STS 933/2016, 15 de Diciembre de 2016

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Valencia, incoó Procedimiento Abreviado nº 149/2013, seguido por delito de apropiación indebida, contra Jacinto , Remigio , Pedro y Balbino , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección III, que con fecha 9 de Julio de 2015 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

" Remigio , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Jacinto mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencias firmes de 11 de marzo de 1998 por delito de quiebra, concurso y suspensión de pagos fraudulenta (19 de junio de 1985) a 2 años de prisión cuya remisión definitiva se produjo el 10 de mayo de 2004, de 16 de noviembre de 2003 por delito de falso testimonio (27 de junio de 2001) a pena de 6 meses de prisión y multa, y de 17 de abril de 2006 por delito contra la salud pública (20 de agosto de 1998) a pena de 9 años y 1 día de prisión, constituyeron la empresa INSTALACIONES NOE S.L. en virtud de escritura pública núm. 1172 otorgada en Valencia el 23 de mayo de 2003, suscribiendo el primero 2.705 participaciones por 2.705 euros y el segundo 301 participaciones por 300 euros, siendo nombrado administrador único Remigio . En virtud de escritura pública de fecha 6 de febrero de 2004 se confirieron poderes de representación de INSTALACIONES NOE S.L. con carácter solidario a Jacinto y Pedro , mayor de edad y sin antecedentes penales, siendo ampliados en escrituras de 20 de octubre de 2006 y 15 de noviembre de 2006; poder que mantendría Pedro hasta su revocación en escritura de 12 de diciembre de 2007.- En fecha 7 de septiembre de 2005 la mercantil citada había adquirido un solar en escritura pública número NUM000 de Valencia entre las CALLE000 , DIRECCION000 y DIRECCION001 de la localidad de Riba-roja del Turia (Valencia), para la construcción y promoción de un edificio de propiedad horizontal denominado " DIRECCION002 ". Y en fecha 20 de octubre de 2006 INSTALACIONES NOE S.L. firmó escritura pública que formalizó el contrato de catorce préstamos hipotecarios con la Caja de Ahorro del Mediterráneo (CAM) fijándose para el ingreso de cantidades objeto de préstamo la cuenta en dicha entidad núm. NUM008 .- En fecha 25 de noviembre de 2005 Camilo firmó un compromiso de compraventa de una vivienda, que iba a constituir su primer domicilio en propiedad para él y su pareja, identificada como núm. NUM001 tipo H sita en el NUM002 puerta NUM001 , del garaje núm. NUM003 y trastero núm. NUM003 , del DIRECCION002 " sito en las CALLE000 , DIRECCION000 y DIRECCION001 de Riba-Roja del Turia, a INSTALACIONES NOE S.L. representada por Remigio , por el precio total de 190.231,42 euros, de los cuales entregó en ese acto 35.046,28 € más 3.000 € a cuenta en fecha 22 de julio de 2005 (38.046.28 euros IVA incluido).- En fecha 5 de diciembre de 2005 Fructuoso firmó compromiso de compraventa de una vivienda, que constituiría su primera residencia tras su jubilación, identificada como núm. NUM004 tipo I sita en el NUM002 puerta NUM004 , del garaje núm. NUM005 y trastero núm. NUM006 , del DIRECCION002 " sito en las CALLE000 , DIRECCION000 y DIRECCION001 de Riba-roja del Turia, a INSTALACIONES NOE S.L. representada por Remigio , por el precio total de 173.632,39 euros, entregando en el acto 14.363,24 euros más 3.000 euros a cuenta (un total 17.363,24 euros), siendo aplazado hasta entrega de las llaves 17.360 euros, a pagar en 7 letras un total de 17.360 euros con vencimiento trimestral siendo el primer vencimiento el de 10 de enero de 2006 y que satisfizo a su vencimiento (total 34.723,24 euros), siendo el último pago efectuado el 9 de julio de 2007.- El día 24 de marzo de 2006 se firmó contrato de compromiso de compraventa entre INSTALACIONES NOE S.L. y Juan Antonio , de una vivienda, en la que iba a residir con su futura esposa, tipo E puerta NUM005 , la plaza de garaje NUM005 y el trastero NUM005 del primer NUM007 del mismo edificio que los dos anteriores, por el precio total de 122.324,45 euros, haciendo entrega el comprador en el acto de 9.232,45 euros más 3.000 euros a cuenta: total 12.232,45 euros y aplazando el pago de otro tanto mediante 6 letras con vencimiento trimestral siendo el primer vencimiento el de 10 de abril de 2006 que satisfizo en su integridad (total de 24.464,90 €) siendo el último pago efectuado el 10 de julio de 2007.