STS 953/2016, 15 de Diciembre de 2016

PonenteANA MARIA FERRER GARCIA
ECLIES:TS:2016:5460
Número de Recurso986/2016
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución953/2016
Fecha de Resolución15 de Diciembre de 2016
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Diciembre de dos mil dieciséis.

En el recurso de Casación por infracción de Ley, infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que ante Nos pende, interpuesto por Adolfo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Asturias con sede en Gijón (Sección 8ª), con fecha 18 de abril de 2016 , en causa seguida contra Adolfo por Delito de agresión sexual, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia de la Excma. Sra. Dña. Ana Maria Ferrer Garcia, siendo parte recurrente el acusado Adolfo representado por el Procurador Sr. D. Nicolás Álvarez Real y como recurrentes D. Eduardo representado por el Procurador D. Joaquín de Diego Quevedo y Dª. María Milagros representada por el Procurador D. Javier González Valdeón.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 3 de los de Gijón, incoó Sumario con el número 3007/2014 contra Adolfo , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Asturias con sede en Gijón (Sección 8ª, rollo 4/2015) que, con fecha 18 de abril de 2016, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"A/ Durante varios meses del año 2014 el menor Mariano , nacido el día NUM000 de 2004, por exigencias laborales de sus padres y de su abuela materna, pasaba solo mucho tiempo en compañía de su abuelo materno, el procesado Adolfo .

B/ Durante el tiempo en que el menor estaba solo con su abuelo materno el procesado, éste, aprovechando tal circunstancia y la edad de su nieto, exigía y obligaba a éste a realizar los siguientes actos, bajo amenaza de pegarle en caso de negarse a efectuarlos:

-Introducir al menor en su boca el pene del procesado, hecho que tuvo lugar en varias ocasiones durante el período de tiempo reseñado.

-Introducir en la boca del procesado el pene del menor, lo que se llevó a cabo en distintas ocasiones.

-Masturbar el menor con su mano el pene del procesado, lo que se realizó varias veces.

C/ Tales actos se realizaban en el domicilio del procesado, sito en PLAZA000 , Nº NUM001 , piso NUM002 de Gijón, y también al menos en una ocasión en un lugar público, y así sobre las 10.30 horas del día 19 de agosto de 2014, en una zona de arbolado existente en la CALLE000 , Gijón, el procesado Adolfo fue sorprendido por un ciudadano, y luego por la Policía Local a quien el anterior avisó por teléfono, cuando el procesado tenía los pantalones bajados y el menor Mariano con su mano le estaba masturbando el pene.

D/ El procesado, nacido el NUM003 /1943, carece de antecedentes penales."

Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Adolfo , como autor de un delito continuado de agresión sexual a un menor de 13 años nieto suyo ya definido sin circunstancias modificativas, a las penas de CATORCE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el mismo tiempo, y PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE a Mariano , a los progenitores de éste Eduardo e María Milagros , a sus domicilios, centros de trabajo y centro escolar, a una distancia no inferior a 500 metros, Y DE COMUNICARSE con los mismos por cualquier medio durante VEINTE AÑOS, a que INDEMNICE a Mariano , a través de sus progenitores por ser menor de edad, en DOCE MIL EUROS, y al pago de las costas, incluidas las de las acusaciones particulares."

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por la representación de Adolfo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- El recurso interpuesto por la representación del recurrente Adolfo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ por infracción del artículo 24.2 CE , en relación con el derecho a la presunción de inocencia.

  2. - Al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ por infracción del artículo 24.1 CE , en relación con el Derecho a la tutela judicial efectiva.

  3. - Al amparo del artículo 51.1 LECrim al contener los hechos que se declaran probados conceptos que por su carácter jurídico predeterminan el fallo.

