STS 929/2016, 14 de Diciembre de 2016

1 .- El Juzgado de Instrucción número 2 de Arenys de Mar, instruyó Diligencias Previas con el número 302/2010, por los delitos de falsedad en documento público y prevaricación urbanística, contra Gervasio , Argimiro y como acusación particular el Ayuntamiento de Sant Pol de Mar y, concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona cuya Sección Sexta dictó, en el Rollo de Sala Procedimiento Abreviado n.º 62/2015, sentencia el 11 de mayo de 2016 , con los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- En fecha 16 de febrero de 2000 los hermanos Carlos Francisco y Benedicto solicitaron al Ajuntament de Sant Pol de Mar la concesión de licencia administrativa para construir una nave industrial destinada a uso de almacén con unas dimensiones de 25 por 40 metros en la parcela 1 del Sector n° 1 de la "Zona Industrial" de esa localidad. A la instancia acompañaron el preceptivo proyecto, incoándose expediente de licencia de obras n° NUM000 . Dado que la obra había de realizarse sobre un terreno próximo a la autopista A-19, afectado por las limitaciones previstas en la legislación que sobre carreteras estaba vigente tanto a nivel estatal como autonómico, se solicitaron los informes preceptivos a la Diputación Provincial de Barcelona, a la Demarcación General de Carreteras del Estado en Catalunya y al Departament de Política Territorial i Obres Publicas de la Generalitat. En los escritos de fecha 14/03/2000 a los que se acompañaba la documentación presentada, firmados por el acusado Gervasio , en aquel momento alcalde del Ajuntament de Sant Pol de Mar, se otorgaba a tales instituciones un plazo de 10 días para su emisión, haciendo constar que transcurrido el mismo sin recibir respuesta se entendería el informe como favorable.

En fecha 28/03/2000 se recibió en el Ajuntament escrito de la Diputación Provincial de Barcelona en el que se indicaba que el plazo para la emisión del informe era de tres meses.

En fecha 25/04/2000 se recibió escrito de la Demarcación General de Carreteras del Estado en Catalunya en el que se indicaba que el plazo era en su caso de seis meses.

En fecha 18/04/2000 (en el lapso de tiempo transcurrido entre la recepción de los escritos antes mencionados) se comunicó mediante escrito firmado por el alcalde y dirigido a los hermanos Carlos Francisco Benedicto que la resolución sobre el otorgamiento de la licencia quedaba en suspenso hasta obtener los informes antedichos.

En fecha 25/04/2000 tuvo entrada el informe desfavorable de la Diputación Provincial de Barcelona por hallarse la nave proyectada en la zona de influencia de la autopista.

En echa 22/05/2000 llegó respuesta de la Demarcación de Carreteras del Estado por la que se comunicaba que la petición de informe había sido remitida a la concesionaria de la autopista "ACESA".

En fecha 16/06/2000 tuvieron entrada dos informes procedentes de la Delegación del Gobierno de la Generalitat en las Sociedades Concesionarias de Autopistas. En ambos se hacía constar que la nave proyectada se situaba a una distancia mínima de la arista exterior de la calzada vulnerando la legislación aplicable y que, por lo tanto, no podía otorgarse la licencia solicitada. En el segundo se rogaba a la autoridad municipal que se comunicara la resolución que recayera sobre tal solicitud a los fines de tener constancia en su propio expediente. Con posterioridad se recibió informe de la Agéncia Catalana de l'Aigua, que también había sido solicitado, en este caso en sentido favorable al otorgamiento de la licencia.

Por escrito de fecha 07/03/2001, firmado por el alcalde y dirigido al Delegado del Govern en las Sociedades Concesionarias de Autopistas, se daba respuesta al requerimiento previamente recibido en los siguientes términos: "En relación a su escrito de fecha 18 de enero (RS 4632/2001-RE 338/2001 de 29 de enero), según el cual solicita información sobre cualquier actuación o resolución referida al expediente administrativo de solicitud de autorización para la construcción de una nave industrial en la zona de afectación de la A-16 interesada por Carlos Francisco , os comunico que hasta la fecha el expediente no ha estado resuelto". No consta que tras esta respuesta la entidad mencionada requiriera al alcalde o al ayuntamiento más información.

Mediante Decreto de la Alcaldía de fecha 25 de octubre de 2000 (anterior por tanto al escrito antes referido) se dejaba constancia que la nave industrial, a pesar de no contar con la necesaria licencia, había sido construida y finalizada (según se informaba por los servicios técnicos municipales tras haber llevado a cabo una inspección), por lo que se acordaba efectuar la oportuna liquidación del impuesto de construcciones, instalaciones y obras (ICIO), que produjo un ingreso en las arcas municipales de 713.556 euros el 12 de marzo de 2001.

SEGUNDO.- En fecha 3 de agosto de 2001 Carlos Francisco , como administrador de la mercantil AMARGANT PATRIMONIAL SL solicitaron ante el mismo ayuntamiento licencia de obras para la construcción de un edificio de oficinas en la parcela 1 del Sector n° 1 de la "Zona Industrial" de la localidad de Sant Pol de Mar, acompañando el correspondiente proyecto y planos con las especificaciones técnicas. En el mismo se hacía constar que el edificio constaría de tres plantas y que era anejo a la nave ya construida. La altura total de la construcción alcanzaría los 9,8 metros sobre el nivel del suelo.

El acusado Argimiro , en su condición de arquitecto municipal, emitió informe mediante escrito en el que consta su firma al pie del mismo sobre la fecha de 28 de febrero del 2001. Sin embargo, en el encabezamiento del documento figura, bajo la referencia de entrada 2744-01 y el n° de expediente NUM001 , la fecha de 07.09.01. El informe, en el que no se hacía referencia alguna al número de plantas o altura del edificio, era favorable a la concesión de la licencia y en el mismo se especificaba que la ARM (altura reguladora máxima) del edificio se ajustaba al informe de rectificación de la normativa del Plan Parcial aprobado por la Comissió de Govem en fecha 22/01/1997.

La Comissió de Govern de I'Ajuntament de Sant Pol de Mar, en reunión celebrada el 19 de septiembre de 2001, acordó por unanimidad la concesión de la mencionada licencia de acuerdo con el informe técnico emitido, sin que conste otorgada licencia de primera ocupación.

El Plan Parcial de Ordenación Urbanística del Sector n° 1 de la "Zona Industrial" de la localidad de Sant Pol de Mar establecía el límite de 7 metros en cuanto al gálibo de las construcciones. La Comissió de Govern ciertamente aprobó en fecha 22/01/1997 un proyecto de modificación puntual del Plan Parcial que, entre otras variaciones, elevaba la altura máxima de las edificaciones hasta los 10 metros. Al proyecto fueron presentadas diversas alegaciones y no consta que llegara a ser aprobado.

2 .- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

Que debemos absolver y absolvemos con todos los pronunciamientos favorables a Gervasio y a Argimiro de la totalidad de los cargos que les venían siendo imputados en la presente causa, declarando de oficio las costas de este juicio.

3 .- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de Ley, por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - El Ministerio Fiscal, basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero.- Por Infracción de Precepto Constitucional, al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de los arts. 9.3 y 24.1 de la Constitución Española . Segundo.- Por Infracción de Ley, al amparo del nº 2 del art. 849 de Lecrim .

5. -Instruidas las partes, las representaciones procesales de las partes recurridas, interesan la inadmisión y subsidiariamente la impugnación de los motivos aducidos; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 1 de diciembre de 2016.

Primero. El Ministerio Fiscal ha formulado recurso contra la sentencia de la referencia, con un primer motivo en el que, por el cauce del art. 852 Lecrim , denuncia infracción de los arts. 9,3 y 24,1 CE . El argumento, en lo esencial, es que la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona absolvió indebidamente a Gervasio del delito de falsedad en documento público cometido por funcionario, del art. 390.1 , 4º Cpenal . Esto porque a la petición de la Delegación del Gobierno de la Generalitat en las Sociedades Concesionarias de Autopistas, de información acerca de si en el expediente de obras mayores n.º NUM002 del Ayuntamiento de Sant Pol de Mar (del que aquel era alcalde) se había practicado cualquier actuación o dictado alguna resolución, respondió ocultando que, en realidad, había constancia de que la construcción se había ejecutado y también producido la liquidación del impuesto de construcciones. Por eso, la conclusión del recurrente es que la carta de respuesta redactada por aquél omitió de modo deliberado datos trascendentes, idóneos para impedir a la Delegación del Gobierno ejercer su función fiscalizadora, redactando un documento que contendría datos falsos, por lo que su conducta tendría que haber sido calificada no como omisiva (que es lo que hace la Audiencia) sino como de comisión activa.

Razona el Fiscal que, según jurisprudencia que cita, las sentencias absolutorias son susceptibles de resultar anuladas en vía de recurso, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por valoración arbitraria de la prueba. Y afirma que, en la que se examina, la motivación tendría que considerarse meramente aparente.

Es, en fin, por lo que solicita que se case y anule la resolución recurrida, con devolución de la causa a la Audiencia, a fin de que se celebre nuevo juicio por otra sala que resuelva como corresponda en derecho, tras de una valoración adecuada y completa de la prueba.

El recurrido ha objetado que el Fiscal no utiliza la vía que corresponde, que es la prevista en el art. 849,2º Lecrim , para introducir en la sentencia recurrida una modificación de los hechos por error en la valoración de la prueba; y no lo hace porque, resulta claro, no concurren los presupuestos legales y jurisprudenciales previstos a tal efecto, concluyendo que, en realidad, disfraza su impugnación de una supuesta vulneración de preceptos constitucionales. Argumenta también con conocida jurisprudencia de esta sala, según la cual, en rigor, la valoración de la prueba corresponde al tribunal de instancia, en este caso la Audiencia de Barcelona; correspondiendo únicamente a este tribunal verificar la razonabilidad del discurso y de las conclusiones que se expresan en la sentencia. Expone, además, que el tribunal de instancia sí ha dado satisfacción al derecho de las partes a la tutela judicial efectiva, puesto que contiene una motivación suficiente relativa al tratamiento de la prueba y al porqué de haber concluido como lo hace. También que lo informado en el escrito de respuesta a la solicitud de la Delegación del Gobierno fue absolutamente veraz, ya que lo único interesado era si en el expediente de que se trataba había recaído alguna resolución sobre la solicitud de licencia (lo único por lo que aquella mostraba interés) y lo cierto es que no se había emitido ninguna. Y añade que la sentencia de esta sala que se cita en apoyo del recurso (STS de 30 de diciembre de 2013 ) se refiere a un supuesto que no tiene nada que ver con el de esta causa: la actuación de un inspector de Hacienda que había omitido irregulares detectadas en una inspección, cuando, por una exigencia legal, estaba obligado a reflejarlas. Se hace la observación de que el entonces alcalde, Gervasio , carecía de formación jurídica y no habría sido el redactor del escrito de respuesta de que se trata. Y, en fin, a la petición del Fiscal de anulación de la sentencia y celebración de un nuevo juicio se objeta que choca abiertamente con una jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional, que expresa un criterio sumamente restrictivo en lo que se refiere a la extensión del recurso de casación cuando se trata de sentencias absolutorias, para evitar el sometimiento del acusado absuelto a la carga de soportar un nuevo enjuiciamiento que no estaría destinado a corregir una vulneración en su contra de normas procesales de relevancia constitucional. Algo que solo podría ocurrir cuando se hubiera producido la quiebra de una regla esencial del proceso en perjuicio de la acusación ( STC 23/2008, de 11 de febrero ).

El Fiscal atribuye a la sala de instancia haber incurrido en el vicio de la motivación aparente. Este se da cuando la sentencia, no obstante incluir una exposición en apoyo o justificativa de la decisión, en realidad excluye dar cuenta de las razones de soporte de esta, de manera que lo argumentado no guarda relación con lo decidido o el discurso es meramente superficial y no explicativo. En este punto, el Tribunal Constitucional ha entendido que tal inaceptable modo de resolver se da cuando "el fallo aparece totalmente desconectado de la motivación de la sentencia, que aparece así infundada y arbitraria". El examen de la sentencia permite comprobar que la sala de instancia, lejos de incurrir en semejante vicio, afronta el tema que es objeto de la decisión y del recurso de este último, dando cuenta razonadamente del porqué de la misma. En efecto, pues dedica a este asunto, precisamente, la parte central del primer fundamento de derecho, donde explica que, a su juicio, en el contenido literal del documento de que se trata no aparece dato o hecho que no se corresponda con la realidad, cuando resulta que del examen del expediente se sigue que, en aquel momento, no había sido resuelto. Por eso, concluye la falta a la verdad no habría sido activa sino omisiva. Seguidamente discurre sobre esta posibilidad, que entiende no excluible de entrada y que cuenta con presencia en alguna jurisprudencia, pero haciendo ver que un sector doctrinal no la considera viable, luego de la inclusión de la cláusula general del art. 11 Cpenal . Para concluir que, en todo caso, el supuesto típico de la falsedad por omisión es el que se daría cuando cualquier fedatario público, al documentar su actuación, hubiera omitido la inclusión de hechos o datos relevantes que le hubieran sido manifestados. Y son estas consideraciones las que llevan a la conclusión de que no sería tal el caso a examen donde el ahora impugnante responde a lo que se le había preguntado, por la vía de un simple ruego (es la palabra) de información sobre la resolución que recayera en el expediente en curso.

Por tanto, no motivación aparente, sino real y expresiva de una opción jurídicamente plausible y fundada en datos ciertos existentes en la causa.

En consecuencia, es claro, no cabe hablar de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación, por lo que la pretensión del Fiscal tendría más que ver con la aplicación del derecho a la presunción de inocencia como regla de juicio, dirigida en este caso, impropiamente, contra el imputado, cuando sucede que ya habría soportado un enjuiciamiento con la consiguiente puesta en riesgo del mismo.

Así las cosas, hay que concluir que no se dan los presupuestos que podrían justificar la estimación del motivo, que, por eso, es inatendible.

Segundo. Lo alegado, al amparo del art. 852 Lecrim , es infracción de precepto constitucional, en concreto, de los arts. 9,3 y 24,1 CE . Esto por la absolución del acusado Argimiro , arquitecto municipal de Sant Pol de Mar del delito de prevaricación urbanística, a pesar de que el informe emitido por él, favorable a la construcción del edificio de que se trata en la causa, contradecía la legalidad urbanística vigente, y trataba de fundarse en una aún vigente, algo que no podría ignorar; y de que en el dictamen se ocultaron datos relevantes sobre las características del edificio.

La defensa inicia su escrito razonando sobre la improcedencia del recurso tal y como aparece planteado. Hace luego diversas consideraciones que, como ella misma admite, estarían fuera de lugar, por discurrir al margen de lo que figura en los hechos, y que por eso no tienen que ser examinadas aquí; para concluir afirmando que la sentencia está correctamente fundada y, por tanto, la invocación de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en apoyo del recurso, estaría fuera de lugar.

Lo primero que hay que decir es que las consideraciones generales hechas al tratar del motivo anterior, valen también para este, por lo que no se van a reproducir. Por eso, en lo que sigue, se trata de examinar el razonamiento de la sala de instancia en apoyo de su decisión.

Esta dedica al asunto el segundo de sus fundamentos de derecho. En él se comienza afirmando que, ciertamente, la comisión de gobierno del Ayuntamiento de Sant Pol de Mar resolvió por unanimidad conceder licencia de obras para la construcción del edificio de que se trata, de acuerdo con el informe técnico del ahora recurrente, en su calidad de arquitecto municipal. También, que es claro que esa decisión resultaba contraria a las normas urbanísticas del Plan Parcial vigente, por lo que, en principio, podría darse el supuesto del art. 320,1 Cpenal . Pero, no obstante esto, el tribunal entiende que ese documento presenta ciertas particularidades que analiza. Una es que la fecha que consta en él bajo la rúbrica del acusado es la del 28 de febrero de 2001, que contrasta con la del encabezamiento (2 de septiembre de 2001). Esto habría servido a la defensa para postular que el dictamen se habría emitido a la vista de un proyecto inicial con especificaciones distintas de las definidas en el proyecto que figura en el expediente. Pero esto es algo que se descarta con razonable fundamento.

En vista de estos datos, el tribunal -examinando la tesis de la defensa- entiende que la única explicación aceptable de lo ocurrido, esto es, de la emisión del informe con seis meses de anticipación a su data, en el sentido que consta, es que, de algún modo, hubiera precedido la aportación informal de un proyecto que no hubiera tenido acceso al expediente administrativo, y que fuera el tomado en consideración por el ahora recurrido. Esto, se razona en la sentencia, llevaría a excusar desde el punto de vista penal al arquitecto, que pudo haber manejado datos sobre la altura del edificio, distintos a los contenidos en el proyecto. Pero se trata de una tesis que asimismo se rechaza, dado que en el propio informe se hace referencia a un plano complementario y aclaratorio, para concluir que la fecha que consta al pie del documento no es la de la emisión del informe y, más bien, respondería a un error material de transcripción: posiblemente al uso de una plantilla previa.

Descartadas ambas opciones interpretativas de los datos reseñados, la sala se detiene en el examen de la concurrencia del elemento subjetivo, "a sabiendas de su injusticia", contenido en el tipo penal de referencia. Para concluir que la alusión a la rectificación del Plan Parcial que figura en el informe pudo llevar al acusado a pensar que la misma, aprobada como proyecto por la comisión de gobierno del Ayuntamiento de Sant Pol de Mar, estaba ya en condiciones de ser aplicada. Esto por entender que sería absurdo haber justificado el sentido del informe de semejante modo, cuando este iba a ser examinado por la propia comisión de gobierno que aprobó la licencia por unanimidad. Algo que unido a la falta de acreditación de que el acusado pudiera tener algún interés en favorecer a los solicitantes (ni siquiera llamados al juicio como testigos), lleva a la Audiencia a dudar razonablemente sobre la concurrencia del requisito legal que se examina, y a la aplicación del principio in dubio pro reo , conforme a un estándar de duda que puede legítimamente no compartirse, pero que no es irracional ni tampoco arbitrario.

Objeta el Fiscal en su informe que el impugnante tuvo que ser consciente de que la modificación del Plan Parcial no habría podido producirse de forma definitiva, porque la competencia al respecto no era municipal, sino de las Comisiones de Urbanismo dependientes de la Generalitat. Pero lo cierto es que esta observación llevaría a concluir que en el modo de proceder que se contempla hubo descuido o desatención. Y esto es algo que no podría llevar a decidir de otro modo que el asumido en la sentencia, tratándose como se trata de la aplicación de un precepto definidor de un delito solo susceptible de cometerse de forma dolosa.

En consecuencia, y por todo, el motivo no puede acogerse.

Se desestima el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de 11 de mayo de 2016, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el Rollo número 62/2015 , seguido por delitos de falsedad en documento público y prevaricación urbanística, declarándose de oficio las costas causadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Andres Palomo Del Arco Perfecto Andres Ibañez Juan Saavedra Ruiz

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andres Ibañez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.