STS 938/2016, 15 de Diciembre de 2016

La sentencia impugnada, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha 22 de enero de 2015 , condenó al recurrente como autor de un delito contra la libertad sexual a la pena de dos años y ocho meses de prisión, más tarde modificada en auto de aclaración. Frente a la misma se interpone el presente recurso fundado en cuatro motivos por infracción constitucional e infracción de ley.

El primer motivo de recurso alega vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Denuncia el recurrente la insuficiencia de la prueba de cargo, estimando contradictoria la única prueba de cargo que es la declaración de la menor supuestamente agredida.

Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:

1. una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito;

2. una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas,

3. una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba

y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( Art. 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

La declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre , 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre ), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril , núm. 187/2012, de 20 de marzo , núm. 688/2012, de 27 de septiembre , núm. 788/2012, de 24 de octubre , núm. 469/2013, de 5 de junio , núm. 553/2014, de 30 de junio , etc.).

La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Como ha señalado esta Sala, en resoluciones anteriores (STS 480/16, de 2 de junio , las investigaciones criminológicas de abusos sexuales sobre menores, realizadas en hospitales, institutos médico forenses, centros de investigación y agencias de protección del menor, ponen de manifiesto dos datos relevantes que como regla de experiencia refuerzan la necesidad de utilización como prueba de cargo del testimonio de la víctima y al mismo tiempo ratifican la exigencia del máximo rigor en su valoración.

En primer lugar, existe consenso científico en que la proporción de falsos relatos de abuso sexual infantil es muy reducida, pues la posición de dependencia del (o la) menor respecto del agresor, máxime cuando la agresión se produce en el ámbito familiar, le hace poco propicio para formular una acusación falsa. El miedo al rechazo, junto a los sentimientos de vergüenza y culpa, así como las frecuentes amenazas, suelen impedir la revelación del abuso. Esta circunstancia puede cambiar cuando existe un conflicto familiar que enfrenta a los progenitores del (o la) menor, en los que la realidad judicial lamentablemente pone de relieve la posible incidencia en la denuncia de motivaciones espurias, derivadas del conflicto conyugal o de las contiendas sobre la custodia.

En segundo lugar, la proporción de casos de abuso sexual sobre menores que no presentaron ninguna alteración en el examen físico es muy elevada. Esta ausencia de hallazgos médico forenses puede obedecer a varias razones. Puede tratarse de una modalidad de abuso que no ocasione trauma, como caricias, roces en zonas erógenas o requerimientos de masturbación sobre el abusador, por ejemplo, que no dejan huella física. Y en otro caso, el retraso con el que normalmente se realizan las denuncias, incluso años después de haberse producido los hechos, puede determinar que la lesiones hayan cicatrizado, sin dejar vestigios o dejando vestigios inespecíficos.

La frecuente ausencia de vestigios físicos, unido al secreto que suele revestir esta clase de conductas, hace necesario recurrir como prueba de cargo habitual a la declaración de la víctima. La constatación de que existen supuestos de relatos falsos, aun cuando sean minoritarios, exige que esta prueba se valore en función de una serie de parámetros que, conforme a reglas de experiencia, permiten constatar racionalmente la veracidad del testimonio.

La tutela efectiva de los/las menores frente a los abusos sexuales debe constituir, y constituye, una de las principales preocupaciones de esta Sala, pero evidentemente no puede excluir su obligación de garantizar los derechos constitucionales de los ciudadanos, específicamente en un ámbito tan fundamental como la presunción de inocencia, que constituye la base esencial del Estado de Derecho.

El primer parámetro de valoración es la credibilidad subjetiva del testimonio (o ausencia de incredibilidad subjetiva, en la terminología tradicional de esta Sala).

La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan.

O de la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

En el caso actual la víctima no padece ninguna deficiencia síquica que pueda afectar a su declaración. Es cierto que era una menor de nueve años de edad cuando comenzaron los abusos, pero éstos se prolongaron cierto tiempo y tenía diecisiete cuando declaró. Su edad es lo suficientemente avanzada para poder recordar y narrar con fiabilidad como ocurrieron unos hechos que la afectaron de modo muy directo y personal, por lo que desde esta perspectiva no cabe cuestionar la credibilidad subjetiva de su declaración.

La comprobación de su credibilidad subjetiva, desde la perspectiva del análisis de posibles motivaciones espurias, no ofrece base alguna para estimar que la declaración inculpatoria se haya podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad u otra intención que pueda enturbiar su credibilidad. El propio recurrente solo señala como posible motivación espuria que la denuncia se produjo cuando los progenitores de la menor se encontraban en una grave crisis de pareja, pero este hecho, por si mismo, no es suficiente para cuestionar la credibilidad subjetiva de la denunciante.

El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

En el caso actual la parte recurrente alega la inexistencia de elementos de corroboración, y se centra en el hecho de que los informes médicos señalan que la menor tenía antecedentes de histrionismo y la inexistencia de datos que permitan inferir que la menor sufrió episodios de abuso sexual, destacando que las contradicciones en sus declaraciones sucesivas permiten abrigar dudas acerca de si los hechos sucedieron como relata la menor.

Es cierto que la menor ha ido ampliando en sucesivas declaraciones los hechos inicialmente denunciados. Pero también lo es que el Tribunal sentenciador solo ha declarados probados los hechos que la menor ha mantenido en todas las declaraciones con absoluta firmeza: que su padre se metía en la ducha con ella y le acariciaba sus partes íntimas. Estos hechos tienen una corroboración objetiva, pues la madre de la menor declaró que las duchas conjuntas de la menor con su padre eran ciertas, y el propio acusado las reconoce, aun cuando afirma que los tocamientos solo tenían una finalidad higiénica. Descartado razonablemente este argumento exculpatorio por la Audiencia, dada su inverosimilitud atendida la edad y desarrollo físico de la menor, los hechos objeto de condena quedan reducidos a los prácticamente reconocidos por el recurrente, por lo que no puede cuestionarse su credibilidad.

La declaración de la menor, en este aspecto, es coherente y verosímil, al explicar que fue en el momento en que en el colegio comenzó a recibir educación en materia sexual, cuando se dio cuenta de que los comportamientos que tenía su padre con ella en la ducha no eran normales, y por ello informó a su tutora.

En consecuencia, puede estimarse que en el caso actual la declaración de la víctima, unida al reconocimiento sustancial de los hechos por el acusado y a la declaración de la madre, constituye prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. El motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo de recurso, por infracción de ley al amparo del art 849 1º de la Lecrim . cuestiona la aplicación de la agravación de parentesco. El motivo carece de fundamento pues es indudable, conforme al relato fáctico, que los hechos fueron cometidos por el padre de la menor, concurriendo el plus de antijuridicidad y culpabilidad que justifica esta agravación, al producirse el abuso en el marco de una relación familiar con el quebrantamiento de los especiales deberes de respeto y dignidad que se derivan de la relación paternofilial.

Alega el recurrente que con la condena se vulnera la relación paternofilial, pues se penalizan actos normales dirigidos a enseñar a la menor hábitos higiénicos, pero nuevamente se prescinde del relato fáctico, en el que de forma expresa se describen actos con una inequívoca connotación sexual (tocar reiteradamente los pechos y la vulva de la menor con las manos) realizados con la "finalidad de satisfacer los deseos sexuales del acusado".

El tercer motivo, también por infracción de ley, denuncia la indebida aplicación del art 109 CP, en relación con el 115 del mismo texto legal . Se refiere el recurrente a la condena por responsabilidad civil, que se fija en una indemnización de 10.000 euros sin que se fundamente la cantidad señalada.

El motivo carece de fundamento. Esta Sala ha señalado reiteradamente (STS 33/2010, de 3 de febrero , 772/2012, de 22 de octubre , 128/2013, de 26 de febrero y 799/2013, de 5 de noviembre , entre otras muchas) que la cuantificación específica de la indemnización señalada por el Tribunal sentenciador no es, por lo general, revisable en casación pues al no establecer el Código Penal criterios legales para señalar su cuantía, no cabe apreciar en su determinación infracción de ley sustantiva.

Del análisis de nuestra doctrina jurisprudencial se puede deducir que solo en supuestos específicos puede efectuarse en casación la revisión de la cuantía indemnizatoria, supuestos entre los que cabe señalar: 1º) cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; 2º) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3º) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4º) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos; 5º) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6º) en los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y 7º) en los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente ( STS 16 de mayo de 2012, Sala Quinta , en relación con este último supuesto).

En el caso actual no concurre ninguno de dichos supuestos. La indemnización señalada en favor de la víctima, de 10.000 euros, es razonable, y acorde con la que se suele señalar en supuestos análogos, coincide con la solicitada por el Ministerio Público y es inferior a la peticionada por la acusación particular.

La alegación de la parte recurrente cuestionando que la Sala sentenciadora no haya fijado las bases de la indemnización carece también de fundamento, pues nos encontramos ante una indemnización por daño moral. En estos supuestos el daño moral fluye de manera directa y natural del hecho delictivo que se ha declarado probado y no requiere un específico establecimiento de bases para su cuantificación, pues la indemnización que deba señalarse no puede ser calculada con criterios objetivos sino únicamente a través de un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa delictiva atendiendo a la naturaleza del hecho, su gravedad y reiteración y contexto en el que se desarrolla ( STS núm. 855/2016, de 11 de noviembre ). Por ello solo puede ser objeto de revisión casacional, cuando la cantidad señalada sea manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada.

Desde estas premisas, debemos constatar que la cantidad indicada no es arbitraria, ni objetivamente desproporcionada, antes por el contrario, a la vista de la lesión producida en el desarrollo de la menor, es ajustada. En consecuencia, procede desestimar el motivo de recurso interpuesto.

El cuarto motivo, por infracción de ley, al amparo del art 849 1º de la Lecrim . alega vulneración de los art 192 1º CP y 267 LOPJ .