  4. - Al amparo del artículo 849.1 LECrim por infracción de preceptos penales de carácter sustantivo, por aplicación indebida del artículo 183.1 , 2 , 3 y 4 d) CP en relación con los artículos 74 y 48 del mismo Texto Legal .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal y las demás partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 15 de noviembre de 2016.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sección 8ª de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en Gijón dictó sentencia el 18 de abril de 2016 por la que condenó a la pena de catorce años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el mismo tiempo y prohibición de aproximarse a Mariano , a los progenitores de éste Eduardo e María Milagros , a sus domicilios, centros de trabajo y centro escolar, a una distancia no inferior a 500 metros, y de comunicarse con los mismos por cualquier medio durante veinte años, y a que indemnice a Mariano en 12.000 € como autor de un delito continuado de agresión sexual a un menor de 13 años, del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y por Eduardo e María Milagros como acusaciones particulares.

La Sala sentenciadora, en síntesis, declaró probado que durante varios meses del año 2014 el procesado Adolfo , de 70 años de edad a tal fecha, pasaba mucho tiempo a solas con su nieto Mariano , nacido el día NUM000 de 2004. Encuentros que aprovechó, junto con la edad del pequeño, para exigirle y obligarle a realizar actos de contenido sexual, bajo amenaza de pegarle si no accedía a ello. En concreto en varias ocasiones y en esas circunstancias, introdujo su pene en la boca del menor, en la suya el del niño, o hizo que éste le masturbara manualmente. Estos hechos generalmente ocurrieron en el domicilio del procesado en la ciudad de Gijón, si bien sobre las 10.30 horas del día 19 de agosto de 2014, en una zona de arbolado existente en la CALLE000 , Adolfo fue sorprendido por un ciudadano, y luego por la Policía Local a quien el anterior avisó, con los pantalones bajados, mientras su nieto le masturbaba con la mano.

El acusado Adolfo interpuso recurso de casación que ha sido impugnado por el Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares y que pasamos a analizar.

SEGUNDO.- El primer motivo de recurso, al amparo de lo dispuesto en los artículo 852 LECrim y 5.4 LOPJ , denuncia infracción de la presunción de inocencia reconocida en el artículo 24.2 CE .

Sostiene el recurrente que la principal prueba sobre la realidad de los hechos que se le atribuyen, la declaración del menor Mariano , presenta fisuras que merman su capacidad como prueba de cargo, pues incurrió en numerosas y muy graves contradicciones y ambigüedades, por lo que careció de suficiente contundencia.

Según doctrina de esta Sala (entre otras SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

El análisis en profundidad de estos parámetros permite una revisión integral de la sentencia de instancia, y garantiza al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14.5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas y de suficiente contenido incriminatorio, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

TERCERO.- Las quejas que el recurso expone, dado el alcance de la revisión que compete en casación cuando se considera comprometida la presunción de inocencia, han de orientarse hacia la racionalidad de la valoración probatoria que realizó el Tribunal sentenciador, en cuanto que se otorgó al testimonio de la víctima suficiencia para desvirtuar el derecho que al acusado asiste a ser presumido inocente.

En atención al contexto en el que se producen la mayor parte de los hechos, la intimidad que propicia el domicilio de procesado, es lógico, y suele ser habitual, que la única prueba de que se disponga para acreditar el núcleo del hecho delictivo sea la versión de la persona atacada. Por lo tanto ha de partirse del análisis de su testimonio, sin perjuicio de complementarlo con otros datos probatorios accesorios que lo corroboren o desdigan ( SSTS 61/2014 de 3 de febrero o 274/2015 de 30 de abril , entre otras).

En definitiva se trata de prueba testifical cuya credibilidad corresponde valorarla en principio al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. La lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro. Pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

CUARTO.- En el caso que nos ocupa la Sala sentenciadora tomó en consideración como principal prueba de cargo la declaración del menor Mariano , que analizó desde el triple prisma jurisprudencialmente marcado.

