STS 934/2016, 15 de Diciembre de 2016

Ponente:LUCIANO VARELA CASTRO
Número de Recurso:368/2016
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:934/2016
Fecha de Resolución:15 de Diciembre de 2016
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

TRÁFICO DE DROGAS. COMPETENCIA. SECRETO DE LAS COMUNICACIONES. Las cuestiones relativas a la competencia de órganos jurisdiccionales son ajenas al contenido del derecho constitucional al juez predeterminado por la ley. No cabe hablar de antijuridicidad conectada a los medios de prueba obtenidos a raíz de una orden de intervención de las comunicaciones, dado que dichas fuentes probatorias no han tenido relevancia alguna en la acreditación de los hechos. Se estima parcialmente el recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Diciembre de dos mil dieciséis.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto los recursos de casación por infracción de ley y precepto constitucional interpuestos por Matías , representado por la Procuradora Dª Estrella Moyano Cabrera, Jose Luis y Alberto , r epresentados por el Procurador D. Manuel Ortíz de Apodaca García y Domingo , representado por la Procuradora Dª Marina de la Villa Cantos, contra la sentencia dictada por la Sección Novena de la Audiencia ProvincialdeMálaga con fecha 30 de septiembre de 2015 . Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Vélez Málaga, instruyó Procedimiento Abreviado nº 12/12 contra Matías , Alberto , Jose Luis , Leoncio y Domingo por un delito contra la salud pública, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, que en la causa nº 1044/13 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"De la apreciación conjunta de las pruebas practicadas en el acto del juicio resultan probados, y así se declaran, los siguientes hechos:

  1. Los acusados puestos de acuerdo venían dedicándose al transporte de sustancias estupefacientes, concretamente Hachís desde Marruecos a España, utilizando para ello la empresa naútica de Alberto .

El día 14-9-2010 el acusado Jose Luis , conduciendo en vehículo BMW .... RTF se encontró en la Avda de Andalucía con los acusados, Leoncio , Matías y Domingo , alias Chillon , quienes estaban a bordo del Suzuky Vitara matrícula E....QQ .

Tras este encuentro Jose Luis se marchó a la empresa naútica, y los otros a una nave del camino viejo de Vélez Málaga propiedad de Alberto .

Sobre las 17,30 Alberto y el imputado Bernardino , ya fallecido, se reunieron con los anteriores en la citada nave a la que también acudió Jose Luis .

Sobre las 18 horas abandonó el Suzuki la nave,remolcando una embarcación y siguiéndolos en sus vehículos Alberto e Jose Luis , dirigiéndose al varadero de Puerto Niza, en la localidad malagueña de Cájiz donde Bernardino e Matías se hicieron a la mar bajo la atenta vigilancia desde distintos puntos de la costa.

Una vez se alejó el barco Domingo y Leoncio condujeron de nuevo el remolque hacia la nave de Camino Viejo.

En el día siguiente sobre las 8,45 se reunieron en la Naútica Alberto e Jose Luis , desplazándose hasta la nave donde a su vez se encuentran con Domingo y Leoncio llevándose ambos el remolque enganchado al Suzukii.

Sobre las 12,45 cuando el barco llegó a puerto colocaron el barco en el remolque,dirigiéndose de nuevo hacia la nave,y procediéndose por los agentes a su detención.

En el interior del barco, de unos siete metros de eslora fueron encontrados 44 paquetes de sustancia que resultó ser hachís, con un peso de seiscientos sesenta Kgrs, dentro de un habitáculo construido al efecto para tal fin.

De estos sesenta kgr tenían un THC del 2,14%,trescientos Kgrs del 13,8%y los otros trescientos de 9,65%,siendo su valor en el mercado ilícito de 943.800 euros en la venta al por mayor u mas de tres millones en la venta al por menor.