- En todos estos contratos se incluía una cláusula general sexta que establecía: "Las cantidades satisfechas a cuenta del precio se ingresarán en la cuenta especial aperturada al efecto en la Oficina de Caja de Ahorro del Mediterráneo, Urbana C/ Yecla, de Valencia, cuenta corriente núm. NUM009 ; de instarse la resolución de este contrato por las causas indicadas, le serán devueltas al comprador. El cumplimiento de esta obligación, se garantiza mediante aval de la Company Of Guarantees, con domicilio social c/ Galileo N 5-28015 Madrid, conforme a la Ley 57/1968". La póliza del aval firmada en Londres el 28 de octubre de 2005 con la citada compañía aseguradora establece que la garantía ampara 13 viviendas y dos sótanos de aparcamiento de la obra a edificar en las CALLE000 , DIRECCION000 y DIRECCION001 de Riba-roja del Turia (Valencia) que "el contrato colectivo carece de validez frente a los compradores, entre tanto no se emitan las garantías individuales".- Jacinto ingresó en prisión el 9 de julio de 2007 por otra causa penal, paralizándose poco después las obras de la edificación, que quedó en un estado de realización, a fecha 21 de mayo de 20078 entorno al 75,90% y habiéndose entregado por la CAM a la empresa promotora 1.293.900 euros por los préstamos concertados. Tras la paralización de obra no se entregaron a los propietarios querellantes las viviendas ni les fueron devueltas las cantidades que a cuenta de su precio fueron entregadas, por lo que sus expectativas de residir en las mismas o poder adquirir otra vivienda con el dinero invertido se vieron frustradas, ya que Remigio y Jacinto dispusieron de las las citadas cantidades y no concertaron los avales individuales necesarios para garantizar su restitución a los perjudicados. Igualmente se dejaron de amortizar por INSTALACIONES NOE S.L. los préstamos concedidos por la CAM, por lo que ésta formuló demanda de ejecución hipotecaria Ejecución Hipotecaria que dió lugar a la causa número 780/2009 del Juzgado de Primera Instancia Llíria.- Remigio , cesó en virtud de escritura pública otorgada en Valencia el 15 de noviembre de 2006, como administrador único de INSTALACIONES NOE S.L. nombrándose a Angelica , en rebeldía en esta causa. tras el ingreso en prisión de Jacinto y en escritura pública de 12 de diciembre de 2007 INSTALACIONES NOE S.L. se dejó sin efecto el poder conferido a Pedro .- Por escritura de 23 de abril de 2008 cesó en el cargo de administrador único Angelica y se nombró de nuevo a Remigio conforme Junta Universal celebrada el mismo día en la que actuó en nombre y representación de Jacinto , su hermano Balbino , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 11 de marzo de 1998 por delito de quiebra, concurso y suspensión de pagos fraudulenta (19 de junio de 1985) a 2 años de prisión cuya remisión definitiva se produjo el 10 de mayo de 2004, en virtud de poder otorgado a su favor en escritura pública de 27 de junio de 2007.- Finalmente, en escritura de 23 de abril de 2008 INSTALACIONES NOE S.L. confirió poder representativo a Epifanio que se revocó en escritura de 1 de julio de 2008". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: PRIMERO: Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Jacinto y a Remigio , como responsables criminalmente en concepto de autores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, de un delito de apropiación indebida, a la pena de 2 años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 7 meses a razón de 6 euros diarios a cada uno de ellos y al pago proporcional de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular; y como responsables civiles a que indemnicen ,conjunta y solidariamente, a Camilo en 38.046,28 euros, a Fructuoso en 34.723,24 euros y a Juan Antonio en 24.464,90 euros; cantidades que devengarán los intereses legales por mora desde la fecha de la querella (23 de diciembre de 2010) y los intereses procesales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta Resolución.- SEGUNDO.- Debemos DECLARAR y DECLARAMOS responsable civil subsidiaria a la empresa INSTALACIONES NOE S.L.- TERCERO.- Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Pedro y a Balbino como autores responsables del delito que se les imputaba, declarando de oficio las costas proporcionalmente devengadas. Déjense sin efectos las medidas cautelares adoptadas sobre los bienes de Pedro en la pieza separada de la causa". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Jacinto y Remigio , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Jacinto formalizó el recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO y QUINTO: Por el cauce del art. 5.4 LOPJ .

