que, tras exponer las razones de su oposición a los motivos de nulidad aducidos, termina solicitando que se declare su inadmisión o subsidiariamente, su desestimación, con imposición de costas y la pertinente multa a la Administración del Estado por temeridad en la presentación de dicho incidente.

Por su parte, la representación procesal de Hidroeléctrica del Cantábrico SA -parte codemandada en el proceso- formuló alegaciones mediante escrito presentado el 28 de noviembre de 2016 en el que se limita a manifestar que "no se aprecia la concurrencia de las circunstancias invocadas por el representante de la Administración del Estado para instar el presente incidente de nulidad de actuaciones".

Las demás partes personadas no formularon alegaciones, por lo que mediante diligencia de ordenación de 5 de diciembre de 2016 se declaró caducado el trámite respecto de ellas.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO

Los motivos de nulidad que se aducen en este caso son en gran medida coincidentes con los que la propia Abogacía del Estado esgrimió en el incidente de nulidad que promovió en su día contra la sentencia de esta Sala de 7 de febrero de 2012 (recurso contencioso-administrativo 1/419/2010 ), que aparece expresamente citada como antecedente inmediato en la sentencia de 25 de octubre de 2016 (recurso contencioso-administrativo 16/2015 ) a la que se refiere el incidente que ahora nos ocupa.

Y sucede que aquel incidente de nulidad referido a la sentencia de 7 de febrero de 2012 fue desestimado mediante Auto de esta Sala de 25 de mayo de 2012 (recurso 1/419/2010 ), contra el que la Administración del Estado intentó promover un recurso de amparo que fue inadmitido por providencia del Tribunal Constitucional de 26 de septiembre de 2012.

SEGUNDO

Entrando ahora a examinar los motivos de nulidad aducidos, no puede ser acogido el alegato de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y al proceso con todas las garantías, por no haberse planteado cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Las razones por las que esta Sala no ha considerado necesario ni procedente el planteamiento de cuestión prejudicial las expusimos con algún detenimiento en el fundamento jurídico octavo de la sentencia a la que se refiere este incidente. De dicho fundamento jurídico reproducimos ahora el siguiente fragmento.

OCTAVO.-

[...]

La señalada contradicción de la norma legal y de la disposición reglamentaria directamente impugnada con la Directiva 2009/72/CE obligaría, en principio, a plantear una cuestión prejudicial de interpretación ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de conformidad con lo previsto en el artículo 267 del TFUE . Ahora bien, el órgano jurisdiccional que conoce del proceso queda dispensado de esta obligación de plantear cuestión prejudicial cuando la correcta aplicación del derecho comunitario puede imponerse con tal evidencia que no deje lugar a ninguna duda razonable sobre la solución de la cuestión (doctrina del «acto claro» sentada en la STJCE de 6 de octubre de 1982, asunto Cilfit , 283/81; o cuando la cuestión suscitada fuese materialmente idéntica a otra que haya sido objeto de una decisión prejudicial en caso análogo (SsTJCE de 27 de marzo de 1963, asuntos Da Costa y acumulados, 28 a 30/62; de 19 de noviembre de 19991, asunto Francovich y Bonifaci , C-6 y 9/90; y de 19 de enero de 2010, asunto Kücükdeveci , C-555/07 ), lo que se denominada «doctrina del acto aclarado». Esto último es lo que sucede en el caso que nos ocupa a la vista de la jurisprudencia sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 20 de abril de 2010 (asunto C-265/08 , Federulity ) y, muy en particular, en su reciente sentencia de 7 de septiembre de 2016 (Asunto C121/15, Anode ), a la que seguidamente nos referiremos.

En estos casos, aun tratándose de una norma de rango legal, procede inaplicar el derecho interno en virtud del principio de primacía del derecho comunitario, plasmado en las SsTJUE de 15 de julio de 1964 (asuntos Costa/ENEL ), 17 de diciembre de 1979 (asunto Internationale Handelsgesellschaft ) y 9 de marzo de 1978 (asunto Simmenthal ). Sin olvidar que la primacía del derecho comunitario abarca no solo el tenor literal de la norma comunitaria sino la interpretación que de la misma haya realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, pues dicha interpretación prevalece sobre cualquiera otra que pueda reconocerse a las normas nacionales destinadas a desarrollar una directiva.