La droga había sido ocultada en el casco interior del buque debajo del puente de mando hasta la proa, estando disimulado el acceso con tableros de fibra de gran grosor, así como resinas y herrajes. Al ser detenido, Jose Luis portaba tres teléfonos móviles que resultaron estar intervenidos en las presentes diligencias. En la entrada y registro que se practicó en su domicilio, sito en C/ DIRECCION000 de Vélez-Málaga, se hallaron numerosísimos teléfonos y tarjetas SIM, así como cartas náuticas, seis billetes de quinientos euros producto de su ilícita actividad, tarjeta de acceso a la capitanía marítima de Gibraltar, anotaciones con el DNI del acusado Alberto y un pasaporte de la República de Portugal a nombre de Alfredo , un permiso de conducción portugués al mismo nombre, una carta de identidad portuguesa con el mismo nombre una carta de identidad gribraltareña a nombre de Eulalio y un permiso de conducción gibraltareño al mismo nombre, todos ellos con la foto del acusado. Debidamente examinados, resultó que al pasaporte portugués se le habían cambiado la página de biográfica y guarda de portada y de contraportada para que apareciera como legítimo, sin serlo. El permiso de conducción portugués y el resto de documentos eran totalmente falsos, aunque también presentaban la apariencia de legitimidad necesaria para surtir efectos en el tráfico ordinario.

Por su parte, Alberto , portaba igualmente un teléfono intervenido judicialmente, hallándose en el registro practicado en la empresa náutica de su propiedad sita en la Caleta de Vélez documentación relativa a la embarcación en que se trasportaba la droga y en que aparecían como titulares tanto Domingo como Matías , así como quince tarjetas SIM de diversas marcas, un GPS Y UN NAVEGADOR."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- 1.- Que debemos condenar y condenamos a Alberto como autor responsable de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud, con la agravación de pertenencia a organización, notoria importancia y utilización de nave, ya definido, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de seis años de prisión y un millón de euros de multa con 1 día de responsabilidad personal subsidiarias en caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad condenándole igualmente al pago de una quinta parte de las costas procesales causadas.

A Jose Luis como autor de un delito de tráfico de estupefacientes, con la agravación de pertenencia a organización, notoria importancia y utilización de nave, y la circunstancia agravante de reincidencia a la pena de seis años de prisión y un millón de euros de multa con 1 día de responsabilidad personal subsidiarias en caso de impago con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y como autor de un delito de falsedad en documento oficial a la pena de dos años de prisión y nueve meses multa a razón de diez euros diarios, condenándole igualmente al pago de una quinta parte de las costas procesales causadas.

2- Y debemos condenar y condenamos a Domingo , Matías y Leoncio como autores responsables de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, ya definido, con la agravación de utilización de nave a la pena de tres años y un día de prisión, a cada uno de ellos con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y multa de 1.800 € con diez (10) días de apremio personal caso de impago, también a cada uno de ellos condenándoles igualmente al pago de una quinta parte de las costas procesales causadas cada uno de ellos.

Se acuerda el comiso de la nave DIRECCION001 , así como de los vehículos intervenidos a los acusados y resto de efectos tales como dispositivos GPS, móviles vía satélite y similares incautados a los acusados y/o hallados en el buque, así como el dinero intervenido, por ser respectivamente tanto instrumentos del delito como ganancias provenientes del mismo.

Para el cumplimiento de la penas impuestas será de abono a los condenados el tiempo que hayan estado privados de libertad por la presente causa.

Se decreta el comiso y destrucción de la droga intervenida."

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por infracción de ley y precepto constitucional por los condenados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, excepto el anunciado por Leoncio , que fue declarado desierto por decreto de 8 de abril de 2016.

CUARTO

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso de Jose Luis

  1. - Por la vía del artículo 5-4° LOPJ , por vulneración del derecho fundamental recogido en el artículo 24-2° de la CE , vulnerándose el derecho al juez predeterminado por la Ley.