Consideró testimonio persistente en relación a lo mantenido por el menor a lo largo de sus distintas manifestaciones en el proceso, con el relato que de lo ocurrido realizó a los diferentes profesionales con los que se entrevistó. En esencia habló de los contactos de tipo sexual que mantuvo con su abuelo, de su alcance, que abarcó masturbaciones y felaciones mutuas, y de las circunstancias que los propiciaron y que hicieron sucumbir sus reticencias en el ámbito de la especial relación surgida entre abuelo y nieto, el temor que aquél le infundió con la advertencia de pegarle, tanto si contaba lo ocurrido, como en algunos casos para que accediera a mantener los contactos. Persistencia que no se desvanece por algunas imprecisiones, propias de su edad y de las situaciones estresantes a que se ha visto sometido. Tampoco porque al inicio de las investigaciones, precisamente a raíz de ser sorprendidos en la vía pública, esbozara una versión exculpatoria para su abuelo ante los médicos que en ese momento le atendieron, reacción lógica en atención al clima de intimidación que el mismo describió.

Descartó igualmente la Sala sentenciadora causas de incredibilidad subjetiva en el niño que pudieran aportar tintes oscuros a su declaración. Contó a estos efectos el Tribunal con la opinión de la psiquiatra que atendió al pequeño desde 2009 cuando contaba con seis años, conocedora, en consecuencia, de las distintas situaciones convulsas a las que ha estado sometido, desde la separación de sus progenitores a diversos incidentes en el ámbito escolar, o todo el proceso por estos hechos y las incidencias que el mismo tuvo en el entorno de su familia materna. Excluyó un propósito espurio en el niño, como ya hicieran los peritos forenses que lo exploraron, quienes calificaron su testimonio como creíble y descartaron que pudiera perseguir una ganancia secundaria.

El recurso no aporta motivos que cuestionen con rigor la racionalidad de esa inferencia, que desde luego no pueden encontrarse en la ulterior denuncia por supuesto quebrantamiento de medida que formulara el progenitor del pequeño, ni tampoco en datos extraídos de su historial médico, sobre todo cuando la Sala ha valorado la opinión de la especialista que lo ha estado tratando.

Desde el punto de vista de la verosimilitud, el relato que facilitó el niño goza de coherencia interna, en cuanto a las condiciones en que se pudieron desarrollar los contactos que describe. Y también y especialmente resulta verosímil desde la óptica de la corroboración externa. Más allá de los datos que sobre este extremo pudieron aportar los informes emitidos por los profesionales a los que ya nos hemos referido, o los que recogió el elaborado por los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Gijón que apreciaron en el niño sintomatología propia de un maltrato psicológico, la versión del pequeño contó con un poderosísimo respaldo a partir del incidente que tuvo lugar el 19 de agosto de 2014 en la vía pública, cuando abuelo y nieto fueron sorprendidos en actitudes inequívocamente masturbatorias por un viandante y por los agentes de la policía local a los que aquél, alarmado por la escena, dio aviso.

Y este ciudadano y uno de los agente intervinieron como testigos en el juicio, donde ratificaron lo que vieron, y su testimonio ha sido considerado por el Tribunal sentenciador prueba de lo que ellos presenciaron y a su vez corroboración de aquello que, según el menor, se había venido produciendo durante los meses precedentes. Inferencias ambas que no pueden tacharse de ilógicas o arbitrarias pese a los esfuerzos del recurso en tratar de difuminar los perfiles de lo que tales testigos presenciaron. Como tampoco lo son la que la Sala sentenciadora hizo en relación al alcance de las maniobras que el acusado realizó sobre su nieto o compelió a éste efectuar.

QUINTO.- En definitiva la Sala sentenciadora contó con prueba legalmente obtenida, válidamente introducida en el proceso, de suficiente contenido incriminatoria y racionalmente valorada, idónea para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, por lo que queda descartada la alegada vulneración de la misma.

Y esta prueba de cargo ha sido racionalmente valorada en sí misma, y en relación a la de descargo que también analizó la Sala sentenciadora, lo que nos permite enlazar con el segundo motivo de impugnación que, también al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ , denuncia vulneración del artículo 24 CE en relación a la tutela judicial efectiva, precisamente por falta de análisis de ésta.