SEGUNDO: Por la vía del art. 5.4 LOPJ .

TERCERO: Por la misma vía se invoca vulneración a la presunción de inocencia del art. 24.2 C.E .

CUARTO (QUINTO del recurso): Por Infracción de Ley por el cauce del art. 849.1 LECriminal

La representación de Remigio basó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Por la vía del art. 849.1 LECriminal .

SEGUNDO: Por el cauce del art. 5.4 LOPJ .

Quinto.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto. - Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 16 de Noviembre de 2016.

La sentencia de 9 de Julio de 2015 de la Sección III de la Audiencia Provincial de Valencia condenó a Jacinto y a Remigio como autores de un delito de apropiación indebida a la pena de dos años de prisión y multa, con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos, en síntesis , se refieren a que Remigio y Jacinto constituyeron la empresa Instalaciones Noe S.L. según escritura pública de 23 de Mayo de 2003, suscribiéndose entre ambos la totalidad de las participaciones en la forma descrita en el hecho probado, y nombrándose administrador único a Remigio .

Con fecha 7 de Septiembre de 2005, la citada empresa adquirió un solar que destinó a la construcción y promoción de un edificio de propiedad horizontal solicitándose 14 préstamos hipotecarios en la Caja de Ahorros del Mediterráneo --en adelante CAM--.

En las fechas de 25 de Noviembre de 2005, 5 de Diciembre de 2005 y 24 de Marzo de 2006, se firmaron otros tantos compromisos de compraventa de vivienda para uso habitual por los compradores, respectivamente, Camilo , Fructuoso y Juan Antonio , quienes entregaron como cantidades a cuenta por la adquisición de sus respectivos pisos que están identificados en el hecho probado las cantidades de 38.046'28 euros, 17.363'24 euros y 12.232'45 euros, respectivamente.

En los contratos suscritos se hacía constar en la cláusula 6ª la apertura de una cuenta especial en la oficina reseñada de la CAM garantizándose la devolución de las cantidades al comprador caso de resolución de contrato, si bien se especificaba que tal contrato de garantía suscrito en la Company of Guarantees de acuerdo con la Ley 57/1968 carecería de validez frente a los compradores entre tanto no se emitieran las garantías individuales.

Como consecuencia del ingreso en prisión de Jacinto el 9 de Julio de 2007 por otra causa, se paralizó la obra que a fecha 21 de Mayo de 2007 estaba en un estado de realización del 75'90%.

A los adquirentes no les fueron devueltas las cantidades entregadas a cuenta antes reflejadas ni se concertaron los avales individuales para garantizar su restitución. De igual modo se dejaron amortizar los préstamos concedidos por la CAM que inició la ejecución hipotecaria.

Contra la expresada sentencia se ha formalizado recurso de casación por ambos condenados que formalizan sendos recursos de casación a cuyo estudio pasamos seguidamente.

Segundo.- Recurso de Jacinto .

Su recurso está desarrollado a través de cinco motivos .

Debemos recordar que se trata de la persona que junto con el otro recurrente Remigio constituyeron la empresa "Instalaciones Noe" , siendo el recurrente quien dirigía la empresa y las obras hasta que entró en prisión, aunque formalmente Remigio era el administrador único.

Pasamos al estudio conjunto de los motivos primero y quinto, tal y como lo efectúa el propio recurrente.

Por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia la violación a un juicio con todas las garantías y al derecho de defensa.

Se alega que en la medida que en la querella inicial no se hablaba del delito de apropiación indebida por parte de la Acusación Particular, y que dicho delito fue introducido al elevar a definitivas las conclusiones, se le causó una indefensión.

Se trata de cuestión ya alegada en la instancia y resuelta --correctamente-- por el Tribunal de instancia en el primero de los fundamentos jurídicos.

Es doctrina de esta Sala que son fundamentalmente los hechos objeto de enjuiciamiento a los que quedan sujetos las partes, y muy especialmente las defensas, pues son de tales hechos de los que deben defenderse y proponer las pruebas que estimen oportunas para su defensa.

La calificación jurídica de los mismos que se puede efectuar por el Juez de Instrucción en el auto de transformación no tiene valor vinculante sino provisional, pues en definitiva , siendo dicho auto de transformación un trasunto del auto de enjuiciamiento, que exterioriza un juicio de probabilidad en relación a unos hechos --inamovibles-- presuntamente delictivos, y respecto de los que se da una provisional calificación jurídica, es lo cierto que el objeto del debate queda fijado en el escrito de calificación provisional de la acusación en el que los hechos deben ser los mismos respecto de los que se fijaron en el auto de transformación y que serán objeto del debate del Plenario, quedando calificados en el escrito de conclusiones definitivas tras el Plenario, en cuyo momento se pueden efectuar modificaciones de la calificación jurídica siempre que ello no suponga alteración sustancial de los hechos respecto de los que se abrió el Juicio Oral . En otro caso carecería de objeto el propio Plenario donde la parte acusadora respetando los hechos, puede --y debe-- efectuar la calificación definitiva, que puede no coincidir con la calificación jurídica del escrito de conclusiones provisionales.

Tal posibilidad está expresamente admitida en el art. 788-4º de la LECriminal que se refiere al supuesto de que la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecie un mayor grado de participación, ejecución o circunstancia de agravación, en cuyo caso el Tribunal a instancia de la defensa podrá conceder un nuevo plazo --diez días-- para preparar la defensa y aportar nuevos elementos probatorios.

En el presente caso y como se observa en los antecedentes de la sentencia, la Acusación Particular --única parte acusadora-- introdujo como calificación jurídica manteniendo los mismos hechos , la tipificación de los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida --del que ha sido condenado el recurrente--, y, alternativamente como constitutivos de un delito de estafa.

El recurrente se aquietó con tal modificación jurídica sin solicitar el plazo a que se refiere el citado art. 788-4º LECriminal . En esta situación es claro que no se ha producido ninguna de las vulneraciones de derechos fundamentales relativas al proceso que se dicen cometidas.

El principio acusatorio y el derecho de defensa del recurrente no sufrieron lesión ni quiebra porque el Tribunal se ciñó en la sentencia a la acusación formalizada en las conclusiones definitivas. La jurisprudencia de la Sala es clara al respecto, SSTS 1590/2003 de 22 de Abril ; 216/2007 de 20 de Marzo ó 77/2008 , entre otras muchas, y del Tribunal Constitucional STC 347/2006 de 11 de Diciembre , que recuerda que "....nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que en consecuencia no ha podido defenderse de modo contradictorio. A estos efectos la pretensión acusatoria se fija en el Juicio Oral, cuando la acusación o las acusaciones establecen sus conclusiones definitivas...." .

Como se recuerda en la sentencia recurrida, en el referido f.jdco. "....los hechos objeto de imputación a lo largo del procedimiento han sido siempre los mismos y han tenido pleno conocimiento de ellos los acusados...." .

Procede la desestimación de ambos motivos .

Tercero.- Abordamos, conjuntamente , los motivos segundo y tercero , que denuncia por igual cauce que los anterior motivos, la violación del derecho a la presunción de inocencia tanto en relación al incumplimiento que se cuestiona de las obligaciones impuestas al recurrente como promotor de la obra, como por no existir el elemento subjetivo del injusto en relación al delito de apropiación indebida.

La verificación de la existencia de prueba de cargo bastante requiere una triple comprobación . En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al Juicio Oral con respeto a los derechos fundamentales, y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

En el orden expuesto la sentencia es clara, destacando en el f.jdco. segundo los hitos sobre los que basa su determinación condenatoria, particularmente sobre el hecho de que los acusados Jacinto y Remigio , a pesar de los compromisos suscritos con los adquirentes de viviendas no otorgaron, en ningún momento las pólizas de avales individuales correspondientes que garantizaran la devolución de las sumas entregadas a cuenta , incumpliendo con ello la obligación legal de hacerlo, contraviniendo la prohibición de gastarlas sin el establecimiento de dicha garantía.

Debemos recordar que los hechos enjuiciados se refieren a que tres futuros adquirentes de viviendas firmaron con la empresa "Instalaciones Noe" un compromiso de compra de vivienda en el edificio a construir por aquélla, entregando las cantidades a cuenta reflejadas en el hecho probado, cuestión que es pacífica y sobre la que no hay controversia.

Se dice en el hecho probado que las cantidades entregadas a cuenta "se ingresarían" en una cuenta especial aperturada al efecto, y que se constituyó una póliza con la aseguradora citada en garantía de las 13 viviendas y 2 sótanos, y asimismo se dice que el contrato colectivo de garantía suscrito, carece de validez frente a los compradores entre tanto no se emitieran las garantías individuales .

Asimismo se añade que para la ejecución de la obra se concedió por la CAM un préstamo, habiéndosele entregado a la promotora por la CAM 1.293.900 €. Tras la paralización de la obra por el ingreso en prisión del recurrente por otra causa penal al no amortizarse las cuotas a la CAM las correspondientes amortizaciones del préstamo concedido, ésta formuló demanda ejecutiva.

La conclusión fue que a los tres adquirentes de las viviendas ni les fueron entregadas las mismas, ni se les devolvió el dinero anticipado por no tener la promotora concertados los avales individuales .

Hay que añadir que la obra estaba construida en un 75'90%.

En esta situación resulta palmario que el recurrente no cumplió con las obligaciones que le competían para garantizar eficazmente o bien la terminación de la obra y entrega de las viviendas, o en otro caso la devolución a los futuros compradores de las cantidades que anticiparon a tal fin.

Como se recuerda en las recientes sentencias de esta Sala --SSTS 370/2014 ; 89/16 ó 641 /2016 , entre otras--, con el fin de garantizar las cantidades entregadas al promotor a cuenta del precio de la vivienda por el futuro adquirente durante la construcción de la misma, evitando lacerantes situaciones en las que las viviendas no se construían o no se entregaban a los adquirentes, ni tampoco se devolvía el dinero anticipado por éstos, lo que suponía una total desprotección de los futuros adquirentes que veían frustrados sus deseos de acceder a la vivienda, y, además no se les devolvía el dinero anticipado, con paralelo enriquecimiento para las constructoras o promotoras, la Ley 57/1968 de 27 de Julio estableció en su art. 1-primero , la obligación de todas las personas jurídicas o físicas que promovieran la construcción de viviendas de garantizar la devolución de las cantidades entregadas más los intereses legales hasta la total devolución "....para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido...." . Destacamos la frase "....o no llegue a buen fin por cualquier causa....".

A tal fin, tales fondos entregados por los futuros adquirentes debían ingresarse en una cuenta especial, constituyendo un patrimonio separado, y no integrado en el del constructor o promotor, destinado especial y exclusivamente a la construcción concernida.

Tal legislación tuitiva y protectora en favor de los futuros adquirentes de viviendas pasó a la Ley de Ordenación de la Edificación --en adelante LOE-- que recogió en su Disposición Adicional Primera :

"Percepción de cantidades a cuenta durante la construcción.

La percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio (RCL 1968, 1335) , sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de viviendas con las siguientes modificaciones:

1. La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa.

2. La garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley.

3. La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero, vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución.

4. Las multas por incumplimiento a que se refiere el párrafo primero del artículo 6 de la citada Ley, se impondrán por las Comunidades Autónomas, en cuantía, por cada infracción, de hasta el 25 por 100 de las cantidades cuya devolución deba ser asegurada o por lo dispuesto en la normativa propia de las Comunidades Autónomas".

   Con posterioridad, la vigente Ley 20/2015 de 14 de Julio de Ordenación, Supervisión y Solvencia de las Entidades Aseguradoras y Reaseguradoras, que derogó formalmente la Ley 57/1968, ha mantenido y mejorado el régimen protector en favor de los futuros adquirentes de viviendas que entregaban cantidades a cuenta al promotor.

   En efecto, dicha Ley ha modificado la Disposición Adicional citada de la LOE con una regulación mucho más detallada que viene a robustecer la eficacia de las garantías establecidas en favor de los futuros adquirentes.

   La nueva regulación es muy extensa, pero a los efectos de esta resolución basta señalar la referencia contenida al respecto en la Exposición de Motivos .

   "Se introduce en la ley de Ordenación de la Edificación como alternativa a la suscripción obligatoria de un seguro, la obtención de una garantía financiera que permita cubrir el mismo riesgo. Además, se dota de una mayor seguridad jurídica a la posición del adquirente de la vivienda frente al promotor, eliminándose, entre otros aspectos, el régimen actual basado en un sistema dual de pólizas (pólizas colectivas y certificados individuales de seguros de caución). También se introducen modificaciones referidas a la percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción de la Ley de Ordenación de la Edificación....".

   En definitiva los promotores de viviendas en relación a las cantidades entregadas a cuenta, anticipadamente por los futuros compradores de viviendas, quedan obligados a:

   1-Apertura de una cuenta especial con tales cantidades.

   2-Tales ingresos constituyen un patrimonio separado y especial, destinado a la obra concernida.

   3-Estas garantías se dan en beneficio de los compradores futuros. Se trata de proteger a los consumidores como los sujetos más débiles en la relación contractual.

   4-En caso de incumplimiento por los promotores/constructores se incurre en responsabilidades administrativas, y en su caso de acreditarse el apoderamiento de las cantidades anticipadamente entregadas y su no destino así como la no devolución ante la petición de la persona concernida, se incurre en responsabilidad penal vía apropiación indebida, porque la no devolución consuma el delito de apropiación indebida al hacer imposible la devolución, llegando al punto de "no retorno" .

   5-Caso de incumplimiento de las obligaciones citadas, pero se devuelven las cantidades adelantadas, solo existiría responsabilidad administrativa.

   Tal cuenta especial tiene por finalidad la devolución de las cantidades anticipadas por el futuro comprador de la vivienda y a tal fin se fijaba un sistema dual de pólizas (póliza colectiva y certificado individual de seguro de caución) con la particularidad, de especial incidencia en el presente caso , de que la no suscripción de los certificados individuales, les privaba a los futuros compradores de vivienda de toda posibilidad de reembolso de las cantidades anticipadas caso de que no se les entregara la vivienda.

   Cabalmente es esta la omisión en la que incurrieron los condenados , lo que tuvo por consecuencia que cuando el edificio --construido en un 76'90% no se concluyó por el ingreso en prisión --por causa penal independiente de la presente--, y se dejó de amortizar el préstamo de la CAM, ésta instó la ejecución hipotecaria, quedándose los tres futuros adquirentes de las viviendas sin la devolución --que instaron-- de las cantidades anticipadas, y sin que les fuera entregada la vivienda .

   Incluso en relación a la apertura de la cuenta especial destinada al edificio a construir, tampoco resulta con claridad que dicha cuenta se constituyera , y es en el recurso del propio recurrente, en la argumentación del motivo tercero --págs. 14 y 15 del recurso--, donde se hace referencia a la declaración del testigo -- Eutimio , empleado de la CAM--, entidad que concedió el crédito para la construcción del edificio y que ante el impago de las amortizaciones instó la ejecución hipotecaria, declaró en el Plenario que no podía asegurar que se hubiese aperturado una cuenta especial con tales ingresos ni que las disposiciones efectuadas lo fueran con cargo a dicha cuenta, y a ello se une que en dicha cuenta --identificada en el factum -- no aparecen contabilizadas las cantidades anticipadas por los futuros compradores de las viviendas.

   La sentencia se refiere a la declaración del propio recurrente Jacinto -de idénticos apellidos del testigo acabado de citar--, en el sentido de que "el dinero de los clientes se metía en las cuentas de la empresa, pero no necesariamente en la cuenta abierta en la CAM" --pág. 9 de la sentencia--.

   La conclusión del Tribunal de instancia es clara y fundamentada :

   "....No consta que se abriera una cuenta especial para el ingreso y depósito de las cantidades que en concepto de precio entregasen los compradores en el edificio en construcción " DIRECCION002 " de Riba-roja del Turia.. ..".

   Es claro que no solo hubo un incumplimiento de las obligaciones por parte de la promotora que operaría en la esfera administrativa o civil, sino que se cruzó la barrera para alojarse en el sistema penal porque se llegó a lo que esta Sala denomina el "punto de no retorno" que queda constituido cuando ni se entrega la vivienda, ni se devuelve el dinero, con lo que la apropiación de tales cantidades que tenían un destino específico queda consumado .

   Con ello no se está afirmando que el mero incumplimiento de las obligaciones establecidas en la legislación analizada, constituye sic et simpliciter , delito de apropiación indebida, sino que cuando además de tal incumplimiento, quedan burlados los derechos de los futuros adquirentes es entonces, y no antes, cuando se está dentro de la órbita penal, estando constituido elemento subjetivo propio del delito de apropiación indebida, es decir, el conocimiento y consentimiento en no dar a las cantidades anticipadas el destino específico para el que fueron entregadas por los futuros compradores es decir en la conciencia y voluntad de burlas las expectativas y el derecho del sujeto pasivo en orden a la entrega de la vivienda o a la recuperación del dinero entregado en otro caso -- STS 282/2012 --.

   Por ello queda a salvo el principio de culpabilidad que actúa como presupuesto de todo nuestro ius puniendi.

   Ciertamente se puede contrargumentar diciendo que en la medida que la construcción se efectuó en un 75'90% y que en la sentencia de instancia se reconoce que tales cantidades se destinaron a la construcción del edificio, quedaría sin sustento la base del delito de apropiación.

   El Tribunal de instancia partiendo de tal hecho considera que el delito existe en la medida que a consecuencia del quebrantamiento de las obligaciones impuestas al promotor, se produjo la total desprotección de la garantía de devolución de las cantidades anticipadas por los futuros compradores, cantidades que recordemos no son simbólicas, ascendiendo respectivamente, a 38.046'28 €, 34.723'24 € y 24.464'90 €.

   Se dice al respecto en la sentencia, en el f.jdco. segundo --pág. 15-- que los recurrentes ".... dispusieron de las sumas entregadas por Juan Antonio , Camilo y Fructuoso a cuenta de las viviendas compradas sin cumplir con la obligación legal de garantizar la devolución de dichas cantidades, contraviniendo la obligación de gastarlas sin estar establecida dicha garantía, aunque las destinaran a la construcción del edificio...." .

   Se comparte tal decisión .

   Hay que recordar que la garantía de devolución de las cantidades anticipadas, lo es para el caso de que según la Ley 57/1968 --textualmente-- "....la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido....", como ya se ha dicho.

   En la LOE, en su Disposición Adicional Primera la finalidad del seguro lo es para que "....indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968...." .

   En la vigente Ley 20/2015 de 14 de Julio se recoge exactamente los mismos términos de la Ley 57/1968 en relación al riesgo cubierto por tal seguro:

   ".... Disposición Final Tercera de la Ley 38/1999 que modifica la Disposición Adicional Primera de dicha Ley .

   Uno. Obligaciones de los promotores que perciben cantidades anticipadas.

1. Garantizar, desde la obtención de la licencia de edificación, la devolución de las cantidades..... para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido para la entrega de la vivienda...." (el subrayado es nuestro).

   En definitiva, la voluntad de la Ley es clara en el sentido de que en relación a las cantidades anticipadas por los futuros compradores la obligación de reembolso --garantizado con los avales de suscripción obligatoria para el promotor-- lo es en cualquier caso en el que la construcción no llegue a buen fin , lo que tiene su lógica porque es claro que las tales cantidades adelantadas por los futuros compradores de la vivienda, no se va a poder financiar la obra, esta se hizo en el presente caso con el préstamo concedido por la CAM por importe de 1.293.900 €, de ahí que las cantidades anticipadas tuvieran el carácter de "patrimonio separado" destinado a la eventualidad del fracaso constructivo que impidiera la compra de la vivienda.

   Tal fracaso constructivo, en el presente caso fue debido al ingreso en prisión del recurrente, la paralización de la obra y a consecuencia de ello a la ejecución de la hipoteca por parte de la CAM ante el impago de las cuotas del préstamo.

   En esta situación, los futuros adquirentes tenían derecho a la garantía de la devolución de sus cantidades que no se produjo a consecuencia del incumplimiento de las obligaciones que le competían al recurrente, y es ante el perjuicio causado una vez se llegó a ese punto de "no retorno" cuando ya se está ante el delito de apropiación indebida.

   Otra solución supondría desplazar sobre los futuros adquirentes las consecuencias de los riesgos que pudieran impedir llegar a buen fin la construcción, riesgos que obligatoriamente debían estar cubiertos por los promotores.

   Hay que recordar, que los hechos enjuiciados ocurrieron entre los años 2005, en cuyo mes de Septiembre se adquirió el solar para la construcción del inmueble y el año 2007 en que se paralizó la obra por el ingreso en prisión del recurrente, encontrándose la obra efectuada en un 75'90%. Los tres futuros adquirentes anticiparon cantidades a cuenta en los años 2005 y 2006 de la forma descrita en el hecho probado.

   En ese tiempo, estaba en vigor la Disposición Adicional Primera de la LOE que a su vez había mantenido el sistema dual de pólizas (póliza colectiva y certificados individuales de seguro de caución), no suscribiéndose las pólizas individuales por los recurrentes con los efectos de hacer imposible el reembolso de las cantidades anticipadas por los futuros compradores como ya se ha dicho.

   Actualmente la Ley 20/2015 que ha derogado la Ley 57/1968, ha modificado el sistema de garantías obligatorias para la efectividad del reembolso de tales cantidades, en su caso, pero ello en nada afecta a la posición de los recurrentes en cuanto al deber de garantía obligatoria a suscribir .

   El cambio legislativo no tiene incidencia alguna en relación a las consecuencias penales en que puede incurrirse por parte del promotor.

   Por todo lo expuesto, procede el rechazo de ambos motivos .

   Cuarto.- Aunque el recurrente se refiere al motivo quinto, realmente es el cuarto . Por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebida la aplicación del art. 252 Cpenal respecto del delito de apropiación indebida del que ha sido condenado el recurrente.

   Se alega en la argumentación por el recurrente que no está acreditado que desviase a otros fines distintos de la construcción, todo o parte del dinero que le fue entregado como cantidades anticipadas por los futuros compradores.

   Como ya hemos dicho y ahora reiteramos, este delito no surge única y exclusivamente por el incumplimiento de las obligaciones relativas al aseguramiento de las cantidades anticipadas por los futuros compradores, sino porque partiendo de tal incumplimiento como presupuesto, ante la paralización de la obra y la ejecución de la hipoteca por parte de la CAM que --esa sí-- financiaba la misma, los futuros adquirentes se vieron sin la vivienda y sin las cantidades anticipadas a consecuencia del incumplimiento de las obligaciones que le incumbían al recurrente como promotor.

   Como ya se ha dicho, el riesgo asegurado era el de que la construcción de la obra no llegase a buen fin, para ello se debía constituir una cuenta especial con tales cantidades afecta a la construcción, y, además, para la efectividad de la devolución se exigía un aval que amparara a las 13 viviendas y los 2 sótanos, y además , avales individuales sin los cuales resultaba ilusorio la garantía del reembolso.

   No se aperturó ni la cuenta especial, ni se constituyó el patrimonio separado, ni se emitieron los avales individuales .

   En esta situación, " al no llegar a buen fin la obra " y reiteramos que ese es el riesgo asegurado al que tiende la Ley como expresamente se recoge en su texto, y los futuros compradores solicitar la devolución de las cantidades anticipadas, esto no fue posible por el incumplimiento por parte del recurrente de las garantías a constituir. Se llegó al "punto de no retorno" que sitúa el incumplimiento ya dentro de la órbita penal, como constitutivo de un delito de apropiación indebida, como se deriva del hecho probado, por lo que desde el respeto al factum que actúa como presupuesto de admisibilidad del recurso, procede el rechazo del motivo que incurre en causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación.

   Aunque se destinaran las cantidades anticipadas a la obra, si esta no llega a buen fin y no se entrega al futuro comprador de la vivienda, éstos tienen derecho al reembolso de lo anticipadamente entregado, en virtud de la póliza de caución de suscripción obligatoria por el promotor.

   Por todo lo expuesto y razonado fue correcta la aplicación del art. 252 Cpenal .

   Procede el rechazo del motivo .

   Quinto.- Recurso de Remigio .

   Se trata de la persona que, a la sazón, era el administrador único de la empresa Instalaciones Noe S.L., si bien, de hecho el que gestionaba la misma era el otro recurrente Jacinto .