  2. - Por la vía del artículo 5-4° LOPJ , por vulneración del artículo 18-3°, en cuanto vulneración al derecho al secreto de las comunicaciones Telefónicas.

  3. - Por infracción de ley del artículo 849 párrafo 1° de la LECrim ., por infringir los arts. 368 , 369-2 ° y 6 ° y 66 del CP ., asimismo arts. 390-2 ° y 392-1° en relación con los arts. 66 y 74 del CP .

    Recurso de Domingo

  4. - Al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, e infracción del art. 24.2 de la CE .

  5. - Al amparo del art. 5.4 LOPJ , al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho fundamental al secreto de las telecomunicaciones de mi representado, e infracción del art. 18.3 de la ce .

  6. - En virtud de lo dispuesto en el art. 849.1º LECrim ., por pura infracción de ley, por indebida aplicación de los artículos 368 , 369.2 y 369.6 del CP .

  7. - Al amparo del art. 849.2° LECrim ., por error en la apreciación de las pruebas, basado en documentos que obran en autos, y que no resultan contradichos por otras pruebas.

    Recurso de Matías

  8. - Por infracción de precepto constitucional y de infracción de ley, concretamente del artículo 18, párrafo 3° de la Constitución , por vulneración del derecho fundamental de derecho al secreto de las comunicaciones, invocándose como cauce casacional escogido el artículo 5, número 4 de la LOPJ y 852 de la LECrim .

  9. - Infracción de ley ( artículo 849, LECrim .), a tenor del artículo 849, número 1 de la LECrim ., en el que se establece que se entenderá infringida la ley a los efectos del recurso de casación, cuando dados los hechos que se declaran probados en las resoluciones, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal: los citados a lo largo de la exposición o desarrollo del motivo, en especial el artículo 11.3 y 87 LOPJ (en relación este último con el 24.2 CE ; derecho a juez ordinario predeterminado por la ley), así como los pactos internacionales.

    Recurso de Alberto

  10. - Por la vía del artículo 5-4° LOPJ , por vulneración del derecho fundamental recogido en el artículo 24-2° de la CE , vulnerándose el derecho al juez predeterminado por la Ley.

  11. - Por la vía del artículo 5-4° LOPJ , por vulneración del artículo 18-3°, por vulneración al derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas.

  12. - Por infracción de ley del artículo 849 párrafo 1° de la LECrim ., por infringir los arts. 368 , 369-2 ° y 6 ° y 66 del CP .

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal y las demás partes personadas de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 23 de noviembre de 2016.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Jose Luis

PRIMERO

1.- Estima este recurrente que ha sido condenado por juez diverso del predeterminado por la ley. Aunque la vulneración la refiere al momento de la instrucción más que al del enjuiciamiento. Alega al respecto que la investigación fue iniciada y seguida, con acopio de fuentes de prueba, por el juzgado de violencia sobre la mujer, cuya competencia objetiva se circunscribe a los delitos enumerados en el artículo 87 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , entre los que no figura el aquí juzgado.

  1. - En primer lugar parte el recurrente de un error al estimar que la competencia exclusiva de tal clase de Juzgado para esas materias es, a sensu contrario dice, también excluyente . Pero no excluyente de la competencia de otros para tal materia, sino de ese juzgado para otras materias. Yerra. Lo exclusivo excluye a otros juzgados, pero no a otras materias. Basta leer las previsiones en materia de sustituciones entre jueces y magistrados de los artículos 207 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En todo caso las cuestiones relativas a competencia de órganos jurisdiccionales es ajena al contenido del derecho constitucional al juez ordinario conforme a reiterada jurisprudencia constitucional. A salvo de hipótesis de pura arbitrariedad. Lo que no ocurre aquí, dado que el juzgado de violencia sobre la mujer aludido intervino en el marco de decisiones gubernativas correctamente ordenadas por los órganos de gobierno competentes al efecto. Incluidos Sala de Gobierno y Consejo General del Poder Judicial.