Y así lo ha reconocido también el Tribunal Constitucional, pues aunque en su STC 194/2006, de 19 de junio de 2006 , afirmó que ante la existencia de una contradicción entre una ley nacional vigente y una norma comunitaria el « órgano judicial no podía dejar de aplicarla sin plantear, o bien cuestión de inconstitucionalidad, (...), o bien cuestión prejudicial, si estimaba que la regulación establecida (....) era contraria al Derecho comunitario, pues, resultaba imprescindible para el respeto al sistema de fuentes establecido como garantía inherente al principio de legalidad, al que están sometidas las actuaciones de la Administración ( art. 103 CE ) y de los Tribunales ( art. 117.1 CE )», en su ulterior STC 78/2010, de 20 de octubre , y tras avocar el asunto a Pleno, modificó su jurisprudencia, rectificando la que deriva de la STC 194/2006, de 19 de junio , declarando que « para dejar de aplicar una norma legal vigente por su contradicción con el Derecho comunitario el planteamiento de la cuestión prejudicial sólo resulta preciso, con la perspectiva del art. 24 CE , en caso de que concurran los presupuestos fijados al efecto por el propio Derecho comunitario, cuya concurrencia corresponde apreciar a los Jueces y Tribunales de la jurisdicción ordinaria ».

La decisión de inaplicar la normativa interna, incluso la contenida en norma con rango legal, ya tuvimos ocasión de adoptarla en la sentencia de 7 de febrero de 2012 (recurso 419/2010 ) a la que tantas referencias llevamos hechas. En aquella ocasión esta Sala declaró inaplicable el artículo 2, apartado 5, y la disposición transitoria segunda , último párrafo, del Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril , e inaplicables también, como consecuencia de la anterior declaración de inaplicabilidad, las disposiciones adicionales segunda y tercera de la Orden ITC/1723/2009. Tal pronunciamiento de inaplicación, sin necesidad de planteamiento de cuestión prejudicial, se acordó atendiendo a que el Tribunal de Justicia había dictado la sentencia de 20 de abril de 2010 (asunto C-265/08 , Federulity ), que, aunque referida a la Directiva 2003/55, sobre el mercado interior del gas natural, ofrecía una interpretación trasladable al caso que se examinaba, relativo al régimen de financiación del bono social en el sistema eléctrico establecido en el Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril, dado que el artículo 3, apartados 2 y 5, de la Directiva 2003/54 (sistema eléctrico) y el artículo 3, apartados 2 y 3, de la Directiva 2003/55 (gas natural), establecían una regulación coincidente en cuanto a la posibilidad de imponer obligaciones de servicio público y la protección de los colectivos vulnerables.

Las mismas circunstancias concurren ahora en virtud de la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 7 de septiembre de 2016 (asunto C-121/15 ), cuya incidencia para la resolución del presente recurso fue sometida a la consideración de las partes en el trámite de alegaciones que hemos reseñado en los antecedentes noveno y décimo.

La citada STJUE de 7 de septiembre de 2016 (asunto C-121/15 ) lleva a cabo una interpretación del artículo 3.2 de la Directiva 2009/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009 , sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural y por la que se deroga la Directiva 2003/55/CE, que resulta enteramente trasladable al caso que nos ocupa, al ser plenamente coincidente el contenido de ese artículo 3.2 de la Directiva 2009/73/CE , que la sentencia interpreta, con lo dispuesto en el artículo 3.2 de la Directiva 2009/72/CE , sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE. Así, dada la coincidencia de lo dispuesto en el artículo 3.2 de ambas directivas, las consideraciones que expone la STJUE de 7 de septiembre de 2016 en relación con la intervención estatal en los precios del gas son plenamente trasladables al sector eléctrico que aquí nos ocupa, tanto las referidas a la necesaria observancia del principio de proporcionalidad como las relativas a la exigencia de que las obligaciones de servicio público sean claramente definidas, trasparentes, no discriminatorias y controlables. [...]

Con estas razones, y las demás que se exponen en el citado fundamento jurídico octavo de nuestra sentencia de 25 de octubre de 2016, queda debidamente justificada la decisión de no plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por lo que el motivo de nulidad debe ser rechazado.

TERCERO

Tampoco puede acogerse el motivo de nulidad en el que se alega la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y al proceso con todas las garantías por no haberse planteado cuestión de inconstitucionalidad.

Basta recordar que el fundamento jurídico noveno de la sentencia señala, en lo que ahora interesa, lo siguiente:

« NOVENO.- Establecida así la procedencia de declarar inaplicable el artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre , desarrollado luego en los artículos 2 y 3 del Real Decreto 968/2014, de 21 de noviembre , resulta ya innecesario que entremos a examinar tanto el alegato de que nos encontramos ante una «ayuda de Estado» no permitida como la argumentación sobre la inconstitucionalidad del citado artículo 45.4 de la Ley 24/2013 , que aduce la demandante como sustento de la pretensión que formula con carácter subsidiario (...).»