   Retenemos al respecto lo que de él se dice en la sentencia:

   ".... Remigio , por su parte, negó que el dinero pasara por sus manos, y que si bien firmó los contratos como administrador único de la empresa, no se enteró de si entregaban o no dinero, aunque supiera después que ese dinero iba a un depósito para la construcción; que era responsable pero no se enteraba y que firmaba todo lo que le decía Jacinto , no pidiendo nunca cuentas a la sociedad. No obstante, no se trata de persona carente de experiencia en la administración de empresas y que permaneciera ajena a la gestión de la obra en el caso concreto de INSTALACIONES NOE S.L. A los folios 10 del Tomo II y 145 a 158 del Tomo III de las actuaciones consta que fue administrador único de cuatro empresas, y a los folios 186 a 188 que también lo fue de OBRAS Y CONTRATAS HARDY S.L. Además, su nombramiento como administrador único de INSTALACIONES NOE S.L. se produjo en el momento de su constitución en fecha 23 de mayo de 2003 (folios 116 a 140 del Tomo II), precisamente por él y Jacinto , habiendo demostrado Remigio que conocía la marcha de la empresa, afirmando que con anterioridad a la obra objeto de este pleito, se habían dedicado a realizar reformas y construcciones anteriores de las que se obtuvieron beneficios suficientes y que motivaron que se decidieran a realizar la promoción de viviendas en el DIRECCION002 en Riba-roja del Turia....".

   Su recurso está desarrollado a través de dos motivos .

   El motivo primero por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal , denuncia como indebidamente aplicado el delito de apropiación indebida del que ha sido condenado como autor.

   En su argumentación se dice que el delito de apropiación indebida no se habría consumado porque los compradores que habían anticipado cantidades a cuenta, podrían haberse dirigido directamente a la Company of Guarantees que tenía suscrita una caución relativa a todo el edificio, porque aunque no se hubiesen emitido los avales individuales, ello no exoneraba a la aseguradora del reembolso solicitado, a pesar de la cláusula 6ª del contrato que eliminaba la validez de dicha caución caso de no suscribirse las certificaciones individuales y al respecto cita la sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil de este Tribunal Supremo de 23 de Septiembre de 2015 , que en relación a la Ley 57/1968 en la situación en que se haya suscrita la póliza colectiva para la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, pero no se hubiesen emitido los certificados individuales, declaró que en virtud de la finalidad tuitiva de la norma es posible entender directamente cubierto el riesgo aunque no se haya emitido el aval individual, cuestión ajena al futuro comprador y respecto de cuya falta no tiene responsabilidad alguna el comprador.

   Tal doctrina opera/operaría dentro del ámbito jurisdiccional donde se planteó la cuestión --orden civil-- pero carece de virtualidad a los efectos de su pretendida operatividad en el orden penal y ello por dos razones:

1. Porque tal doctrina está sentada en dicha sentencia de 23 de Septiembre de 2015 de la Sala Primera de este Tribunal Supremo en tanto que en el caso de autos el incumplimiento y paralela desprotección de los derechos de los compradores se produjo años antes, concretamente en el año 2007 al paralizarse la obra y ejecutarse el préstamo hipotecario, y es claro que en ese tiempo esa doctrina no era conocida ni existía.

2. Porque enlazado con ello, atender al planteamiento del recurrente supondría que ahora , siete años después de la falta del reembolso tendrían que iniciar un largo y más que dudoso peregrinaje judicial en vía civil para obtener el reembolso de lo adelantado e indebidamente no devuelto por los promotores por causa de sus propios incumplimientos.

   El delito ya está consumado , se llegó al punto de "no retorno" y en relación a que el dinero ya se invirtió en la obra concernida, nos remitimos a lo dicho en el anterior recurso.

   Para concluir, debemos recordar que en relación al elemento subjetivo del delito de apropiación, que supone un plus al mero incumplimiento de las obligaciones del promotor en relación a las cantidades anticipadas por los futuros compradores de viviendas, hay que recordar que tal elemento está constituido por la conciencia y voluntad de burlar las expectativas y el derecho del sujeto pasivo en orden a darle al dinero el destino acordado y concluir la construcción "a buen fin" o en caso contrario devolver las cantidades anticipadas.

   Procede la desestimación del motivo .

   Sexto.- El segundo motivo denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia .

   En la argumentación se insiste por este cauce casacional en que el dinero anticipado por los compradores se invirtió en la obra y que por lo tanto no puede existir el delito de apropiación indebida por el que ha sido condenado.

   Nos reiteramos en las argumentaciones expuestas en el anterior motivo así como en el anterior recurso.

   En la propia sentencia se reconoce que dicho dinero fue invertido en la obra pero es lo cierto que la obra no llegó a buen fin, y en esta situación, tenían derecho los adquirentes a la devolución --que solicitaron-- de las cantidades anticipadas lo que no obtuvieron porque ni tales cantidades se ingresaron en una cuenta particular constituyendo un patrimonio separado afecto a dicha construcción, y lo que es más grave, no se constituyeron las garantías exigidas en la LOE en su Disposición Adicional, ya que si bien se contrató la póliza general, no se suscribieron las cantidades individuales y en esta situación los futuros compradores se vieron privados del reembolso de las cantidades anticipadas, a consecuencia de la omisión de la constitución de las garantías que aseguraban tal eventualidad.

   En defi ni tiva, ni se les entregaron las viviendas, ni se les devolvió el dinero con lo que se arribó al "punto de no retorno" que consuma el delito de apropiación indebida.

   No existió el vacío probatorio de cargo que se denuncia .

   Procede la desestimación del motivo .

   Séptimo.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede la imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.