Y como cuestión de legalidad ordinaria no tiene acceso a la casación, por esta vía y en este momento. Ni la infracción eventual de ley ordinaria supone el supuesto de ilicitud, a la que se refiere el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que hace no utilizable la fuente probatoria obtenida por actos de aquel juzgado de violencia.

Por otro lado, la actuación de ese juzgado de violencia sobre la mujer de Marbella se limitó a la prestación de auxilio jurisdiccional internacional dentro de las atribuciones que la ordenación gubernativa había diseñado. Y su intervención no implica en ningún caso diversidad de competencia para el enjuiciamiento (Audiencia de Málaga) respecto de la atribuida tras la intervención del juzgado (Vélez Málaga) que en definitiva instruyó la causa.

El motivo se rechaza.

SEGUNDO

1.- Dentro de las vulneraciones de precepto constitucional que invoca el recurrente, alega en segundo lugar la del precepto (18.3 de la Constitución) que garantiza el secreto de las comunicaciones telefónicas.

El motivo hace referencia a la ilicitud de la orden de intervención de comunicaciones telefónicas dictada judicialmente a partir del oficio policial de 24 de junio de 2010. El oficio dio lugar a la citada decisión jurisdiccional adoptada por el Juzgado Central de Instrucción nº 6.

La justificación del motivo se centra en que tal decisión de intervenir las comunicaciones telefónicas (datada en 5 de julio de 2010) se adopta, en las diligencias previas 198/2010 de aquel juzgado central de instrucción nº 6, a partir de lo sabido en una investigación previa a la del oficio policial, en el marco de las diligencias previas 219/2010, seguidas ante el mismo juzgado. Sin que se aportase testimonio de aquellas previas actuaciones al procedimiento abierto y sede de la decisión interventora.

  1. - Pues bien, el motivo hace suya la manifestación del Ministerio Fiscal que, en las actuaciones seguidas ante el Juzgado Central de Instrucción nº 6 en el citado procedimiento 198/2010, resaltó que las diligencias practicadas no dieron resultado, para comprender la inexistencia de razones para estimar el motivo.

Las fuentes probatorias aludidas no han tenido relevancia alguna en la probanza de los hechos que se imputan al recurrente.

Cabe recordar al respecto que es el contenido de las diligencias comenzadas por el juzgado de violencia sobre la mujer de Marbella en enero de 2010, luego remitido testimoniado a Vélez Málaga en junio de 2010, lo que da base para que el Juzgado de Instrucción de este partido judicial ordene la intervención que abre la vía al logro de las fuentes que pertrecharon a la acusación de los instrumentos probatorios que culminaron en la condena del recurrente.

La inanidad del material remitido por el juzgado central hace que el motivo, contraído a la ilicitud de esas diligencias sea inestimable por la intrascendencia de lo en él alegado. Como irrelevante es que lo grabado en esa irrelevante intervención no fuera oído en juicio.

Desde luego el recurso no concreta qué contenido de la grabación en el juzgado central trascendió a los medios probatorios primero y a la sentencia de condena después. Por lo que no cabe hablar de ninguna antijuridicidad conectada desde aquella a estos medios de prueba.

Por ello se rechaza.

TERCERO

1.- Mejor suerte merece la queja formulada en el tercero de los motivos referida a la legalidad infringida al individualizar las penas. Se considera que, conforme a lo dispuesto en los artículos 368 , 369.2 y 66 del Código Penal la pena debería ser inferior. Y lo mismo respecto de la pena por la falsedad imputada, ya que, a la vista de los artículos 390.2 y 392.1 en relación con los artículos 66 y 74, también debió imponerse pena menor por tal delito.

Estima el recurrente que los mínimos legales posibles de las penas para sendos delitos eran respectivamente de 4 años y seis meses y un año y nueve meses de privación de libertad, con la multa, además, en la falsedad de nueve meses. Y estima que a falta de razón específica no cabe superar ese mínimo.

  1. - Más atinado es el criterio expuesto en su impugnación por el Ministerio Fiscal. Conforme a lo dicho por éste, ha de acudirse a razones de minoración de la pena, ni siquiera alegados por el descuidado recurso del penado.

En efecto, la pena es individualizada estimando una agravante para la que no da base adecuada la sentencia de instancia. En ésta se considera modificada la responsabilidad por el concurso de reincidencia en el autor del delito. No obstante el examen de la declaración de lo que se tiene por hecho probado, no aporta los datos necesarios para tal calificación jurídica.

Es decir que corresponde como pena, por el delito de trafico de drogas de extrema gravedad en relación a tóxico que no causa grave daño a la salud, una pena calculada de la siguiente manera: la base será de uno a tres años de prisión con multa del tanto al duplo. Por aplicación del artículo 370.3, que lleva a eludir la del 369, ha de imponerse en la pena superior en dos grados. Es decir que debe enmarcarse en un tramo que va de cuatro años y seis meses a seis años y nueve meses la privativa de libertad y la multa del tanto al cuádruplo

En ausencia de otros datos individualizadores cabe imponer la pena, no necesariamente en el límite inferior del todo, ya que ello correspondería de concurrir alguna razón de atenuación. De ahí que valoremos como proporcionada la pena de 5 años y seis meses de prisión que solicita el Ministerio Fiscal. Con él convenimos también en que, al no haberse impuesto doble multa , como exige el artículo 370, debe mantenerse la imposición de una sola. Y la cuantía debe mantenerse la impuesta, por inferior incluso a la que procedería conforme a tal precepto.

En relación al delito de falsedad, como asimismo informa el Ministerio Fiscal a favor del penado, también hemos de individualizar la pena, prescindiendo de la agravación por reincidencia que, en ausencia de base fáctica declarada al efecto, debe ser excluida. Al considerarse la falsedad como continuada la pena ha de imponerse en la mitad superior de la prevista en el tipo. Ahí estimamos el recurso cuya petición coincide con el Ministerio Fiscal: se impone un año y nueve meses de prisión . Además de la multa de nueve meses.

Tal parcial estimación del motivo habrá de reflejarse en la segunda sentencia dictar a continuación de esta de casación.

Recurso de Domingo

CUARTO

Formula este penado su primer motivo al amparo del artículo 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.2 de la Constitución .

El contenido de este motivo, aunque remite a la garantía de presunción de inocencia, parte de la falta de validez de la que considera única prueba que llevó, en su parecer, a la declaración de los hechos fundamento de la condena. Se refiere a la grabación de conversaciones telefónicas en las que niega haber intervenido aunque se le atribuya tal actuación en la misma. A ello dedica el posterior segundo motivo.

Alega que la única prueba de cargo que se exhibe contra D. Domingo es una grabación de unas conversaciones en las que supuestamente él participa, aunque no ha existido el más mínimo esfuerzo probatorio para que quede acreditado que dichas conversaciones se han producido desde o hacia una línea de teléfono titularidad del recurrente. Tampoco ha quedado acreditado, afirma, que él fuese el usuario de dicha línea de teléfono en el momento en que fueron intervenidas las conversaciones

En la trascripción de las conversaciones no constaría de manera expresa ninguna expresión, por parte de las personas que mantienen dicha comunicación, alusión, referencia o detalle que pruebe su participación consciente en la actuación de tráfico que se le imputa.

Por ello, siendo neutros los demás actos imputados, que consisten en transportar la embarcación, no existiría prueba alguna que acreditara que tal acto lo ejecutó como consciente contribución a un tráfico de drogas.