No cabe considerar vulnerado ningún derecho fundamental por el hecho de no haber planteado esta Sala la cuestión de inconstitucionalidad a que se alude dado que, como acabamos de ver, la inconstitucionalidad del artículo 45.4 de la Ley 24/2013 se aducía en el proceso como sustento de una pretensión que la parte actora formulaba con carácter subsidiario y cuyo examen resultaba innecesario al haber acogido la sentencia la pretensión principal de la demandante.

En fin, aunque la posible incontitucionalidad no se hubiese suscitado con ocasión de una pretensión formulada con carácter subsidiario tampoco entonces habría sido procedente el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad, pues, una vez declarado en la sentencia que el artículo 45.4 de la Ley 24/2013 contraviene el Derecho de la Unión Europea la conclusión ha de ser la de declarar inaplicable ese precepto sin que para hacer tal pronunciamiento resulte necesario el previo planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad.

CUARTO

Por último, la Abogacía del Estado alega como causa de nulidad la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su modalidad de incongruencia omisiva, al no haberse pronunciado la sentencia sobre cuestiones esenciales para enjuiciar el objeto del recurso planteado.

Según el representante procesal de la Administración «...La sentencia viene a afirmar que podría haber otras opciones para elegir a los financiadores del bono social que a su juicio serían más adecuadas, no afirma cuál de ellas sería la mejor (...) pero lo que concluye es que la elegida por el legislador no le gusta». El alegado no responde a la realidad pues lo que la sentencia pone de manifiesto no es, desde luego, que a esta Sala "no le gusta" el sistema de financiación elegido, sino que es contrario al Derecho de la Unión Europea, en los términos y por las razones que la propia sentencia explica.

Hecha esta precisión, el fundamento jurídico séptimo de la sentencia señala expresamente que corresponde al legislador decidir, entre las posibles opciones que existen -y de las que hay ejemplos en el derecho comparado- el concreto sistema de financiación del bono social que haya de instaurarse en nuestro ordenamiento, sin que constituya un defecto reprochable a la sentencia el que esta Sala no se haya pronunciado en favor de un concreto modo de financiación pues, acabamos de decirlo, no es ésta una decisión que corresponda al órgano jurisdiccional.

Lo que la sentencia deja señalado es que ese ámbito de elección que se reconoce al legislador no puede conducir a fórmulas que vulneren el ordenamiento comunitario europeo, y por las razones que la propia sentencia expone, que no vamos a reiterar aquí, se concluye que « (...) el régimen de financiación del bono social establecido en el artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre , desarrollado luego en los artículos 2 y 3 del Real Decreto 968/2014, de 21 de noviembre , no resulta compatible con la exigencia establecida en artículo 3.2 de la Directiva 2009/72/CE , donde se establece que las obligaciones de servicio público, como es el caso del bono social- «... deberán definirse claramente, ser transparentes, no discriminatorias y controlables, y garantizar a las empresas eléctricas de la Comunidad el acceso, en igualdad de condiciones, a los consumidores nacionales» .» (fundamento jurídico octavo de la sentencia).

En fin de ninguna manera cabe aceptar que la sentencia haya dejado sin examinar la cuestión relativa al alcance de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 7 de septiembre de 2016 (asunto C-121/15 ) para decidir la inaplicación del artículo 45.4 de la Ley 24/2013 . La contradicción entre el citado artículo 45.3 y el ordenamiento comunitario europeo ( artículo 3.2 de la Directiva 2009/72/CE ) constituye precisamente el núcleo de la fundamentación de la sentencia y su ratio decidendi ; y, en concreto, la incidencia de la citada STJUE de 7 de septiembre de 2016 es examinada con algún detenimiento en el fundamento jurídico octavo de nuestra sentencia.

QUINTO

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , las costas de este incidente deben imponerse a la parte que lo ha promovido, si bien, dada la índole del asunto, la cuantía de la condena en costas debe quedar limitada a la cifra de dos mil euros (2.000 €).

LA SALA ACUERDA:

Desestimar el incidente de nulidad de actuaciones promovido por la Administración General del Estado contra la sentencia de 25 de octubre de 2016 (recurso nº 1/16/2015 ), con imposición de las costas a la parte que promueve el incidente en los términos señalados en el fundamento jurídico quinto.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados