STS 958/2016, 19 de Diciembre de 2016
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 958/2016 |
| Fecha | 19 Diciembre 2016 |
En nombre del Rey
La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Diciembre de dos mil dieciséis.
En los recursos de casación que ante Nos pende, interpuestos por infracción de precepto constitucional e infracción de ley por Gervasio y Higinio , contra Sentencia dictada por la Sección Decimoséptima de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 12 de febrero de 2016 , en causa seguida a los mismos por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados, respectivamente, por los Procuradores D. Felix Guadalupe Martín y D. David García Riquelme.
PRIMERO .- El Juzgado de Instrucción num. 50 de Madrid, instruyó Procedimiento Abreviado con el num. 33/2011, y una vez concluso lo remitió a la Sección Decimoséptima de la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 12 de febrero de 2016, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Apreciando en conciencia la prueba practicada, se declara, expresa y terminantemente, probado, que el día julio de 2010 el acusado Gervasio llegó al locutorio sito en la calle Manojo de Rosas n° 88 de Madrid sobre las 15 horas permaneciendo en la puerta en actitud vigilante hasta que llegó el acusado Higinio en compañía de una menor que portaba una mochila de color rosa, cruzando ambos unas palabras y entrando en el interior del locutorio Higinio junto con la menor. Instante seguido funcionarios de policía local y agentes de policía nacional, que se encontraban vigilando, intentaron entrar en el local, tratando Gervasio de impedirles la entrada al mismo, forcejeando con él y reduciéndole hasta conseguir la entrada, mientras que Higinio , portando la mochila rosa, trataba de abandonar el locutorio por otra puerta, que comunica con el portal del inmueble, hasta que fue detenido por los agentes. La mochila contenía seis paquetes de cocaína conteniendo:
La bolsa n° 1, 498 gramos con una pureza del 70,9%, tasada en 45.770,17 euros.
La bolsa n° 2, 498 gramos con una pureza del 71,8% tasada en 46.351,18 euros.
La bolsa n° 3, 294 gramos con una pureza del 70,8% tasada en 26.982,83 euros.
La bolsa n° 4, 496 gramos con una pureza del 73,1% tasada en 47.000,88 euros.
La bolsa n° 5, 498 gramos con una pureza del 69,3% tasada en 44.737,28 euros.
La bolsa n°6, 494 gramos con una pureza de 69,4% tasada en 44.441,98 euros.
Un total de 1.958 gramos de cocaína que estaba destinada a su trasmisión a terceras personas y que en su venta al por menor hubiera alcanzado la cantidad de 255.284,32. En el local fueron encontrados una báscula de precisión digital, Modelo SF-400, un contador de moneda-billete, un contador de billetes, un cortaúñas impregnado de cocaína, un botella de amoniaco y un sobre conteniendo 985 euros"
SEGUNDO .- La Sala de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:
"Que debemos condenar condenamos a los acusados D. Gervasio y D. Higinio como autores responsables de un delito contra la salud pública antes definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de seis años y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doscientos cincuenta y cinco mil doscientos ochenta y cuatro euros, así como al pago por mitad de las costas procesales.
Se acuerda el comiso de la droga, dinero, y efectos intervenidos a las que se dará el destino legal.
Abónese el tiempo que los acusados hayan estado privados de libertad por esta causa".
TERCERO .- Notificada dicha sentencia a las partes se interpusieron recursos de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley por la representación de Gervasio y Higinio que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
CUARTO .- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo la representación de Gervasio , formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del art. 852 de la L.E.Crim . y art. 5.4 de la L.O.P.J ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española . SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por vulneración del art. 21.6º del Código Penal , precepto que prevé la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.
La representación de Higinio formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., por infracción del principio de presunción de inocencia recogido en el art. 24 de la Constitución . SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por indebida inaplicación del art. 21.6º del Código Penal .
QUINTO .- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, expresó su conformidad con la resolución de los mismos sin celebración de vista, e impugnó ambos recursos por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.
SEXTO .- Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el 3 de noviembre pasado. Debido a la complejidad del tema la deliberación ha finalizado el 12 de diciembre pasado.
La sentencia impugnada, dictada por la Sección Decimoséptima de la Audiencia Provincial de Madrid, condena a los acusados como autores de un delito contra la salud pública a la pena de seis años de prisión y multa. Frente a ella se alzan los recursos de los dos condenados fundados en conjunto en cuatro motivos, dos por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia y dos por infracción de ley.
Procede examinar conjuntamente ambos recursos, dada la similitud de los motivos que los fundamentan.
El primer motivo de ambos recursos alega vulneración del derecho fundamental a la presunción constitucional de inocencia.
La representación del recurrente Gervasio alega que no se le intervino ninguna sustancia estupefaciente y que no se le practicó investigación previa alguna que le relacionase con la droga. Estas alegaciones carecen de fundamento, dado que la sentencia recurrida se apoya en una prueba de cargo suficiente y razonable constituida por las declaraciones de una pluralidad de agentes policiales que intervinieron en la operación, y que ponen de relieve la obligada participación del recurrente en la entrega de la droga, como se razona por el Tribunal de Instancia.
La representación de Higinio alega falta de fiabilidad de las declaraciones policiales. Se apoya en que la investigación se inició sobre la base de una denuncia anónima, y que los agentes incurren en contradicciones, estimando irracional que la droga pudiese estar escondida en una mochila portada por una niña de corta edad. Estas alegaciones carecen asimismo de fundamento, dado que la Sala sentenciadora valora con acierto la prueba practicada en su presencia, que es ratificada por varios testimonios diferentes y por el dato objetivo de la ocupación de la droga. El origen de la información inicial es irrelevante, en la medida en que no consta ninguna vulneración constitucional que pudiera viciar la obtención de la prueba. Es claro que la policía maneja diversas fuentes de información en las investigaciones sobre droga, pero nada impide que una denuncia vecinal ponga en marcha una investigación para constatar su veracidad, y de ella surja la ocupación de una importante cantidad de sustancia estupefaciente (más de dos kilos y medio de cocaína).
Ambos motivos deben por tanto ser desestimados.
El segundo motivo del recurso interpuesto por ambos condenados alega dilaciones indebidas. Se argumenta que los hechos ocurrieron en julio de 2010, que la tramitación era sencilla y de hecho se juzgaron y sentenciaron en julio de 2011, con resolución absolutoria, habiéndose prolongado indebidamente la causa durante cinco años más, hasta el 2016, como consecuencia de los recursos de casación formulados que dieron lugar en dos ocasiones a la anulación de las sentencias dictadas.
El motivo debe ser estimado. En el caso presente debe apreciarse la concurrencia de dilaciones muy cualificadas, pues si bien es cierto que la tramitación ordinaria de los recursos previstos en las leyes no puede valorarse como dilación alguna, también lo es que lo sucedido en esta causa es anómalo y excepcional, dado que por dos veces este Tribunal tuvo que acordar la nulidad de la sentencia dictada. En la primera ocasión se anuló la sentencia absolutoria por resolución casacional de esta Sala de 8 de junio de 2012 que apreció incoherencias y contradicciones entre los hechos probados de la sentencia y su motivación y fallo, acordándose que por los mismos Magistrados se dictase nueva sentencia subsanando los vicios procesales que determinaron su nulidad.
Pese a que el dictado de la nueva sentencia no requería tramitación alguna, se demoró hasta el 27 de mayo de 2014, es decir casi dos años. Esta sentencia, en la que se corrigió exclusivamente el relato fáctico, fue nuevamente anulada por este Tribunal Supremo, por sentencia de 20 de marzo de 2015 , por estimar vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de la acusación, al considerarla irrazonable e ilógica en su argumentación, ordenando la celebración de nuevo juicio por un Tribunal distinto. Juicio que dio lugar a la sentencia condenatoria ahora recurrida, dictada con fecha 12 de febrero de 2016 .