A tales efectos basta con resaltar el último inciso del fundamento de derecho que la sentencia recurrida dedicó a exégesis de la prueba. Y así concluyó " no hay ni una sola prueba de descargo, salvo la negativa del acusado que sí reconoce en cambio que se quedó a solas en múltiples ocasiones con su nieto por las ocupaciones laborales de su padre y su abuela materna y sigue sin explicar en el juicio por qué tenía bajados sus pantalones en el hecho del 19/08/2014-, sin que el testimonio de los hermanos de la madre en el juicio aporte nada, porque nada vieron y nada saben, salvo que no creen al menor (pese a la evidencia de lo ocurrido el 19/08/2014) y que han roto su relación con la madre del menor; y nada aporta tampoco la pericial de los psiquiatras Dres. Jose Augusto y Alejo (folios 57 a 60 del Rollo de Sala), que concluyen que en el acusado "no se aprecia sintomatología compatible con ningún cuadro ansioso-depresivo, psicótico o de personalidad", y que "Tanto la exploración psicopatológica como psicométrica no permiten afirmar que se trate de una persona afecta de trastorno mental o del comportamiento", lo que es tanto como decir nada porque en este proceso nadie ha planteado que el acusado no sea imputable de sus actos. "

Insiste el motivo en cuestiones ya planteadas en el anterior, como las apreciaciones de los tíos del menor respecto al carácter de éste, o la incidencia en su evolución de incidentes ocurridos años antes. Lo que no dejan de ser apreciaciones subjetivas inocuas frente a las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador, obtenidas tras haber contado, entre otros elementos de convicción, con los datos aportados por la psiquiatra que lo ha tratado desde que contaba seis años.

Lo mismo cabe señalar respecto a la pericial practicada a instancias de la defensa, la de Don. Jose Augusto y Alejo , en el aspecto en el que consideraron sincera la versión del acusado, y sin embargo combatieron las conclusiones de los psicólogos forenses respecto a la credibilidad del testimonio del menor Mariano . Como hemos dicho en otras ocasiones ( SSTS 126/2015 de 12 de mayo , 851/2015 de 9 de diciembre o 215/2016 de 23 de febrero , entre otras) este tipo de pruebas, como pericias que son, consisten en la emisión de pareceres técnicos por parte de quienes tienen una especial preparación para ello, sobre datos obtenidos a través de la exploración del sujeto afectado y analizados a partir de sus propios conocimientos empíricos y el auxilio de las técnicas propias de su disciplina. Dado su objeto, constituyen una herramienta que auxilia al Tribunal en la función valorativa que le corresponde que, en este caso, ha tomado en consideración además otros muchos aspectos.

El derecho a la tutela judicial efectiva, que tiene su asiento en el artículo 24.1 de nuestra Constitución , ostenta un contenido que no es, ni más ni menos, que el del derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución fundada en Derecho, es decir, a que la petición de justicia, tras ser oídas las partes en el correspondiente cauce procesal, obtenga como respuesta una resolución o pronunciamiento debidamente fundado en Derecho.

No debe confundirse la alusión a ese derecho a la tutela judicial efectiva con una simple discrepancia en la valoración de la prueba disponible, llevada a cabo por el Tribunal "a quo", a quien corresponde en exclusiva esa función, ni con un derecho del recurrente a obtener una respuesta obligadamente complaciente con sus pretensiones.

En atención a lo expuesto, los dos primeros motivos de recurso han de ser desestimados.

SEXTO.- El tercer motivo de recurso, por cauce del artículo 851.1 LECrim denuncia que los hechos probados que sustentan la sentencia impugnada contienen conceptos jurídicos que predeterminan el fallo.

Establece numerosa jurisprudencia de esta Sala que la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el artículo 851.1 LECrim es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado. Exige para su apreciación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, quede el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal ( SSTS núm. 667/2000 de 12 de abril ; 1121/2003 de 10 de septiembre ; 401/2006 de 10 de abril ; 755/2008 de 26 de noviembre ; 131/2009 de 12 de febrero ; 381/2009 de 14 de abril ; 449/2012 de 30 de mayo ; o 627/2014 de 29 de septiembre , entre otras muchas).

En palabras de la STS 390/2014 de 13 de mayo tal predeterminación precisa la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con situación causal respecto al fallo. Se da cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación.

El vicio denunciado no es viable cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que son meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico. No existe inconveniente en que tales vocablos se utilicen en la redacción de las sentencias para conformar su relato histórico. Aunque los emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial. Es más, en ocasiones se convierten en imprescindibles, y arrojan más claridad semántica.

En este caso las expresiones que el recurrente considera determinantes de tal defecto son "bajo amenaza de pegarle en caso de negarse a efectuarlos" y en " introducir al menor en su boca el pene..." y " introducir en la boca del procesado el pene.....". Todas ellas son expresiones que pertenecen al lenguaje común, que no reemplazan la descripción de la acción, sino que la conforman. Es más, a excepción de la expresión amenazar, que además de su significado común tiene otra de carácter jurídico, y que aunque no vicia el relato admitiría ser sustituida en la misma frase por otro término, las otras difícilmente podrían ser reemplazadas en la descripción de la secuencia de hechos.

En atención a ello el motivo va a ser desestimado sin mayor argumentación, en cuanto que las alegaciones en torno al alcance probatorio de tales expresiones desborda los contornos del cauce casacional empleado.

SÉPTIMO.- El cuarto motivo de recurso invoca el artículo 849.2 LECrim para denunciar la indebida aplicación de los artículos 183. 1 , 2 , 3 y 4d) CP (según redacción vigente a la fecha de los hechos), en relación con el 74 y el 48.

Insiste en recurrente en plantar cuestiones concernientes a la prueba, que exceden los márgenes del motivo que vehiculiza la impugnación, cuyo objeto es revisar el juicio de subsunción realizado por el Tribunal sentenciador a partir del escrupuloso respeto al relato de hechos probados.

En este caso el error de subsunción debe rechazarse. La connotación sexual de los hechos es indiscutible, así como su encaje en el nº 3 del artículo 183 CP al tratarse de un supuesto de acceso carnal por vía bucal recíproco. De acuerdo con doctrina de esta Sala, unánime desde el Pleno no Jurisdiccional de 25 de mayo de 2005 ( SSTS 909/2005 de 8 de julio , 476/2006 de 2 de mayo , 1295/2006 de 13 de diciembre , 575/2010 de 10 de mayo y 803/2014 de 28 de octubre o 299/2016 de 11 de abril ), es equivalente acceder carnalmente a hacerse acceder. En definitiva habrá acceso carnal tanto cuando la víctima es penetrada (supuesto ordinario), como cuando es el autor el que obliga o compele al sujeto pasivo ("sujeto pasivo" del delito, pero no de la "relación" ni del "acceso" en los que ostenta el papel de "sujeto activo") a introducirle, en este caso, el pene en la boca.

También resulta inequívoca la existencia de intimidación que reconduce la calificación de los hechos a la de agresión. La intimidación consiste en la amenaza o el anuncio de un mal grave, futuro y verosímil, si la víctima no accede a participar en una determinada acción sexual.

La cuestión radica en determinar si las prácticas sexuales a las que fue sometido el menor se realizaron venciendo su voluntad mediante una actuación intimidante, o simplemente con aprovechamiento de su minoría de edad y de la superioridad que proporcionaba al acusado su parentesco con la víctima.

Como recuerda la STS 355/2015 de 28 de mayo , que cita a su vez la 609/2013 de 10 de julio , la jurisprudencia de esta Sala ha establecido que la violencia o intimidación empleadas en los delitos de agresión sexual no han de ser de tal grado que presenten caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada. Basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males. De tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo. Si éste ejerce una intimidación clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de ésta ( STS 609/2013, de 10 de julio de 2013 ).

Pero también ha señalado la doctrina de esta Sala, que la intimidación, a los efectos de la integración del tipo de agresión sexual, debe ser seria, previa, inmediata, grave y determinante del consentimiento forzado.

En palabras de la STS 834/2014 de 10 de diciembre , la intimidación deberá vencer la voluntad contraria de la víctima, y se cometerá agresión sexual en todas las situaciones en que el sujeto activo coarte, limite o anule la libre decisión de una persona en relación con la actividad sexual que el sujeto agente quiere imponer ( SSTS 70/2002 de 25 de enero y 578/2004 de 26 de abril ).

Como recuerda STS 667/2008 de 5 de noviembre , la jurisprudencia de esta Sala ha señalado que para delimitar dicho condicionamiento típico debe acudirse al conjunto de circunstancias del caso concreto que descubra la voluntad opuesta al acto sexual, ponderando el grado de resistencia exigible y los medios coactivos para vencerlo ( SSTS de 05 de abril de 2000 de 4 y 22 de septiembre de 2000 ; 9 de noviembre de 2000 ; 25 de enero de 2002 ; 1 de julio de 2002 y 23 de diciembre de 2002 ). La línea divisoria entre la intimidación y el prevalimiento puede ser difícilmente perceptible en los casos límite como lo es la diferencia entre un consentimiento cercenado por la amenaza de un mal y el viciado que responde al tipo del abuso, donde la víctima en alguna medida también se siente intimidada. Sin embargo, este elemento debe tener relevancia objetiva y así debe constatarse en el hecho probado. Lo relevante es el contenido de la acción intimidatoria llevada a cabo por el sujeto activo más que la reacción de la víctima frente a aquélla. El miedo es una condición subjetiva que no puede transformar en intimidatoria una acción que en sí misma no tiene ese alcance objetivamente. Y añade que la voluntad de los niños es más fácil de someter y de ahí que amenazas que ante un adulto no tendrían eficacia intimidante sí las adquieren frente a la voluntad de un menor.

En este caso el relato de hechos privados describe una intimidación idónea para vencer la resistencia de la víctima, distinta de la que sustentó la agravación por aplicación del artículo 183. 4 d). La amenaza con pegarle " si no lo hacía ", es decir, si no se prestaba a masturbar a su abuelo, incluida la felación, o no permitió que éste se lo hiciera con él, supuso el anuncio de un mal posible e inminente, con entidad objetiva y suficiente gravedad para vencer la resistencia de un niño de 10 años, cuando procede precisamente de la persona encargada de su cuidado y con quien se encuentra a solas. Intimidación compatible con el abuso por parte del acusado de su parentesco, en cuanto que éste fue el que propició los encuentros con el niño y las condiciones en que éstos se produjeron.

Por último, la reiteración de actos de similar naturaleza aprovechando idéntica ocasión en la esfera de intimidación y dependencia generada, justifican la aplicación de la continuidad delictiva que la Sala apreció.

En atención a todo lo expuesto el motivo se desestima y con él la totalidad del recurso.

OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECrim , el recurrente habrá de soportar las constas de esta instancia.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación interpuesto por la representación de Adolfo contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8ª con sede en Gijón, de fecha 18 de abril de 2016 , en causa seguida contra Adolfo , por un delito continuado de agresión sexual a un menor de 13 años, en el Rollo 4/2015.

Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Candido Conde-Pumpido Touron D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Dª. Ana Maria Ferrer Garcia D. Pablo Llarena Conde D. Joaquin Gimenez Garcia

Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Ana Maria Ferrer Garcia , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.

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    • España
    • 12 Julio 2022
    ...paralización o inhibición de la voluntad de la víctima, actuando en adecuada relación causal ( SSTS 249/2019 de 14 de mayo y 953/16 de 15 de diciembre de 2016 ),una fuerza tendente a conseguir doblegar la voluntad de la Y tras oponer ella dos puñetazos a la cara del acusado, el mismo contes......
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