  1. - Como con acierto deriva de la impugnación del Ministerio Fiscal, lo que ocurre no es que las intervenciones telefónicas acrediten la autoría, consciente, del recurrente. Son los actos percibidos directamente por los agentes los que vinculan al recurrente con las acciones que se le imputan. Y la correspondencia de tales actos con las conversaciones intervenidas dan sentido a éstas. Aquellos actos se interpretan desde tal contenido, cualquiera que sea la titularidad de terminales o líneas usadas. Y permiten en su conjunto inferir la consciencia, como también la voluntad por parte del recurrente para participar en el transporte de la droga intervenida.

El propio acusado no niega lo que el testigo policial describe. Se limita a protestar ignorancia de lo que la embarcación contenía y, por ello, de la neutralidad de su comportamiento.

El hecho probado describe como se utiliza la embarcación, y la forma en que se procede a su enganche para el arrastre de la misma, es decir, que, tras esperar en el puerto la llegada de la barca, tal como adelantaban las conversaciones intervenidas, allí espera el acusado recurrente junto con los demás. Pues bien no se acomoda a la más elemental lógica y experiencia que los coautores concordaran con el recurrente sin la confianza de todos ellos en éste. Y esa confianza solamente se comprende desde el previo compromiso de todos al tráfico que resultó abortado.

Así pues, ni cabe dudar de la validez de la obtención de la prueba, cuya negativa por el recurrente no se justifica, ni cabe dudar del sentido incriminatorio de los actos que se le atribuyen, ni, en fin, es ilógica o arbitraria la inferencia que culmina con la imputación de su compromiso activo en la ejecución del delito, siquiera fuera en la medida de su específica contribución.

Por ello el motivo se rechaza.

QUINTO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ , se alega en el segundo de los motivos vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia de mi representado, e infracción del derecho al secreto de las comunicaciones.

  1. - El recurrente insiste como fundamento en los mismos argumentos del anterior recurrente. Parte de que la autoridad jurisdiccional que ordenó la intervención de comunicaciones que condujo a las fuentes de prueba incriminatorias, era objetivamente incompetente. Alude éste penado a las intervenciones ordenadas, no por el juzgado central nº 6, sino por el juzgado de violencia sobre la mujer.

Valga lo dicho para denegar igual queja del anterior recurrente sobre dicha competencia, para concluir la indudable validez de su ejercicio por el citado juzgado de violencia.

En consecuencia el motivo debe ser rechazado.

SEXTO

El tercero de los motivos se funda en la supuesta vulneración de los artículos 368, 369.2 y 369.6.

Ocurre que tal protesta se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Ese cauce procesal obliga a partir como intangibles de los hechos "dados" como probados en la sentencia de instancia. Por ello, mientras por otros motivos no se puedan modificar su relato fáctico, el debate se limitará a solamente la corrección o incorrección de la subsunción del hecho en la norma.

No es eso lo que hace el recurrente. Cuestiona, una vez más, que conociera lo que la barca albergaba cuando era transportada, según admite, por el recurrente.

Dado que tal tesis ya fue descartada al resolver los demás motivos, y que los hechos tal como se declaran probados constituyen inequívocamente el tipo penal aplicado, el motivo se rechaza.

Por otra parte, como recuerda el Ministerio Fiscal en su impugnación, la aplicación de los preceptos invocados, más el 370 del Código Penal, si muestran vulneración, es por su incorrecta aplicación por la Sala de instancia, con favor para el reo. Ya que, en vez de elevar la pena del tipo básico en dos grados, como derivaría de la unidad de título de imputación a éste y demás acusados, atendiendo a lo decidido con esos otros penados, la sentencia, rompe dicho título común, y eleva la pena en solamente un grado. Y, además, tal elevación consiste en añadir un solo día a la pena del tipo base.

Por ello, al no haberse pretendido ante nosotros una rectificación, que perjudicaría al recurrente, no cabe entrar en tal aspecto.