Alega el recurrente que la sentencia impugnada, de 22 de enero de 2016 , que le condenó como autor de un delito continuado de abusos sexuales de los arts. 181 1 º, 2 º y 4 º y 180 1 4º del CP 95, en su redacción vigente antes de la reforma operada por la LO 5/2010 de 22 de junio, a la pena de dos años y ocho meses de prisión, fue ilegalmente alterada por el auto de 19 de febrero del mismo año, que la modificó íntegramente, condenándole a una pena muy superior, cinco años de prisión, añadiendo una pena adicional, que no figuraba en el fallo inicial, de cinco años de libertad vigilada, modificando la calificación jurídica de los hechos para aplicar el art 183 CP, en lugar del 181 del mismo texto legal , y cambiando también la legislación aplicable, al condenar conforme a la reforma operada por la LO 5/2010, que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010, después de ocurridos los hechos.

El motivo debe ser estimado. El principio constitucional de seguridad jurídica, el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso con todas las garantías se ven vulnerados cuando se modifica de modo sustancial una sentencia después de su firma, y el art 267 LOPJ que prohíbe esta modificación no es más que una consecuencia necesaria de estos principios constitucionales al establecer de modo tajante que "Los Tribunales no podrán variar las resoluciones que pronuncien después de firmadas", así como precisando que lo único que podrán hacer es "aclarar algún concepto oscuro o rectificar algún error material de que adolezcan".

En el caso actual el Tribunal sentenciador no se limita a aclarar un concepto oscuro ni a rectificar un error material, sino que dicta una nueva sentencia alterando de modo sustancial su contenido en todos sus ámbitos (relato fáctico, fundamentación jurídica, legislación aplicable, cuantía de la pena principal impuesta e imposición de una nueva medida cautelar), por lo que el auto de aclaración no solo contiene una modificación esencial, legalmente prohibida, sino que puede calificarse de una nueva sentencia, radicalmente distinta de la anterior.

Comienza el Tribunal sentenciador por modificar el relato fáctico, para aclarar supuestamente un concepto oscuro, añadiendo la expresión "ambos incluidos", que no figuraba en la sentencia anterior, y que tendrá un efecto determinante en la legislación aplicable, y en un sustancial incremento de la pena inicialmente impuesta.

Continua modificando la calificación jurídica, que en la sentencia inicial era por delito continuado de abuso sexual del art 181 1 , 2 y 4 y 180 1 4º CP , para aplicar la nueva redacción del art 183 1 y 4 d) del mismo texto legal .

Con ello, aunque no lo dice expresamente, está modificando también la legislación aplicable, desde la perspectiva temporal, pues en la sentencia anterior, estimando que los abusos comenzaron en 2009 y se produjeron antes del 23 de diciembre de 2010 , fecha de entrada en vigor de la reforma operada por la LO 5/2010, la Audiencia Provincial aplicó la redacción del CP vigente cuando se realizaron los hechos (o al menos la mayoría de ellos). Pero en el auto de aclaración cambia de criterio, pasando a estimar que se ha producido algún acto abusivo en los primeros días de 2011, sin precisar una fecha concreta, por lo que estima procedente aplicar retroactivamente la nueva regulación, mucho más grave, a todo el delito continuado anterior, encuadrándolo así en su totalidad en el nuevo marco punitivo más riguroso.

Seguidamente la Sala modifica también el fallo, incrementando la pena de prisión impuesta de dos años y ocho meses a cinco años de prisión, una modificación muy sustancial, que no procede de un simple error material, mecánico o de transcripción, al trasladar la pena determinada en la fundamentación jurídica al fallo, sino que procede de una fundamentación jurídica nueva, por lo que no puede ser considerada en absoluto como la subsanación de una errata.

Y seguidamente se incluye una medida de libertad vigilada durante cinco años, que no figuraba en la sentencia inicial.

Es claro que no nos encontramos aquí ante uno de los supuestos en los que se permite la modificación de las sentencias después de firmadas (aclaración de concepto oscuro o rectificación de error material) sino ante un claro fraude de ley, en el que se utiliza la cobertura aparente del auto de aclaración o rectificación para hacer algo que la ley prohíbe expresamente: modificar de forma sustancial una sentencia después de firmada ( art 161 Lecrim y 267 LOPJ ). Y, como establece el art 5 CC , los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario a él se considerarán ejecutados en fraude de ley, y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiese tratado de eludir, en este caso la norma que prohíbe la modificación sustancial de las sentencias después de firmadas.

Si las partes acusadoras estimaban que la sentencia inicial había aplicado erróneamente la ley anterior (error jurídico, no material), debió interponer recurso de casación, pues la discrepancia superaba, con creces, lo que puede resolverse a través de un auto de aclaración (ver STS 118/2016, de 22 de febrero y STS 620/2004, de 4 de junio , entre otras).

Procede, en consecuencia, estimar el recurso interpuesto, anulando el auto de aclaración dictado por el Tribunal de instancia con fecha 19 de febrero y restituyendo el contenido inicial de la sentencia dictada con fecha 22 de enero de 2016 , cuyo fallo será el único que deba ejecutarse, declarando de oficio las costas del recurso.