El art 21 6º CP reformado por Ley Orgánica 5/20110, de 22 de junio, reconoce como circunstancia atenuante: "La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa". Su aplicación exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa.
La apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización superior a la extraordinaria, o bien que, dadas las concretas circunstancias de la acusada, de la causa y de la pena impuesta, pueda apreciarse que la dilación ha ocasionado un perjuicio superior al ordinariamente atribuible a la dilación constitutiva de la atenuante simple, de forma que la apreciación de la atenuación ordinaria carezca de efectividad suficiente para compensar el daño ocasionado por la demora.
En el caso actual concurren circunstancias que justifican la apreciación de la atenuante como muy cualificada. En efecto, la causa era extremadamente sencilla: un solo hecho delictivo, dos acusados, un delito flagrante, una instrucción que solo requería el análisis de la sustancia ocupada y unas declaraciones fáciles de obtener y practicar, hasta el punto de que los hechos fueron sentenciados inicialmente en un año.
Por ello es manifiestamente injustificado que el procedimiento se prolongase más de seis años, con períodos de paralización absoluta superiores a un año, lo que se debió a las dilaciones derivadas del resultado de los recursos. Si bien es cierto, como ya se ha señalado, que la tramitación ordinaria de los recursos previstos en las leyes no puede valorarse como dilación alguna, también lo es que lo sucedido en esta causa es anómalo y excepcional, dado que por dos veces este Tribunal tuvo que acordar la nulidad de la sentencia dictada. Y en la primera ocasión, cuando se anuló la primera sentencia absolutoria, acordándose que por los mismos Magistrados se dictase nueva sentencia subsanando los vicios procesales que determinaron su nulidad, lo que no requería tramitación alguna, esta segunda sentencia se demoró casi dos años, período de paralización extraordinario, que unido a la reiteración de la irracionalidad de la motivación que obligó a una nueva anulación, con nombramiento de otro Tribunal sentenciador y reiteración de juicio, acabó determinando una duración del procedimiento superior a seis años.
Procede, en consecuencia, estimar el motivo dictando segunda sentencia en la que se aplique la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, y con declaración de oficio de las costas de este recurso.
FALLO
Por todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, por la autoridad conferida en la Constitución, esta Sala ha decidido:
ESTIMAR PARCIALMENTE los recursos de casación interpuestos por infracción de precepto constitucional e infracción de ley por Gervasio y Higinio , contra Sentencia dictada por la Sección Decimoséptima de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 12 de febrero de 2016 , en causa seguida a los mismos por delito contra la salud pública; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En nombre del Rey
La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Diciembre de dos mil dieciséis.
El Juzgado de Instrucción núm. 50 de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera, con el número 33/2011 por delito contra la salud pública contra Higinio , nacido en Colombia el NUM000 de 1975, hijo de Marcos y Custodia , con DNI NUM001 , sin antecedentes penales, y contra Gervasio , nacido en Colombia el NUM002 de 1978, hijo de Norberto y Enriqueta , con NIE NUM003 , sin antecedentes penales a efectos de reincidencia; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 12 de febrero de 2016 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, así como el resto de sus antecedentes de hecho.
ÚNICO .- Dando por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia que no queden afectados por nuestra sentencia casacional, y por las razones expuestas en la misma, debemos condenar a los recurrentes Gervasio y Higinio como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública relativo a drogas que causen grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE OCHENTA MIL EUROS con una responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada MIL EUROS impagados, inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de duración de la pena privativa de libertad, y costas procesales.
Debemos condenar y condenamos a los acusados Gervasio y Higinio como autores criminalmente responsable de un delito contra la salud pública con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE OCHENTA MIL EUROS con una responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada MIL EUROS impagados, inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de duración de la pena privativa de libertad, y costas procesales, declarándose el comiso de la droga y báscula incautadas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.
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