SÉPTIMO

El cuarto y último motivo, con pretensión de amparo en el cauce del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento criminal , invoca un error de valoración probatoria. El mismo derivaría de una inadecuada conclusión extraída de la documentación de las grabaciones de conversaciones telefónicas intervenidas.

Olvida que tal documentación de conversaciones no es documento a los efectos del citado precepto, sino, como dejamos dicho, "documentación" de otra fuente y se ha obtenido en el curso de la investigación, siendo por ello intraprocesal, condiciones todas que el excluyen del ámbito de los que cabe invocar conforme al precepto procesal invocado.

Recurso de Matías

OCTAVO

1.- Se formula el primero de los motivos al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, siquiera debería ampararse ya en el 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alegando vulneración del artículo 18.3 de la Constitución que garantiza el secreto de las comunicaciones. A dicha invocación se añade, como supuesto motivo segundo ya por el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la vulneración de los artículos 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , sobre consecuencias de la ilicitud en la obtención de fuentes probatorias, y 87 de la Ley Orgánica del Poder Judicial sobre competencia de órganos jurisdiccionales.

Tras la exposición general de la doctrina sobre las exigencias constitucionales de la intervención de comunicaciones, en referencia al caso juzgado se limita a exponer de manera concreta las siguientes tachas, únicas que cabe examinar para resolver el motivo.

  1. En primer lugar que la existencia de error en la identificación de uno de los números de terminal sobre los que se ordena instaurar la intervención revelaría la ausencia de control efectivo por el órgano jurisdiccional, plegado descuidadamente a los datos del oficio policial al que responde. Así se ordena intervenir un número ajeno a la titularidad de D. Alberto que era el imputado a controlar en sus conversaciones;

  2. falta de competencia objetiva en el juzgado de violencia sobre la mujer que ordena la intervención;

  3. consecuente no utilizabilidad de lo sabido a partir de tal originaria e inicial intervención, cuya antijuridicidad se contagiaría a las demás fuentes y medios probatorios;

  1. - La cuestión del error en la identificación del numero de terminal o de línea telefónica utilizada en las conversaciones que se manda judicialmente intervenir, en modo alguno autoriza a tildar de descuidado al órgano jurisdiccional en la lectura del oficio que le sirve de base.

Ni el recurso razona exponiendo en qué medida el supuesto error es explicable solamente desde la imputación de un ciego automatismo por parte del juez al dar respuesta a cada solicitud de intervención, ni por otra parte cabría dar contenido constitucional a tal incidencia. De ahí que, como ya respondió la Audiencia en la sentencia de instancia, debe destacarse la diferencia existente entre los requisitos en orden a la legalidad constitucional de las medidas de intervención de las comunicaciones telefónicas y las posibles irregularidades o incorrecciones procesales en la práctica de la intervención ( SSTS. de 17/7 y 27/10/1.993 , 25/3 , 20/5/1.994 , 9/4/1.996 , 22/1 , 10/2 , 7/7 y 8/7/1.997 ), de modo que entre las meras irregularidades sin contenido constitucional " cabría citar la falta de cotejo por el Secretario Judicial de las transcripciones o la falta de cotejo judicial efectivo.... aunque, desde luego, su apreciación no acarrearía las consecuencias contaminantes pretendidas de forma que en el hipotético caso de detectarse alguna irregularidad procesal que privase de eficacia probatoria a las grabaciones de las conversaciones telefónicas, subsistirían plenamente eficaces las restantes pruebas que acreditasen su contenido o se hubieran obtenido a partir del mismo, por no tratarse de una nulidad radical solo predicable de la que ocasiona la infracción de derechos fundamentales".

En cuanto a las consideraciones a hacer respecto del dato de que fuera un juzgado de violencia sobre la mujer la que ordenara las primeras intervenciones, basta con remitirnos a lo que al efecto dejamos expuesto al responder a igual queja de otros recurrentes.

Lo que ya nos lleva a tener por rechazable también la ulterior queja y subsiguiente pretensión relativa a la supuesta ilicitud constitucional y no utilizabilidad de lo sabido por los medios de prueba tomados en consideración por el tribunal de instancia para fundar su decisión condenatoria. Donde no hay ilicitud constitucional no cabe hablar de conexión de antijuridicidad en términos que fuerce la solicitada exclusión probatoria.

Recurso de Alberto

NOVENO

Formula este penando su recurso articulado alrededor de tres motivos.

Resulta reseñable la obsesiva mimesis, incluso plástica, a salvo ciertos matices en la foliación, entre este recurso y el formulado por el penado D. Jose Luis . A salvo, claro es, los últimos párrafos referidos al delito de falsedad.

Por ello sin caer nosotros en la inexplicable duplicidad de texto, nos remitimos a lo dicho al responder al recurso de D. Jose Luis , para rechazar este recurso en su totalidad.

Incluida la asunción de la consideración expuesta por el Ministerio Fiscal, excluyendo la agravación de reincidencia y fijando la misma pena para este acusado que para el de tesis paralela.

DÉCIMO

Procede declarar de oficio las costas causadas por los recursos parcialmente estimados, imponiendo a D. Domingo y a D. Matías las derivadas de los por ellos formulados, todo ello al amparo del artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

FALLO

Que debemos ESTIMAR parcialmente y así los estimamos los recursos de casación formulados por Jose Luis y Alberto , contra la sentencia dictada por la Sección Novena de la Audiencia ProvincialdeMálaga con fecha 30 de septiembre de 2015 , sentencia que casamos y anulamos en parte con declaración de oficio de las costas derivas de dichos recursos.

Debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS los recursos formulados por Matías y Domingo , contra la precitada sentencia con imposición a estos penados de las costas derivadas de sus recursos.

Comuníquese dicha resolución y la que se dicta a continuación a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a quince de Diciembre de dos mil dieciséis.

En la causa rollo nº 1044/13, seguida por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Málaga, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 12/2012, instruido por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Vélez Málaga, por un delito contra la salud pública, contra Alberto , DNI NUM000 , nacido en Puente Genil, (Córdoba) el día NUM001 -1945, hijo de Rodrigo y Emilia , Jose Luis , DNI NUM002 , nacido en Oliva de la Frontera, (Badajoz)el día NUM003 de 1967, hijo de Ángel Jesús e Pura , Leoncio , titular del DNI NUM004 , nacido en Almuñécar, (Granada) hijo de Celestino y Aurelia , el día NUM005 -52, Domingo , DNI NUM006 , nacido en Almuñécar, (Granada) el día NUM007 -79, hijo de Celestino y Emilia e Matías , DNI NUM008 , nacido en Granada el NUM009 -95, hijo de Leopoldo y Modesta , en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 30 de septiembre de 2015 , que ha sido recurrida en casación y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se acepta la declaración de hechos probados de la recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Por las razones expuestas en la sentencia de casación procede modificar las penas impuestas a los penados D. Jose Luis y D. Alberto en los términos de la siguiente parte dispositiva de esta sentencia.

FALLO

Debemos condenar y condenamos Jose Luis , como autor de un delito de tráfico de estupefacientes, con la agravación de pertenencia a organización, notoria importancia y utilización de nave, a la pena de cinco años y seis meses de prisión y un millón de euros de multa con 1 día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y como autor de un delito de falsedad en documento oficial a la pena un año y nueve meses de multa a razón de diez euros diarios, condenándole igualmente al pago de una quinta parte de las costas procesales causadas.

Debemos condenar y condenamos a Alberto , como autor responsable de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud, con la agravación de pertenencia a organización, notoria importancia y utilización de nave, a la pena de cinco años y seis meses de prisión y un millón de euros de multa con 1 día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad condenándole igualmente al pago de una quinta parte de las costas procesales causadas.

En lo demás confirmamos la parte dispositiva de la sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.